CE-SECCION SEGUNDA-47001-23-33-000-2013-00014-02(1500-14)-2016

CONTRATO DE PRESTACI(cid:211)N DE SERVICIOS – Caracter(cid:237)sticas / CONTRATO REALIDAD – Requisitos para su reconocimiento / CONTRATO REALIDAD – Prescripci(cid:243)n para demandar su reconocimiento [E]l contrato de prestaci(cid:243)n de servicios es aquØl que celebran las entidades del Estado con el objeto de desarrollar actividades que tienen que ver con su funcionamiento y se celebra con personas naturales o jur(cid:237)dicas en aquellos casos en que la entidad no puede llevarlo a cabo con el personal perteneciente a ella. TambiØn se puede celebrar este contrato cuando la actividad a desarrollar requiere conocimientos especializados. AdemÆs, en esta clase de contrato no se genera relaci(cid:243)n laboral ni prestaciones sociales y no se pueden celebrar sino por el tØrmino indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. […] [R]especto de los requisitos que se deben cumplir a efectos del reconocimiento del contrato realidad, se procederÆ en seguida al estudio del caso de la demandante para establecer si se presentan los tres elementos del art(cid:237)culo 23 del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo para que ocurra el contrato laboral, esto es, la actividad personal del trabajador, la subordinaci(cid:243)n y dependencia continuada con relaci(cid:243)n a su empleador y la retribuci(cid:243)n del trabajo, es decir, la remuneraci(cid:243)n. […] [E]l tØrmino de prescripci(cid:243)n se cuenta a partir de la fecha en que el interesado termina el v(cid:237)nculo contractual con la administraci(cid:243)n sin que se supere el tØrmino de tres (3) aæos, en atenci(cid:243)n a que el art(cid:237)culo 102 del Decreto 1848 de 1969 as(cid:237) lo

prevØ y la jurisprudencia reciente lo ha precisado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA V(cid:201)LEZ

BogotÆ D.C., veintisØis (26) de mayo de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 47001-23-33-000-2013-00014-02(1500-14)

Actor: AMIRA GARCIA PORTILLO

Demandado: DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACI(cid:211)N

Referencia: CONTRATO REALIDAD. EL T(cid:201)RMINO PRESCRIPTIVO SE CUENTA DESDE LA CULMINACI(cid:211)N DEL V˝NCULO CONTRACTUAL La Sala decide1 el recurso de apelaci(cid:243)n que la parte demandada present(cid:243) contra la sentencia de 27 de noviembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena por medio de la cual se accedi(cid:243) a las pretensiones de la demanda. 1 El proceso ingres(cid:243) al Despacho el 15 de octubre de 2015 (fl. 516).

A N T E C E D E N T E S La seæora AMIRA GARC˝A PORTILLO a travØs de apoderado y en ejercicio de medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho prevista en el art(cid:237)culo 138 de la Ley 1437 de 2011 presenta demanda contra el Departamento Nacional de Planeaci(cid:243)n con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de 10 de agosto de 2012, por medio del cual se neg(cid:243) el

reconocimiento y pago de prestaciones sociales tales como cesant(cid:237)as, intereses a las cesant(cid:237)as, prima de servicios, prima de navidad, prima tØcnica, prima de vacaciones, bonificaci(cid:243)n por servicios prestados, por recreaci(cid:243)n, vacaciones causadas y no disfrutadas, pagos a seguridad social, salud y pensi(cid:243)n2 A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho solicita que se condene al Departamento Nacional de Planeaci(cid:243)n al pago de todos los derechos laborales relacionados anteriormente. H E C H O S La situaci(cid:243)n fÆctica se sintetiza as(cid:237): La demandante se vincul(cid:243) al Departamento Nacional de Planeaci(cid:243)n por conducto del Consejo Regional de Planeaci(cid:243)n de la Costa AtlÆntica y prest(cid:243) los servicios en la Unidad TØcnica del CORPES3 en la ciudad de Santa Marta mediante contratos de prestaci(cid:243)n de servicios celebrados entre el 1” de abril de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1999 para ejercer las funciones de coordinadora de las actividades del proyecto de manejo ambiental del programa institucional, asesora para el programa de gesti(cid:243)n pœblica y regionalizaci(cid:243)n. Inform(cid:243) que los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios se suscribieron por intermedio de la Fiduciaria del Estado S.A. La Fiduprevisora y la de Occidente quienes estaban facultadas para la firma segœn lo dispon(cid:237)a el representante legal

del CORPES C.A.

Dijo que durante la vinculaci(cid:243)n con el Departamento Nacional de Planeaci(cid:243)n

prest(cid:243) los servicios de manera personal, directa y permanente bajo la continuada 2 Folio 1 3 Consejos Regionales de Planificaci(cid:243)n Econ(cid:243)mica y Social subordinaci(cid:243)n y dependencia de la administraci(cid:243)n contratante, ya que acataba (cid:243)rdenes que impart(cid:237)an los directores y jefes de divisi(cid:243)n del CORPES C.A. Indic(cid:243) que se fij(cid:243) un horario de trabajo que cumpl(cid:237)a de 8 de la maæana a 12 del d(cid:237)a y desde las 2 hasta las 6 de la tarde, de Lunes a Viernes y que incluso los sÆbados durante todo el tiempo en que estuvo vinculada a travØs de contratos de prestaci(cid:243)n de servicios ten(cid:237)a que laborar Agreg(cid:243) que las labores ejecutadas de manera personal y permanente fueron inherentes al objeto social de la entidad y atend(cid:237)a las funciones a su cargo de acuerdo con las normas que crearon y regularon el funcionamiento de la Regional de Planificación de la Costa Atlántica “CORPES C.A”. Además, se realizaron en condiciones de equidad y similitud a las que ejecutan los demÆs empleados de planta de la entidad CORPES C.A.4 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N Se invocaron como normas transgredidas los art(cid:237)culos 2, 6, 13, 23, 25, 53, 122, 125, 150, 208 y 209 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; los art(cid:237)culos 98 y 99 de la Ley 50

de 1990; los art(cid:237)culos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; la Ley 6“ de 1945; la Ley 76 de 1985 y la Ley 80 de 1993. TambiØn los Decretos 2127 de 1945, 3135 de 1968, 18848 de 1969, 3118 de 1968, 1045 de 1978, 1113 de 1992, 2114 de 1987. Igualmente se seæalaron como desconocidos los art(cid:237)culos 1494, 1568 y 1625 del C(cid:243)digo Civil; los art(cid:237)culos 2, 13, 24, 186 a 192, 230 a 235, 249 a 253 y 306 del C(cid:243)digo Laboral. Argument(cid:243) que el acto acusado viola las normas seæaladas, pues, considera que la entidad pretendi(cid:243) esconder una verdadera relaci(cid:243)n laboral violando el derecho de la actora y todas las garant(cid:237)as laborales. As(cid:237) mismo se desconoci(cid:243) el derecho a la igualdad, al m(cid:237)nimo vital, a la protecci(cid:243)n al trabajo ya que estima que se omiti(cid:243) el deber legal de reconocer y pagar oportunamente las prestaciones sociales.5 OPOSICI(cid:211)N A LA DEMANDA 4 Folios 3 y siguientes 5 Folio 10 y siguientes La entidad demanda se opone a la prosperidad de las pretensiones para lo cual manifiesta que los objetos sociales de los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios

suscritos fueron asesor(cid:237)as diferentes por lo que no puede afirmarse que se cumplieron labores administrativas inherentes al CORPES. AdemÆs la relaci(cid:243)n con la demandante fue de consultor(cid:237)a y asesor(cid:237)a, lo cual no genera relaci(cid:243)n laboral y menos prestaciones sociales. Inform(cid:243) que la demandante cumpli(cid:243) un horario fijo pues era su deber ejecutar el objeto del contrato ya que para eso fue contratada y que no se puede pregonar subordinaci(cid:243)n ni dependencia. Que es cierto que los contratos se suscribieron a travØs de diferentes fiduciarias que estaban facultadas por la ley y que no existen clÆusulas que demuestren vinculaci(cid:243)n laboral. Manifest(cid:243) que la demandante no ostent(cid:243) la calidad de servidora pœblica de la entidad ya que no se prob(cid:243) esa calidad en el proceso como tampoco la subordinaci(cid:243)n porque ella gozaba de autonom(cid:237)a que le permit(cid:237)a ejecutar la labor contratada y que solamente ejecut(cid:243) de manera coordinada la vigilancia, control y supervisi(cid:243)n de las obligaciones derivadas de los contratos. Seæal(cid:243) que no es cierta la afirmaci(cid:243)n segœn la cual la demandante ejecut(cid:243) las labores encomendadas en condiciones de equidad y similitud a las realizadas por los empleados de planta de la entidad puesto que la ley que la cre(cid:243) no estableci(cid:243) ninguna planta de personal. Como excepciones la entidad formul(cid:243) las siguientes: a) prescripci(cid:243)n extintiva de la

acci(cid:243)n laboral; b) falta de jurisdicci(cid:243)n y competencia; c) inexistencia de la relaci(cid:243)n laboral contractual entre la demandante y el Departamento Nacional de Planeaci(cid:243)n e inexistencia de las prestaciones laborales reclamadas; d) ausencia de los requisitos exigidos por la ley para predicar la existencia del contrato realidad, e) cobro de lo no debido y f) buena fe6. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Magdalena profiri(cid:243) sentencia el 27 de noviembre de 2013 y luego de encontrar probados los tres elementos de la relaci(cid:243)n laboral, esto es, prestaci(cid:243)n personal del servicio, remuneraci(cid:243)n y subordinaci(cid:243)n y dependencia accedi(cid:243) a las pretensiones de la demanda y declar(cid:243) la nulidad del oficio de 10 de agosto de 2012 mediante el cual se dio respuesta negativa a la petici(cid:243)n de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales. Igualmente orden(cid:243) al Departamento Nacional de Planeaci(cid:243)n reconocer y pagar a la demandante el valor equivalente a las prestaciones sociales comunes devengadas por los empleados de planta vinculados a la entidad durante los per(cid:237)odos de los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios, las cuales deben ser liquidadas conforme al valor pactado sumas que serÆn indexadas debidamente. As(cid:237) mismo orden(cid:243) a la demandada reconocer y pagar a la actora el valor equivalente a los porcentajes de cotizaci(cid:243)n relacionados con pensi(cid:243)n y salud que

debi(cid:243) trasladar a los fondos correspondientes durante el per(cid:237)odo acreditado que prest(cid:243) los servicios siendo tambiØn ajustados. Igualmente declar(cid:243) que el tiempo laborado se computarÆ para efectos pensionales y conden(cid:243) en costas a la entidad demanda7. EL RECURSO DE APELACI(cid:211)N El Departamento Nacional de Planeaci(cid:243)n present(cid:243) recurso de apelaci(cid:243)n a travØs de su apoderado y manifest(cid:243) que la sentencia omiti(cid:243) valorar en debida forma los testimonios recaudados y los argumentos expuestos en el alegato de conclusi(cid:243)n, en donde se analiza por la parte accionada las declaraciones de los testigos quienes incurren en imprecisiones pues a Østos no les consta los hechos por percepci(cid:243)n directa sino de o(cid:237)das y que tampoco se valoraron los demÆs medios probatorios, lo que no fue obstÆculo para concluir que en este caso hubo subordinaci(cid:243)n, lo cual es contradictorio puesto que ninguno de los testigos pueden dar fe del cumplimiento de horario y de las (cid:243)rdenes superiores respecto de una persona que por virtud del objeto contractual ten(cid:237)a que desplazarse con frecuencia a otros municipios de la costa atlÆntica, es decir, fuera de la sede de la entidad. Seæal(cid:243) que sumado a lo anterior y por virtud de las labores y cargos que desempeæaban los testigos en el Corpes, no pod(cid:237)an conocer de manera 6 Folio 150 y siguientes 7 Folio 343 a 360

fehaciente las verdaderas circunstancias que rodearon el desarrollo del objeto contractual por parte de la demandante. AdemÆs que en la audiencia de pruebas se tach(cid:243) de sospechoso a uno de los testigos. Manifest(cid:243) que no existe en el expediente ningœn medio probatorio que permita inferir que los jefes o directores de la entidad mediante memorandos hac(cid:237)an llamados de atenci(cid:243)n a los contratistas cuando Østos llegaban tarde o no cumpl(cid:237)an el horario y que tampoco existe prueba de las (cid:243)rdenes que recib(cid:237)an. Afirm(cid:243) que lo œnico que estÆ demostrado en el proceso es que la demandante actuaba de manera aut(cid:243)noma e independiente de acuerdo con lo plasmado en cada uno de los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios y por ende sus actividades siempre giraron en torno a los mismos. Enfatiz(cid:243) que entre la demandante y demandado jamÆs existi(cid:243) una relaci(cid:243)n contractual laboral sino de carÆcter contractual estatal, pues, el v(cid:237)nculo siempre estuvo regido por el art(cid:237)culo 3” del art(cid:237)culo 32 de la Ley 80 de 1993, por lo que no se puede derivar ninguna clase de prestaci(cid:243)n social. Indic(cid:243) que las pruebas documentales y testimoniales demuestran que la actora se vincul(cid:243) a la entidad mediante contrato de prestaci(cid:243)n de servicios profesionales por sus especiales conocimientos y experiencia que ten(cid:237)a para efectos de desarrollar el objeto contractual ya que en la entidad no hab(cid:237)a otras personas con las

calidades de la demandante y que esa fue la raz(cid:243)n para la suscripci(cid:243)n de los contratos. Dijo que el objeto contractual gir(cid:243) en torno a la prestaci(cid:243)n de asesor(cid:237)a profesional y de coordinaci(cid:243)n en la unidad tØcnica del CORPES en todo lo relacionado con la prestaci(cid:243)n de asesor(cid:237)a profesional y manejo ambiental del programa institucional de la entidad; actividades que en cada uno de los contratos era diferente y que deb(cid:237)an ser desarrolladas por una persona que tuviera especiales calidades, aptitudes y conocimientos sobre el tema. C O N S I D E R A C I O N E S EL PROBLEMA JUR˝DICO Conforme a los argumentos consignados en el recurso de apelaci(cid:243)n, en este caso, el problema jur(cid:237)dico se contrae a establecer si la prueba allegada al proceso fue valorada en debida forma por el Tribunal de instancia al resolver las pretensiones incoadas en la demanda, y si con ellas, se demuestra el tercer elemento de la relaci(cid:243)n laboral, esto es, la subordinaci(cid:243)n y dependencia. Igualmente, se procederÆ al estudio y decisi(cid:243)n de un problema jur(cid:237)dico asociado que tiene que ver con determinar si en el sub examine oper(cid:243) el fen(cid:243)meno jur(cid:237)dico de la prescripci(cid:243)n de la diferencia en las prestaciones del empleado de planta y el que se vincula a travØs de contrato laboral teniendo en cuenta que entre la terminaci(cid:243)n del v(cid:237)nculo contractual con la entidad demandada y la fecha en que

se solicit(cid:243) el pago de las acreencias laborales y prestacionales transcurri(cid:243) un plazo superior a tres (3) aæos. As(cid:237), pues, a efectos de decidir los problemas jur(cid:237)dicos que se han planteado, la Sala procederÆ a desarrollar los siguientes temas: las normas que aluden al contrato realidad, la jurisprudencia relacionada con el mismo y el caso concreto. AdemÆs, se debe establecer si hay lugar a la aplicaci(cid:243)n de la prescripci(cid:243)n de los derechos laborales, en el evento de no haberse hecho la reclamaci(cid:243)n dentro de la oportunidad prevista en la ley. LA NORMATIVIDAD APLICABLE AL CASO EN ESTUDIO El art(cid:237)culo 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica dispone lo siguiente: “Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La Ley correspondiente tendrÆ en cuenta por lo menos los siguientes principios m(cid:237)nimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneraci(cid:243)n m(cid:237)nima vital y m(cid:243)vil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situaci(cid:243)n mÆs favorable al trabajador en caso de duda en la aplicaci(cid:243)n e interpretaci(cid:243)n de las fuentes formales del derecho; primac(cid:237)a de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garant(cid:237)a a la seguridad social, la capacitaci(cid:243)n, el

adiestramiento y el descanso necesario; protecci(cid:243)n especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad…” (Se subrayó). Por su parte, el art(cid:237)culo 23 del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo, modificado por el art(cid:237)culo 1” de la Ley 50 de 1990, seæala los elementos esenciales del contrato de trabajo, as(cid:237): “ARTICULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Art(cid:237)culo subrogado por el art(cid:237)culo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran

estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por s(cid:237) mismo; b. La continuada subordinaci(cid:243)n o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a Øste para exigirle el cumplimiento de (cid:243)rdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duraci(cid:243)n del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos m(cid:237)nimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al pa(cid:237)s; y c. Un salario como retribuci(cid:243)n del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este art(cid:237)culo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por raz(cid:243)n del nombre que se le dØ ni de otras condiciones o modalidades que se le

agreguen”. La norma dice que existe contrato de trabajo si concurren tres elementos que son esenciales, es decir, son importantes, necesarios y de ellos no se puede prescindir: 1) La actividad personal del trabajador, esto es, que debe ser realizada por Øl mismo y no por interpuesta persona; 2) Que exista subordinaci(cid:243)n continuada y dependencia del trabajador con relaci(cid:243)n a su empleador, segœn la cual, Øste pueda dar (cid:243)rdenes y aquØl las cumpla en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duraci(cid:243)n del contrato; y 3) Que como retribuci(cid:243)n del trabajo que presta el trabajador Øste perciba una remuneraci(cid:243)n. En este orden de ideas, se tiene que una vez que se han reunido los tres elementos que consagra el art(cid:237)culo 23 del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo, con la modificaci(cid:243)n introducida por la Ley 50 de 1990, se puede hablar de la existencia de un contrato de trabajo, sin que tenga importancia o relevancia jur(cid:237)dica la denominaci(cid:243)n o el nombre que se le dØ ni otras condiciones o modalidades que se adicionen. El art(cid:237)culo 32 de la Ley 80 de 28 de octubre de 1993, “por medio de la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, regula lo relativo al Contrato de Prestaci(cid:243)n de Servicios, en el numeral 3”, as(cid:237): “3o. Contrato de prestaci(cid:243)n de servicios

Son contratos de prestaci(cid:243)n de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administraci(cid:243)n o funcionamiento de la entidad. Estos contratos s(cid:243)lo podrÆn celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados (sic). En ningœn caso estos contratos generan relaci(cid:243)n laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. Conforme a esta normativa, el contrato de prestaci(cid:243)n de servicios es aquØl que celebran las entidades del Estado con el objeto de desarrollar actividades que tienen que ver con su funcionamiento y se celebra con personas naturales o jur(cid:237)dicas en aquellos casos en que la entidad no puede llevarlo a cabo con el personal perteneciente a ella. TambiØn se puede celebrar este contrato cuando la actividad a desarrollar requiere conocimientos especializados. AdemÆs, en esta clase de contrato no se genera relaci(cid:243)n laboral ni prestaciones sociales y no se pueden celebrar sino por el tØrmino indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. LA JURISPRUDENCIA Efectuado el anÆlisis anterior relacionado con la normatividad aplicable al asunto bajo estudio, se procede ahora a consultar la jurisprudencia de la Corporaci(cid:243)n8 relacionada con el Contrato Realidad. “(…) La Sala en diversos pronunciamientos ha acogido el criterio expuesto por la Corte Constitucional9 alrededor de la diferencia existente entre el contrato de prestaci(cid:243)n de servicios propiamente dicho, con las situaciones

en las cuales la administraci(cid:243)n, con el prop(cid:243)sito de disfrazar una verdadera relaci(cid:243)n laboral, realiza sucesivas vinculaciones bajo la modalidad de (cid:243)rdenes de trabajo o contratos de prestaci(cid:243)n de servicios para evadir el reconocimiento y pago de prestaciones sociales. As(cid:237), el contrato de prestaci(cid:243)n de servicios, el cual no genera retribuci(cid:243)n distinta que los honorarios en Øl pactados, se celebra en aquellos eventos en que la funci(cid:243)n de la administraci(cid:243)n no puede ser desarrollada por personas vinculadas a la entidad o cuando requiere de conocimientos especializados para lo cual se han establecido las siguientes caracter(cid:237)sticas: 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCI(cid:211)N SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente: Dr. ALFONSO VARGAS RINC(cid:211)N (E) BogotÆ D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014) Radicaci(cid:243)n nœmero: 68001-23-33-000-2012-00120-01 (4380-13) Actor: GERM`N DARIO RUEDA SANABRIA Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD D.A.S., EN SUPRESI(cid:211)N. 9 Sentencias C-555 de 1994 y C-154 de 1997. - El contrato versa sobre una obligaci(cid:243)n de hacer para la ejecuci(cid:243)n de labores, en raz(cid:243)n de la experiencia, capacitaci(cid:243)n y formaci(cid:243)n profesional de

una persona en determinada materia. - El objeto contractual lo conforma la realizaci(cid:243)n temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad. La autonom(cid:237)a e independencia del contratista desde el punto de vista tØcnico o cient(cid:237)fico, constituye el elemento esencial del contrato. El contratista dispone de amplio margen de discrecionalidad para la ejecuci(cid:243)n del objeto contractual, delimitada por el plazo y la realizaci(cid:243)n de la labor.- La vigencia del contrato es temporal. Su duraci(cid:243)n debe ser delimitada por el tiempo indispensable para realizar el objeto contractual. - La actividad puede ser desarrollada por una persona natural o jur(cid:237)dica. La Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado en relaci(cid:243)n con quienes celebraron contratos de prestaci(cid:243)n de servicios, inicialmente seæal(cid:243) que por estar desvirtuados los elementos esenciales de este tipo de relaci(cid:243)n contractual, emerg(cid:237)a una relaci(cid:243)n laboral de derecho pœblico, sin que existiera diferencia entre ella y la que desarrollan otras personas como empleados pœblicos que laboran en el mismo centro. Lo anterior, por cuanto desarrollan idØntica actividad, cumplen (cid:243)rdenes, horario y prestan servicios de manera permanente, personal y subordinada. Ello en atenci(cid:243)n a lo dispuesto en el art(cid:237)culo 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, que prevØ el principio de la primac(cid:237)a de la realidad sobre las formalidades y por no tratarse de una relaci(cid:243)n laboral formalmente establecida, no se acced(cid:237)a a

conceder prestaciones sociales propiamente dichas, sino que, a t(cid:237)tulo de “indemnización” para restablecer el derecho, se ordenaba el pago del equivalente a las prestaciones sociales que percib(cid:237)an los empleados que prestaban sus servicios en la misma entidad, tomando como base el valor pactado en el contrato. Se argumentaba la irrenunciabilidad de los derechos contra expresa prohibici(cid:243)n legal (art(cid:237)culo 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica) y que al desnaturalizarse una relaci(cid:243)n laboral para convertirla en la contractual regulada por la ley 80 de 1993, tales clÆusulas no reg(cid:237)an para el derecho por falta de existencia, caso en el cual no se requer(cid:237)a de pronunciamiento judicial. El criterio jurisprudencial anteriormente mencionado fue modificado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de noviembre 18 de 2003, expediente No. 1999-00039-01 (IJ-0039), actor. Mar(cid:237)a Zulay Ram(cid:237)rez. Para mayor ilustraci(cid:243)n resulta pertinente transcribir los aportes de mayor relevancia jur(cid:237)dica de tal sentencia: 1.- El v(cid:237)nculo contractual que subyace en los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios no es contrario a la ley. 2.- No existe identidad de la relaci(cid:243)n jur(cid:237)dica derivada del contrato (sitio donde se prest(cid:243) el servicio) con la situaci(cid:243)n legal y reglamentaria, ya que,

entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningœn caso conferir el status de empleado pœblico, sujeto a un espec(cid:237)fico rØgimen legal y reglamentario. 3.- No existe violaci(cid:243)n del derecho de igualdad por el hecho de la suscripci(cid:243)n de los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios, puesto que la situaci(cid:243)n del empleado pœblico, la cual se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales dicha relaci(cid:243)n no tiene vida jur(cid:237)dica (art(cid:237)culo 122 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica), es distinta de la que se origina en raz(cid:243)n de un contrato de prestaci(cid:243)n de servicios. Esta œltima no genera una relaci(cid:243)n laboral ni prestaciones sociales. Igualmente la mencionada situaci(cid:243)n del empleado pœblico es diferente a la que da lugar al contrato de trabajo que con la administraci(cid:243)n s(cid:243)lo tiene ocurrencia cuando se trata de la construcci(cid:243)n y mantenimiento de obras pœblicas. Cada una de estas situaciones, según la decisión de Sala Plena, “es fuente de obligaciones bien diferenciadas por el derecho positivo, por haberse regulado por ordenamientos distintos, raz(cid:243)n por la cual, surge como corolario obligado que los conflictos de interØs que aparezcan deben medirse con la normatividad pertinente, que no es por un mismo rasero...”. Ahora bien, en el asunto resuelto en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, anteriormente mencionada, se hizo Ønfasis en la

relaci(cid:243)n de coordinaci(cid:243)n entre contratante y contratista para el caso espec(cid:237)fico. A continuaci(cid:243)n y teniendo en cuenta que el presente proceso cuenta con las mismas caracter(cid:237)sticas, se harÆn las siguientes precisiones: El tema de la prestaci(cid:243)n de servicios ha generado importantes debates judiciales, con el resultado de la definici(cid:243)n de la diferencia entre el primero y el contrato y el de carÆcter laboral, que es la existencia de tres elementos: la prestaci(cid:243)n personal del servicio, la continuada subordinaci(cid:243)n laboral y la remuneraci(cid:243)n como contraprestaci(cid:243)n del mismo. As(cid:237) lo precis(cid:243) la Corte Constitucional, en sentencia de C154 de 1.997 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara. La comparaci(cid:243)n le permiti(cid:243) a la Corte establecer que en el contrato de prestaci(cid:243)n de servicios se desarrolla una actividad independiente que puede provenir de una persona jur(cid:237)dica con respecto de la cual no existe el elemento de la subordinaci(cid:243)n laboral que se refleja en la potestad de impartir (cid:243)rdenes en la ejecuci(cid:243)n de la labor contratada. As(cid:237), en la mencionada sentencia se determin(cid:243) que debido a lo anterior, quien celebra un contrato de prestaci(cid:243)n de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales y quien celebra un contrato de trabajo tiene el derecho al pago de Østas. As(cid:237) mismo, aunque se haya realizado una vinculaci(cid:243)n bajo la forma de contrato

de prestaci(cid:243)n de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinaci(cid:243)n o dependencia respecto del empleador, tendrÆ derecho al pago de prestaciones sociales en aplicaci(cid:243)n del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, (art(cid:237)culo 53 Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica). El anterior criterio ha sido sostenido por esta Corporaci(cid:243)n10 en los siguientes tØrminos, insistiendo en la importancia de la subordinaci(cid:243)n: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestaci(cid:243)n de servicios entre una persona y una entidad pœblica y se demuestra la existencia11 de los tres elementos propios de toda relaci(cid:243)n de trabajo, esto es, subordinaci(cid:243)n, prestaci(cid:243)n personal y remuneraci(cid:243)n, surge el derecho a que sea reconocida una relaci(cid:243)n de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional. (…) De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestaci(cid:243)n de servicios u 10 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo. 11 2 Expediente 0245-2003. (cid:243)rdenes de servicios durante los periodos que se encuentran seæalados en el acÆpite de hechos probados. La Sala reconocerÆ la existencia de una relaci(cid:243)n laboral por la existencia de una relaci(cid:243)n de subordin