CE-SECCION SEGUNDA-47001-23-33-000-2012-00018-01(2924-13)-2015

SANCION POR MORA EN EL PAGO DE CESANTIAS ANUALIZADAS – Regulación legal. Su causación es diferente a la sanción por mora en el pago de cesantías a la terminación de la relación laboral A pesar de la naturaleza sancionatoria de una y otra indemnización, las situaciones que gobiernan son distintas, la del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 aplicable a los empleados territoriales por expreso mandato del Decreto 1582 de 1998, se genera por la no consignación oportuna de la cesantía que se paga anualizada al 15 de febrero, y la segunda, prevista en la Ley 244 de 1995, se genera por el no pago de esa prestación al momento del retiro del servicio (cesantía definitiva), razón por la cual, la causación de la segunda no extingue el derecho a reclamar la primera. Así las cosas, nada impide que terminado el vínculo laboral, el trabajador pueda reclamar la sanción moratoria de Ley 50 de 1990 por el retraso en que haya incurrido su empleador en la consignación del auxilio de cesantías correspondiente a los años anteriores al retiro, ahora bien, si lo pretendido es que se sancione la mora en el pago de las cesantías definitivas, es claro que la sanción a reclamar será la establecida en Ley 244 de 1995. De lo anterior, resulta claro que las dos sanciones se encuentran delimitadas en cuanto a los supuestos fácticos para su causación sin que ello signifique que la segunda extinga a la primera o que terminado el vínculo laboral no pueda sancionarse la mora ocurrida en periodos anteriores.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 – ARTICULO 49 / LEY 244 DE 1995

INDEMNIZACION POR MORA EN EL PAGO DE CESANTIAS – Reconocimiento. Prueba Al proceso no se allegó prueba tendiente a demostrar que el Municipio de Tenerife, Magdalena, consignó o pagó el auxilio de cesantías correspondiente a los periodos reclamados por la señora Merly Milena Torregrosa Muñoz como consecuencia de su vinculación laboral por lo que se infiere que las adeuda. Por lo anterior, considera la Sala que se dan los supuestos de hecho que generan a favor de la demandante el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías dentro del término establecido en la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá D. C., veintidós (22) de enero de dos mil quince (2015).

Radicación número: 47001-23-33-000-2012-00018-01(2924-13)

Actor: MERLY MILENA TORREGROSA MUÑOZ

Demandado: MUNICIPIO DE TENERIFE MAGDALENA AUTORIDADES MUNICIPALES INSTANCIA: SEGUNDAHa venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 11 de noviembre de 2014, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales1, para decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la Sentencia de 8 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las pretensiones de la

demanda incoada por Merly Milena Torregrosa Muñoz contra el Municipio de Tenerife, Magdalena. PRETENSIONES Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, estipulado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, la señora Merly Milena Torregrosa Muñoz solicitó la declaratoria de nulidad del Oficio del 17 de mayo de 2012, por medio del cual el Alcalde Municipal (e) de Tenerife le negó el reconocimiento de la sanción moratoria2 derivada de la mora en la consignación de las cesantías en forma anualizada, en el Fondo de Cesantías respectivo3. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho solicitó, pagar la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 por omitir la consignación del auxilio de cesantías correspondiente a los años 2007 a 2011, equivalente a un día de salario ($42.986,oo) por cada día de mora en la consignación y giro oportuno de los auxilios de cesantías de las respectivas anualidades; y, actualizar las anteriores sumas de acuerdo al índice de precios al consumidor. 1 Dadas las condiciones previstas en el numeral 4 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, y siendo innecesaria la celebración de la audiencia pública, se corrió traslado para alegar por escrito el 26 de mayo de 2011 (visible a folio 151), a las partes y al Procurador Delegado ante esta Corporación.

2 Estipulada en el “(…) conjunto normativo Ley 344 de 1996, esta última reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, Decreto que remite a las normas de los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990 (…)”. 3 La demandante no indicó a cuál fondo se hace referencia. FUNDAMENTOS FÁCTICOS4: Señaló la demandante que laboró en el Municipio de Tenerife desde el 2 de abril de 2007 al 1º de enero de 2008 como Jefe de Recursos Humanos, y posteriormente, a partir del 2 de enero de 2008 hasta el 20 de diciembre de 2011, como Coordinadora P.A.B.5 Municipal; asimismo que, el último salario devengado fue de $1.289.600. Manifestó que durante su vinculación laboral con el Municipio no fue afiliada por la entidad empleadora al Fondo Administrador de Cesantías, ni tampoco fue consignado a tiempo, ni dentro del plazo fijado y establecido en la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, el auxilio de cesantías de los años 2007 en adelante hasta la terminación de su relación laboral. Sostuvo que debido a la omisión anterior, el Municipio de Tenerife le adeuda la sanción moratoria prevista en el conjunto normativo citado y por lo tanto debe cancelar un día de salario por cada día de retardo de cada uno de los auxilios de cesantías que no consignó a tiempo. Indicó que el 23 de febrero de 2012 elevó una petición al Municipio de Tenerife solicitando el reconocimiento y pago de las cesantías dejadas de pagar y la

sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996 y su Decreto reglamentario 1582 de 1998 y Ley 50 de 1990. Mediante Oficio de 17 de mayo de 2012 el Alcalde (e) del Municipio de Tenerife dio respuesta a la petición anterior desconociendo el régimen legal de cesantías de los empleados públicos que obliga a las entidades estatales a llevar a cabo la liquidación, reconocimiento y consignación del auxilio de cesantías en forma anualizada dentro de la oportunidad y plazo establecido en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, es decir el 14 de febrero del año siguiente al que se causa el auxilio de cesantía. Informó, que el 14 de junio de 2012 se llevó a cabo Audiencia de Conciliación Prejudicial ante la Procuraduría 43 Judicial II para asuntos administrativos, la cual se declaró fallida ante la ausencia de ánimo conciliatorio entre las partes. 4 Folios 2 a 4. 5 Plan de Atención Básica.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 13, 29, 53, 209; Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo artículo 138; Leyes 344 de 1996, artículo 13; 50 de 1990, artículo 21; Decretos 1063 de 1991, artículo 21; y, 1582 de 1998, artículo 1. La demandante consideró que los actos acusados están viciados de nulidad, por las siguientes razones:

Indicó que el municipio demandado transgredió las normas invocadas en cuanto omitió consignar el auxilio de cesantías por anualidad o fracción correspondiente. Expresó que los empleados vinculados con posterioridad al 27 de diciembre de 1996 tienen derecho a que la entidad empleadora consigne sus cesantías a más tardar el 14 de febrero del año siguiente al que fueron causadas so pena de que en caso de incumplimiento el empleador deba pagar un día de salario por cada día de retardo. Agregó que la conducta omisiva del municipio va en detrimento de sus derechos y da lugar al reconocimiento de la referida sanción. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Tenerife, Magdalena, a través de su apoderado, contestó la demanda dentro de la oportunidad legal y solicitó negar las súplicas de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos6: Respecto a los hechos, sostuvo que la demandante no pertenecía al régimen de retroactividad de cesantías, razón por la cual, la sanción moratoria, en caso de llegar a ser procedente, debe calcularse teniendo en cuenta el salario de cada año dejado en que se omitió consignar el auxilio de cesantías y no sobre el salario del último año. 6 Folios 55 a 68. Expresó que no es cierto que a través del acto demandado se hayan negado las pretensiones de la señora Merly Milena Torregrosa Muñoz, lo que acontece es que se ordenaron iniciar las actuaciones administrativas pertinentes para cancelar el auxilio de cesantías reclamado previo el estudio presupuestal, si se tiene en cuenta que la pretendida mora no es automática en su causación.

Propuso las excepciones que a continuación se resumen:

1. Indebido agotamiento del procedimiento administrativo y de la vía gubernativa. Al respecto, sostuvo que la demandante omitió adelantar el procedimiento previsto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 respecto a la reclamación de la pretensión el cual resultaba obligatorio; al respecto, consideró que la señora Merly Milena Torregrosa Muñoz debió presentar la petición para el reconocimiento y liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantías con el cumplimiento de todos los requisitos con el fin de que la administración procediera a resolverla con el fin de dar por agotada la vía gubernativa como presupuesto para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa. ii. Se demanda un acto de trámite o preparatorio y no uno definitivo en cuanto no produce efectos jurídicos directos y adversos al demandante: Indicó que el acto demandado no produce efectos jurídicos directos y relevantes sobre la pretensión laboral solicitada toda vez que en el mismo se puso de presente que la administración iniciaría las actuaciones administrativas pertinentes, previo el estudio de disponibilidad presupuestal, para adoptar la decisión que legalmente correspondiera, sin que se hubiera tomado una decisión sobre el fondo de la petición. iii. Existe diferencia entre la noción de incumplimiento y la de mora: Insistió al respecto en que la mora no se causa de manera automática porque la Ley 244 de 1995, modificada y reglamentada por la Ley 1071 de 2006 establece un procedimiento administrativo que impide, mientras no se cumpla, que la entidad

incurra en mora. Sostuvo que la administración ha estado atenta a cumplir con sus obligaciones laborales, a pesar de las dificultades presupuestales que agobian al Municipio de Tenerife. iv. La responsabilidad derivada de la mora en la consignación de las cesantías no es objetiva, razón por la cual debe probarse la responsabilidad del presunto infractor: Al respecto sostuvo que en caso de acreditarse que el Municipio incumplió con la obligación de consignar las cesantías de la actora, la sanción solo podría imponerse previa demostración del comportamiento doloso o culposo, pues debe explicarse cómo el Municipio de Tenerife actuó de mala fe o incurrió en una manifiesta negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, que dolosamente quiso evitar en la consignación y el pago de las cesantías.

1. Prescripción: Teniendo en cuenta que el artículo 488 del CST en concordancia con la Ley 50 de 1990 consagra el término de tres (3) años contados a partir de la exigibilidad de la obligación para reclamar los derechos, al amparo de dicha norma, la sanción derivada del presunto incumplimiento en la consignación de las cesantías ya estaría prescrita en su totalidad.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante Sentencia de 8 de mayo de 2013, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos7: Sostuvo que se probó la relación laboral existente entre la señora Merly Milena Torregrosa Muñoz y el Municipio demandado del 2 de abril de 2007 al 20 de

diciembre de 20118, así como la petición elevada a la administración el 23 de febrero de 2012. Indicó que como la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996 fue elevada por la demandante con posterioridad a la terminación del vínculo laboral, ésta no resultaba procedente, toda vez que terminado el vínculo laboral, la situación fáctica se modifica y ya no resulta procedente la sanción por retraso en la consignación de las cesantías sino la sanción por mora en el pago de las cesantías definitivas previstas en la Ley 244 de 1995, la cual no fue reclamada por parte de la actora. 7 Folios 120 a 129. 8 Desde el 2 de abril de 2007 al 1º de enero de 2008 como Jefe de Recursos Humanos, y posteriormente, a partir del 2 de enero de 2008 hasta el 20 de diciembre de 2011, como Coordinadora P.A.B. Municipal. Estableció las diferencias existentes entre la sanción regulada en la Ley 50 de 1990 y la sanción por mora en el pago de las cesantías definitivas establecida en la Ley 244 de 1995, indicando que consagran supuestos fácticos diferentes. Sin embargo, sostuvo que a pesar del no pago del auxilio de cesantía no es dable el reconocimiento de la sanción prevista en la Ley 244 de 1995 porque la misma no fue reclamada en la demanda, motivo por el que afirma que no resulta procedente un fallo extrapetita, advirtiendo que de conformidad con el principio de congruencia de la sentencia le corresponde al Juez ceñirse a los hechos y pretensiones

reclamados en la demanda, así como a las pruebas aportadas y valoradas. LA APELACIÓN La parte demandante, a través de su apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia con base en los siguientes argumentos9: Sostuvo que el Tribunal pasó por alto el contenido de la Ley 344 de 1996, su Decreto reglamentario 1582 de 1998 y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, los cuales establecen la obligación para el empleador de consignar el auxilio de cesantías de sus trabajadores durante la vigencia de la relación laboral. Afirmó, por un lado, que en el proceso se demostraron los supuestos fácticos para la procedencia de la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 toda vez que el Municipio no consignó las cesantías de la demandante en un fondo durante la vigencia de la relación laboral ni lo afilió a un fondo de cesantías, siendo el ente territorial contraventor del conjunto normativo consagrado en la Ley 344 de 1996; y por otro, que no se incurre en incongruencia toda vez que en la demanda no se solicitó la sanción prevista en la Ley 244 de 1995. Por último, manifestó que la terminación del vínculo laboral no obsta para reclamar la sanción moratoria en controversia, para lo cual apoyó sus argumentos en jurisprudencia de esta Corporación10. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la Sentencia de 8 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo

9 Folios 132 a 134. 10 Consejo de Estado, Sentencia de 7 de febrero de 2013, Expediente No. 08001-23-31-000-201000287-01, C. P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren. del Atlántico, fue admitido por esta Corporación mediante Auto de 23 de enero de 201411. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico La Sala observa, de acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, que son dos los problemas jurídicos a resolver en el presente caso: Establecer si la señora Merly Milena Torregrosa Muñoz tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la omisión del Municipio de Tenerife en consignar el auxilio de cesantías durante los años 2007 a 2011 en un Fondo de Cesantías. Determinar si la demandante podía reclamar la sanción moratoria después de terminada su relación laboral con el Municipio demandado. Hechos probados. El 25 de abril de 2012, la Jefe de Recursos Humanos de la Alcaldía Municipal de Tenerife, Magdalena, certificó que la señora Merly Milena Torregrosa Muñoz laboró para dicha Alcaldía del 2 de abril de 2007 al 1º de enero de 2008 como Jefe de Recursos Humanos, y del 2 de enero de 2008 al 20 de diciembre de 2011 como Coordinadora P.A.B. Municipal sin ninguna interrupción con un salario de $1.289.600 (folio 11).

El 23 de febrero de 2012 la demandante solicitó al Alcalde Municipal de Tenerife el pago de las cesantías desde los años 2007 y hasta la terminación de su relación laboral, con la correspondiente sanción moratoria por la no consignación oportuna en un Fondo de Cesantías, tal y como lo establece las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 (folio12). Mediante Oficio de 17 de mayo de 2012, el Alcalde (e) del Municipio de Torregrosa, Madalena, contestó a la anterior petición manifestando que se había ordenado iniciar las actuaciones administrativas pertinentes, conforme a lo 11 Visible a folio 141. establecido en la Ley 344 de 1996, con el fin de proceder al pago de las cesantías previo el estudio de la disponibilidad presupuestal (folio 13). Análisis del Asunto.

1. Normatividad aplicable.

El sistema de liquidación anualizada del auxilio de cesantías es aplicable a los servidores públicos del orden territorial a partir la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, norma que fue reglamentada por el Decreto 1582 de 1998. En tal sentido, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció el nuevo régimen de cesantías anualizado y el sistema a aplicar para las personas vinculadas con el Estado, por su parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 fue el que trajo consigo la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable para los servidores públicos vinculados a las entidades del orden territorial a partir de la entrada en vigencia de dicho decreto (10 de agosto de

1998). El artículo 13 de la Ley 344 de 1996 tiene el siguiente contenido literal: “(…) Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a ) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; (…)”. Por su parte el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, dispone: “(…) El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998 (...)”. En este orden de ideas, como características de este régimen, además de contemplar que a 31 de diciembre de cada año el empleador debe hacer una liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, se ordenó que dicho valor se consigne antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija12.

De hecho, el mismo numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 previó como sanción moratoria un día de salario por cada día de retardo, cuando el empleador no consigne la cesantía definitiva por la anualidad o fracción correspondiente antes del 15 de febrero del año siguiente en el fondo que el trabajador eligió. ii. Caso en concreto . La señora Merly Milena Torregrosa Muñoz pretende el reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna del valor anual de sus cesantías por los años 2007 a 2011, sanción que el A quo le negó mediante la sentencia impugnada por considerar que no era procedente la reclamación de dicha sanción después de terminado el vínculo laboral pues según su criterio, terminada la relación laboral, lo procedente era reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas regulada en la Ley 244 de 1995. En orden a resolver el problema jurídico planteado, previamente resulta necesario indicar lo que ha expresado la Subsección13 en el sentido de que existe diferencia entre la indemnización derivada de la falta de consignación (antes del 15 de febrero) en un fondo del auxilio de cesantía que le corresponde al trabajador por el año anterior o la fracción correspondiente a dicha anualidad liquidada a 31 de diciembre; con la que surge frente a la falta de pago de dicha prestación a la terminación de la relación legal o reglamentaria, ya que una vez que se presenta este hecho, esto es, cuando el trabajador se retira del servicio por cualquier causa

12 Ley 50 de 1990 “(…) Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: (…) 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (…)”. 13 Ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de 21 de mayo de 2009. Expediente 2070 de 2007, actor: William Arango Pérez. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. y la administración no paga oportunamente la cesantía que adeuda, deberá cancelar a título de indemnización la sanción prevista en la Ley 244 de 1995. Lo anterior indica que a pesar de la naturaleza sancionatoria de una y otra indemnización, las situaciones que gobiernan son distintas, la del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 aplicable a los empleados territoriales por expreso mandato del Decreto 1582 de 1998, se genera por la no consignación oportuna de la cesantía que se paga anualizada al 15 de febrero, y la segunda, prevista en la Ley 244 de 1995, se genera por el no pago de esa prestación al momento del retiro del servicio (cesantía definitiva), razón por la cual, la causación de la segunda no extingue el derecho a reclamar la primera. Así las cosas, nada impide que terminado el vínculo laboral, el trabajador pueda

reclamar la sanción moratoria de Ley 50 de 1990 por el retraso en que haya incurrido su empleador en la consignación del auxilio de cesantías correspondiente a los años anteriores al retiro, ahora bien, si lo pretendido es que se sancione la mora en el pago de las cesantías definitivas, es claro que la sanción a reclamar será la establecida en Ley 244 de 1995. De lo anterior, resulta claro que las dos sanciones se encuentran delimitadas en cuanto a los supuestos fácticos para su causación sin que ello signifique que la segunda extinga a la primera o que terminado el vínculo laboral no pueda sancionarse la mora ocurrida en periodos anteriores. Se reitera que en el presente caso, la demandante pretende la sanción moratoria de Ley 50 de 1990 por la no consignación en el fondo del auxilio de cesantía correspondiente a los años 2007 a 2011, bajo tal entendimiento, considera la Sala que el criterio interpretativo adoptado por el Tribunal para negar la sanción moratoria no es de recibo en tanto impuso un límite temporal injustificado al derecho a reclamar la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 que no se encuentra previsto en la ley y de acuerdo con el cual la mora del empleador en consignar las cesantías anualizadas, ocurrida en los años anteriores a la terminación del vínculo laboral quedaría sin sanción, lo cual va en contravía de la finalidad perseguida por el legislador, cual es la de sancionar al empleador incumplido, garantizar el derecho del trabajador y proteger el erario.

Ahora bien, entrando al análisis de fondo, se desprende de las pruebas recaudadas, que la señora Merly Milena Torregrosa Muñoz laboró en el Municipio de Tenerife del 2 de abril de 2007 al 1º de enero de 2008 como Jefe de Recursos Humanos, y del 2 de enero de 2008 al 20 de diciembre de 2011 como Coordinadora P.A.B. Municipal, es decir, como de empleada pública del nivel territorial14, por lo tanto, es claro que le es aplicable el régimen de cesantías anualizado regulado por la Ley 344 de 1996 en concordancia con la Ley 50 de 1990, cuyo artículo 99 establece un plazo dentro del cual las entidades deben consignar en el respectivo Fondo las cesantías de los empleados, so pena de incurrir en mora. Manifiesta la demandante que el Municipio de Tenerife, Magdalena, no le consignó oportunamente las cesantías de los años 2007 a 2011 y por lo tanto tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990, razón por la que mediante petición de 23 de febrero de 201215 solicitó a la administración lo siguiente: “(…) se me consignen las cesantías en un fondo administrador de cesantías, que comprende del 2 de abril de 2007 las cuales me debieron ser consignadas a más tardar el 14 de febrero de 2008 y sucesivamente 2008, 2009, 2010, 2011, más sus intereses a la cesantía y el pago de los salarios moratorios hasta la fecha en que se me consigne como sanción moratoria por la no consignación en un fondo de cesantías, como lo preceptúa la Ley

344 de 1996 y su decreto reglamentario 1582 de 1998 y Ley 50 de 1990 (…)” Al contestar la petición anterior, el Municipio de Tenerife, Magdalena, en el Oficio de 17 de mayo de 201216, le expresó, entre otras consideraciones, lo siguiente: “(…) amén de lo anterior el gobierno que reemplazamos incumplió con las normas que regulan el régimen anualizado de cesantías, esto es, no consignó las mentadas prestaciones conforme a lo establecido en el ordenamiento jurídico vigente (...) Sin embargo este gobierno ha adelantado las acciones pertinentes para cancelar las cesantías previo estudio de la disponibilidad presupuestal”. En criterio de la Sala, los fragmentos transcritos del acto demandado permiten inferir que el Municipio no consignó oportunamente el auxilio de cesantías de la actora. Asimismo, del escrito de contestación de la demanda se advierte que no hubo oposición expresa a los hechos relacionados con la no consignación del auxilio de cesantías ya que el apoderado del Municipio se limitó a manifestar que tal hecho no le constaba y que por lo tanto se atenía a lo probado, incumpliendo la 14 Folio 11. 15 Folio 12. 16 Folio 13. carga contenida en el artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que le imponía realizar un pronunciamiento expreso sobre las pretensiones y los hechos de la demanda y acompañar las pruebas que tuviera en su poder para ejercer la adecuada defensa de los intereses de la entidad pública. En este orden de ideas, es dable afirmar que el Municipio de Tenerife, Magdalena,

no se opuso a la pretensión de pago de la sanción moratoria ya que el principal argumento expuesto como razón de defensa fue el hecho de no haberse realizado un procedimiento administrativo previo para reclamar la sanción prevista en la Ley 244 de 1995, a pesar de corresponderle la carga probatoria de acuerdo con el artículo 167 del Código General del Proceso17, en virtud de su cercanía con el material probatorio y por tener en su poder el objeto de prueba tendiente a desvirtuar la negación indefinida de la actora sobre el no pago del auxilio de cesantías, situación que no ocurrió y en consecuencia, se tendrán como ciertos los hechos de la demanda, tal y como lo determinó el Tribunal en la Audiencia Inicial al momento de la fijación del litigio después de interrogar a las partes sobre los hechos de la demanda en los que estaban de acuerdo manifestando el apoderado del Municipio la aceptación de los mismos18. En síntesis, al proceso no se allegó prueba tendiente a demostrar que el Municipio de Tenerife, Magdalena, consignó o pagó el auxilio de cesantías correspondiente a los periodos reclamados por la señora Merly Milena Torregrosa Muñoz como consecuencia de su vinculación laboral por lo que se infiere que las adeuda. Por lo anterior, considera la Sala que se dan los supuestos de hecho que generan a favor de la demandante el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por 17 “(…) Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte,

distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares. Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. (…)”. 18 (DVD Audiencia Inicial Parte minuto 42:30 -56:10 allegado a folio 130). la no consignación del auxilio de cesantías dentro del término establecido en la ley. En este punto, es preciso señalar que en diversos pronunciamientos proferidos por la Sala se ha puesto de presente que las crisis financieras de las entidades estatales no pueden ser excusa para el no reconocimiento y