CE-SECCION SEGUNDA-47001-23-33-000-2013-00045-01(2034-15)-2019

CAMBIO DEL NOMBRAMIENTO EN PROPIEDAD EN PROVISIONALIDAD DE

FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL SUPERIOR EN CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / REVOCATORIA DIRECTA DE ACTO DE NOMBRAMIENTO EN PROPIEDADNo requería consentimiento previo del servidor Fluye con nitidez para la Sala que la Resolución 0-0909 de 13 de junio de 2012, no contiene una falsa motivación entendida ésta como un yerro en la escogencia o determinación de dichas condiciones. Sin embargo, en este caso la motivación plasmada en la Resolución 0-0909 de 13 de junio de 2012 y que acá se cuestiona, se ajustó a la realidad del procedimiento administrativo surtido para la provisión de los cargos dentro de la convocatoria 004 de 2007, que como se vio, concordó con las pautas dadas con efectos inter comunis por la Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011, dada la presunción de legalidad de los actos administrativos. Encuentra la Sala entonces que la decisión adoptada por la FGN en la Resolución 0-0909 de 13 de junio de 2012, no incurrió en falsa motivación al modificar la forma de provisión del cargo ocupado por el actor como Fiscal Delegado ante Distrito (de propiedad a provisionalidad), por lo que se colige que la decisión del Tribunal frente a este cargo, debe confirmarse. Ahora bien, en lo que se refiere a la violación del derecho de defensa del demandante, debe señalarse que la FGN no estaba obligada a obtener el consentimiento expreso del actor para

modificar lo dispuesto en la Resolución 0-2844 del 1.º de diciembre de 2010, por la cual se le había nombrado en propiedad en el cargo de Fiscal delegado ante Tribunal del Distrito, pues como se indicó, la necesidad del cambio del tipo de nombramiento y vinculación del demandante surgió con la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU 446 de 2011, que indicó de manera precisa que todas aquellas personas que fueron nombradas por hacer parte del registro de elegibles, contenido en el Acuerdo 007 de 2008 y actos complementarios, pero sin sujeción a la regla del número de plazas a proveer, en los términos de cada una de las convocatorias, se entenderían como servidores en provisionalidad. Conforme con todo lo expuesto se impone la confirmación de la sentencia de 14 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al control judicial de los actos administrativos de ejecución en cumplimiento de fallo de tutela, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, providencia de 25 de octubre de 2011, radicación: 2011-0138500©, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sobre el nombramiento en provisionalidad de fiscales en propiedad, ver: Corte constitucional, sentencia de unificación SU-446 de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 43 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 75 / LEY 938 DE 2004 – ARTÍCULO 60

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 47001-23-33-000-2013-00045-01(2034-15)

Actor: RAFAEL ENRIQUE ROJAS FORERO Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Nulidad y restablecimiento del derecho. Sentencia de segunda instancia. Ley 1437 de 2011

I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 14 de octubre de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena negó las súplicas de la demanda.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2.1.1. Pretensiones El señor Rafael Enrique Rojas Forero, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó declarar la nulidad parcial de la Resolución 0-0909 de 13 de junio de 2012, proferida por el fiscal general de la Nación (e), por medio de la cual modificó el nombramiento del accionante en propiedad como fiscal delegado ante el Tribunal Superior de distrito judicial para otorgarle status de provisionalidad.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se mantenga vigente su nombramiento en propiedad como fiscal delegado ante el Tribunal Superior y se

haga su correspondiente inscripción en el registro único de carrera. De igual manera deprecó, que se condene a la demandada a pagarle el equivalente a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes, por concepto de perjuicios morales y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 2.2.2. Supuestos fácticos  El señor Rafael Enrique Rojas Forero participó en la convocatoria 004 de 2007, que se adelantó para proveer el cargo de fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Justicia, en el cual superó todas las pruebas satisfactoriamente y fue enlistado en el registro de elegibles, de conformidad con lo señalado en el artículo 66 de la Ley 938 de 2004.  Por lo anterior la FGN, a través de la Resolución 0-1479 de 26 de julio de 2010 nombró al demandante en el cargo de fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial en la ciudad de Santa Marta en periodo de prueba, el cual superó, por lo que fue nombrado en propiedad a través de la Resolución 02844 de 1º de diciembre de 20101.  Explicó que para aceptar dicho nombramiento en propiedad tuvo que renunciar al cargo de fiscal delegado ante los jueces penales del circuito, que ostentaba en propiedad.  Posteriormente, a través de la Resolución 0-0909 de 13 de junio de 2012 la FGN modificó su situación laboral procediendo a dejar sin efectos jurídicos su nombramiento en propiedad «degradándolo» a la denominación de provisionalidad, con base en lo señalado en la sentencia de la Corte

Constitucional SU - 446 de 2011. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación Como normas vulneradas citó el preámbulo y los artículos 1.º, 2.º, 25, 125 y 209 de la Constitución Política; la Ley 938 de 1998 y los artículos 22 y 23 del Acuerdo 001 de 30 de junio de 2006 por el cual se expide el reglamento del proceso de selección y el concurso de méritos en la Fiscalía General de la Nación. Como concepto de violación explicó que en este caso el acto acusado incurrió en:  Falsa motivación. Explicó que la Ley 938 de 2004 Estatuto Orgánico de la FGN, estableció el número de empleos existentes al interior de la institución 1 ff. 67-68 para el año 2008, entre ellos 144 cargos de fiscal delegado ante tribunal superior de distrito judicial; luego, ante la necesidad de ampliar la planta de personal para atender el nuevo sistema penal acusatorio a través del Decreto 122 de enero de 2008 se crearon con carácter permanente, entre otros, 5 cargos de los mencionados con lo que serían en total 149. Para el 23 de noviembre de 2010 fecha de vencimiento del registro nacional de elegibles, deberían estar asignadas las plazas por el sistema de carrera o de méritos conforme lo ordenó la Corte Suprema de Justicia, en respeto al artículo 125 de la Carta Superior. En el caso del demandante su nombramiento en propiedad se produjo a través de la Resolución 0-0859 de 13 de septiembre de 2011 para tomar posesión del cargo de fiscal ante el

tribunal de distrito, por lo que debió presentar renuncia al cargo que anteriormente ostentaba en propiedad como fiscal delegado antes los jueces penales del circuito. Sin embargo, a través de sentencia SU-446 de 2011, la Corte Constitucional determinó que a la Fiscalía General de la Nación le correspondía proveer solamente las plazas ofertadas en el concurso de méritos y en tratándose de fiscales de tribunal habrían de disponerse de 52 cargos. Con fundamento en lo anterior el fiscal general de la Nación (e) por medio de la resolución demandada 0-0909 de 13 de junio de 2012, modificó el nombramiento que el demandante detentaba en propiedad, para entenderlo en provisionalidad, desconociendo una situación jurídica consolidada y la inscripción en el registro único de inscripción en carrera administrativa, que se había materializado a nivel de fiscales delegados ante el Tribunal Superior de Distrito, esto es, antes de la expedición de la sentencia SU446 de 2011, que sirvió de fundamento principal para expedir la resolución demandada. Explicó que la sentencia de la Corte Constitucional SU-446 de 2011 no recogió el precedente jurisprudencial relativo a los cargos vacantes o creados durante las fases del concurso, trazado en la sentencia SU-913 de 2009, proferida frente a la carrera notarial, donde determinó que se ordenó proveer los cargos de notario que fueron creados de manera concomitante a la convocatoria efectuada por el Acuerdo 001 de 2006. Que la Corte Constitucional no podía aplicar criterios diferenciales para la solución de dos casos similares. El ordenamiento jurídico vigente (el artículo 66 de la Ley 938 de 2004,

estatuto orgánico de la FGN, y los artículos 22 y 23 del Acuerdo 001 de 30 de junio de 2006, reglamento del concurso de méritos), le ordenaba a la FGN la provisión de cargos de la convocatoria junto con las vacantes que se presentarán durante su vigencia, conforme el registro de elegibles para la provisión de los cargos cuya vigencia sería de dos años, y que frente al tema de las vacantes debe entenderse las creadas durante las fases del concurso, tales como aquellas creadas por medio del Decreto Reglamentario 122 de 2008.  La FGN malinterpretó el fallo SU446 de 2011, ya que este no se refiere a los servidores judiciales que para la fecha de su emisión (24 de mayo de 2011) ya habían sido nombrados en propiedad e inscritos en el registro único de inscripción en carrera administrativa; además, las decisiones de la Corte Constitucional rigen hacia futuro, de ahí que la FGN, al expedir la Resolución 0-0909 de 2012 incurrió en una interpretación incorrecta de la jurisprudencia para degradar la condición laboral del demandante, aplicándole los efectos retroactivos a la sentencia SU446, en donde no se dijo que los actos de nombramiento que se habían producido debían ser revocados. Además porque la Corte no estableció ninguna medida provisional, con lo cual dio a entender que se respetarían los derechos adquiridos y situaciones consolidadas que ya existían para cuando se profirió la sentencia SU - 446 de 2011.  Violación del derecho de audiencia y a la defensa. Los actos

administrativos por los cuales se produjo el nombramiento en propiedad e inscripción en el registro único de carrera del demandante son actos administrativos particulares y concretos, revestidos de presunción de legalidad y creadores de situaciones jurídicas que se consolidaron en cabeza de su titular en la medida en que no fueron anulados o suspendidos, de manera que tienen carácter obligatorio y no podían ser revocados sino con autorización o consentimiento expreso del titular, conforme lo señalaba el artículo 97 del CCA vigente en ese momento. 2.2. Contestación de la demanda La Nación, Fiscalía General de la Nación guardó silencio. 2.3. Trámite en primera instancia A través de auto de 4 de marzo de 2013 el Tribunal Administrativo del Magdalena admitió la demanda2. En la audiencia inicial3 celebrada el 17 de septiembre de 20134 (i) fue saneado el proceso, (ii) se advirtió que no había excepciones a resolver al no contestarse la demanda y (iii) se fijó el litigio en los siguientes términos: «[...] (1) Determinar si la naturaleza de la sentencia SU 446 de 2011, tiene carácter de fuerza vinculante y cosa juzgada respecto del Actor, quien no hizo parte de las tutelas allí revisadas o Dicho de otro modo si la jurisdicción contenciosa puede determinar el alcance y/o modificar o apartarse [de] las sentencias de unificación de la Corte Constitucional.

2. Al revocar una situación particular y concreta como el cambio de

naturaleza DE VINCULACIÓN de carrera administrativa a provisional, se requiere del consentimiento expreso y escrito.

3. Si el actor cumplía o no con los requisitos y condiciones para

pertenecer a la carrera administrativa de la Fiscalía.

4. De ser afirmativa esa respuesta, debe establecerse si la Resolución 0-0909 de fecha 13 de junio de2013 fue expedida con falsa motivación y violación del derecho de audiencia y de defensa del actor teniendo en cuenta lo sostenido en la sentencia SU446 de 2001 proferida por al H.

Corte Constitucional.

PROBLEMA JURÍDICO SUBSIDIARIO: Si se establece que es nula parcialmente la resolución demandada se deberá determinar si es procedente se ordene mantener vigente el nombramiento en propiedad del señor ROJAS, ordenado (sic) con ello

se haga inscripción en el Registro Único de Carrera. Si accede a lo anterior se deberá determinar si procede el recocnimiento a lo equivalente de 100 S.M.L.M.V. por concepto de perjuicios materiales subjetivos al actor»5. La práctica de pruebas se adelantó en audiencias de 8 de noviembre6 y 20 de marzo de 20147 y en esta última además se concedió a las partes el término de diez días a efectos de facilitar la presentación escrita de los alegatos de conclusión (f. 182). 2 ff.44-45. 3 Decretada a través de proveído de 31 de julio de 2013 visble a folio 104. Obra a folios 118 y s.s. 4 Obra a folios 118 y s.s. 5 ff. 119 vto. y 120. 6 Ff. 133 a 136. 7 Ff. 182 y s.s.

En su intervención, la apoderada judicial de la demandada señaló, que dicha entidad el 9 de septiembre de 2007 dispuso convocar a concurso de méritos diversos cargos del área de fiscalías a través de las convocatorias 001 a 006 de 2007 y que la planta a tener en cuenta para los efectos de las mencionadas convocatorias fue determinada por la comisión nacional de administración de la carrera de la FGN en sesión de 14 de febrero de 2007, sin incluir las modificaciones a la planta realizadas por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 122 de 16 de enero de 2008, el cual no puede tener efecto retroactivo. Dijo que la FGN recibió de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera el Acuerdo 007 de 24 de noviembre de 2008, por medio del cual conformó el registro definitivo de elegibles para la provisión de los cargos de la convocatoria entre los que se cuenta el de fiscal delegado ante Tribunal el Superior de Distrito Judicial. El demandante participó en la convocatoria 004 de 2007 para proveer el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito Judicial, donde ocupó el puesto 73 de los 52 cargos a proveer, por lo que quedó por fuera de los cargos convocados. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, al resolver la impugnación a un fallo de tutela del 4 de febrero de 2010 ordenó al Fiscal General de la Nación (en 15 días siguientes a la notificación de esa providencia) para que «proceda a culminar la aplicación del sistema de carrera de la Fiscalía General de la Nación, proveyendo los cargos a que se refieren las convocatorias […] 004-2007 […] con

el registro de elegibles publicado mediante acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008 […]». En consecuencia el nominador proveyó los cargos vacantes, con quienes integraban la lista de elegibles producto del concurso de méritos del año 2007 así estuviesen ocupados en provisionalidad. Explicó que el señor fiscal general al pedir prórroga en el plazo concedido para cumplir el fallo de tutela, indicó que los cargos correspondientes a la planta de personal creada mediante el Decreto Ley 122 de 2008 no habían sido objeto de las convocatorias de 2007 y que por ello el concurso no podía extender sus efectos a los cargos que en provisionalidad ocupaban quienes ingresaron en virtud de dicha restructuración; pero la Corte Suprema8 de Justicia indicó que ese era el único medio previsto por la Constitución y por la ley para proveer los cargos de carrera de la entidad y definió que el concurso no podía estar limitado a los cargos ofrecidos (ff. 199) sino que debían proveerse todos los cargos de fiscal local, seccional, especializados y delegados ante Tribunal que estuvieran vacantes. Posteriormente el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, como juez de tutela protegió los derechos de algunos funcionarios y empleados de provisionalidad que sostenían que no podían ser retirados de sus cargos hasta tanto no se convocara a un nuevo concurso para proveer el número de plazas que no hizo parte de la seis convocatorias de 2007. En criterio de dicha Sala los cargos que no salieron a concurso no podían ser provistos con el registro de elegibles vigente. La Corte Constitucional en la sentencia SU 446 de 2011 reiteró que el registro de

elegibles que conformó la entidad solo podía ser utilizado para proveer los cargos en las seis convocatorias que le dieron origen, razón por la cual en las varias decisiones que emitió estableció que solo se entendían como servidores de carrera de la Fiscalía y en virtud de las convocatorias que ésta realizó en el año 2007, aquellas personas que fueron nombradas según el registro de elegibles, contenido en el Acuerdo 007 de 2008 y actos complementarios con observancia estricta de las plazas convocadas y por el contrario, debían considerarse como servidores en provisionalidad, además de los que no concursaron y se mantienen en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación, todas aquellas personas que fueron nombradas por hacer parte del registro de elegibles contenido en el Acuerdo 007 de 2008 y actos complementarios, pero sin sujeción a la regla del número de plazas a proveer, en los términos de cada una de las convocatorias. Que fue por ello, que mediante Resolución No. 0-0909 de 13 de junio de 2012 se modificó el carácter de nombramiento en propiedad efectuado a los convocantes, en el sentido de indicar que se entendía en provisionalidad, como bien se ratifica en la mencionada resolución y que en cumplimiento de la orden judicial contenida en sentencia SU446 de 2011, la oficina de personal certificó que para el 9 de febrero de 2010 se encontraban nombradas en su totalidad las personas que de acuerdo con el puesto ocupado en el registro definitivo de elegibles accedieron por 8 Sentencia de 8 de julio de 2010. Accionante: Reinaldo Ferrer Mosquera. MP. Alfredo Gómez Quintero. No indicó el número de proceso.

mérito a los 52 empleos ofertados en la convocatoria para fiscal delegado ante Tribunal de Distrito. Que no hubo una errónea interpretación de la sentencia SU446 de 2011, para proferir el acto demandado en tanto que la Fiscalía estaba obligada a proveer única y exclusivamente el número de cargos ofertados en cada una de las seis convocatorias que efectuó en 2007, porque la cantidad de empleos a proveer con el concurso era una regla específica que no se podía inobservar y ni el legislador ni la entidad previeron expresamente que el registro de elegibles debería ser utilizado para ocupar empleos por fuera del número de los convocados, con lo que se imponía a la FGN cumplir estrictamente con los términos de las convocatorias y, en cumplimiento de la regla constitucional del artículo 125 le correspondía llamar a un nuevo concurso para llenar todas aquellas plazas que por decisión del legislador extraordinario no fueron suprimidas como aquellas que posteriormente se crearon. En consecuencia una vez la FGN proveyó los cargos objeto de concurso con el registro de elegibles, Acuerdo 007 de 2008 y sus actos aclaratorios, ese acto administrativo cumplió su razón de ser y por ende se agotó; además aquellos concursantes que estaban en el registro de elegibles por fuera del rango de los cargos ofertados solo les asistía una expectativa legítima a ser nombrados en el evento de una vacante en esas plazas, siempre y cuando la lista estuviera vigente. En el caso de las personas que ingresaron al registro de elegibles por virtud de los Acuerdos 007 de 2008, 02 de 30 de diciembre de 2009 y 01 de 19 de enero de

2010, tenían el derecho a ser nombradas en periodo de prueba si se encontraban en el rango de las plazas convocadas, hasta el 24 de noviembre de 2010, fecha en que perdió fuerza ejecutoria dicho acto administrativo. Por su parte, el apoderado de la parte demandante9 profundizó en los argumentos esbozados en el escrito de demanda con insistencia en que el acto demandado incurrió en las causales de falsa motivación y desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, al indicar que la FGN de manera errónea la sentencia SU - 446 de 2011, por cuanto la Corte Constitucional no mencionó lo concerniente a los servidores judiciales que para la fecha de la emisión del fallo (24 de mayo de 2011) ya habían sido nombrados en propiedad e inscritos en el 9 Ff. 218 y s.s. registro único de inscripción de carrera administrativa y que la Corte no le ordenó a la demandada que procediera a la revocatoria del nombramiento. Que los actos jurídicos de nombramiento en propiedad e inscripción en el registro único de carrera son actos administrativos particulares y concretos revestidos de presunción de legalidad y creadores de situaciones jurídicas que se consolidaron en cabeza de su titular en la medida en que no fueron anulados o suspendidos de manera que no tienen carácter obligatorio y no pueden ser revocados sino con autorización o consentimiento expreso del titular. 2.4. La sentencia apelada A través de providencia de 14 de octubre de 2014, el Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda10, y se abstuvo de condenar en

costas a la parte demandante. Para sustentar la decisión, analizó la sentencia SU-446 de 2011 la Corte Constitucional, respecto de la cual realizó las siguientes precisiones: (i) Para el caso de las convocatorias 01 a 07 de 2004 quienes integraron la lista de elegibles solo podían ser nombrados en propiedad en los cargos ofertados pues la decisión inicial del legislador de eliminar plazas determinó el número de las que se podían ofertar. (ii) La cantidad de empleos a proveer con el concurso era una regla específica que no se podía inobservar. (iii) Ni el legislador ni la entidad expresamente indicaron que el registro de elegibles debiera ser utilizado para ocupar empleos por fuera del número de los convocados. (iv) Por tanto, si alguno de los concursantes fue nombrado en propiedad en la FGN por hacer parte del registro de elegibles contenido en el Acuerdo 07 de 2008 y actos complementarios, sin sujeción a la regla del número de plazas a proveer señalado en la convocatoria, seguirían vinculados a la entidad como servidores en provisionalidad en la FGN y hasta tanto sus cargos sean provistos en propiedad. Estimó que la sentencia de la Corte SU-446 de 2011 tiene efectos vinculantes, tanto para la Fiscalía como para el caso del demandante, por cuanto en la parte 10 ff. 246 y s.s. resolutiva dispuso extender sus efectos a todas aquellas personas que se encontraban en la misma situación de quienes integraban la lista de elegibles en los concursos examinados en esa sentencia y fueron nombrados en propiedad en cargos que no habían sido ofertados en la respectiva convocatoria, es decir, con

efectos inter comunis, en aras de la protección del derecho a la igualdad. En consecuencia, consideró que por mandato del fallo de tutela de unificación en referencia, todas las personas nombradas en la FGN con desconocimiento de la regla del concurso relativa al número de cargos a proveer quedaron obligados por dicha decisión y no pueden alegar los derechos propios de la carrera en la FGN y por tanto, como la sentencia de unificación ordenó a la demandada modificar el status de los empleados de propiedad a provisionalidad, no era necesario obtener el consentimiento expreso y escrito del afectado, ni conceder recursos. Coligió entonces, que para ser nombrado en propiedad el demandante debía no solo cumplir con los requisitos exigidos en la convocatoria 004/007 de la Fiscalía General de la Nación sino que el cargo en el que pretendía ser nombrado debía haber sido ofertado en dicha convocatoria, lo cual no ocurrió. Que la motivación que en lo sustancial utilizó la fiscalía para proferir el acto acusado, es que la situación del demandante era análoga a la de los funcionarios designados en propiedad por la entidad demandada en cargos no ofertados en la convocatoria 004 de 2007 en la cual participó el demandante. Como dicha motivación tiene fundamento en los hechos ciertos probados en el proceso dijo que no podía ser calificada de falsa. Finalmente decidió no condenar en costas a la parte vencida por cuanto en el curso del proceso no se demostró que éstas se hubieren causado conforme con el numeral 8.º del artículo 365 del CGP. 2.5. Recurso de apelación El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación11, para que se

revocara la decisión del a quo al considerar que debía accederse a las pretensiones de la demanda, para lo cual, insistió en que el acto demandado incurrió en falsa motivación y violación del derecho de defensa. 11 ff. 283 y s.s. En cuanto a la falsa motivación explicó que erró el Tribunal al aplicar a su caso la sentencia SU446 de 2011 por cuanto generalmente los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional rigen hacia el futuro; tampoco atendió al contenido de las Leyes 938 de 2004, 1024 de 2006 y el Decreto 122 de 2008, ni tampoco verificó el alcance de la sentencia C-319 de 2010, según la cual cuando se trata de proveer cargos de grado y denominación igual a los que fueron objeto de concurso público de méritos, el uso de la lista de elegibles es un deber y no una facultad del nominador. Así también se refirió al contenido de la sentencia C-484 de 1996 referente a la declaratoria de inexequibilidad de la ley que creó la circunscripción electoral para negritudes. Hizo especial énfasis en que el demandante figuró dentro del registro de elegibles para la provisión de los cargos de fiscal delegado ante Tribunal Superior de Distrito, atendiendo a lo dispuesto en el Acuerdo 01 de 19 de enero de 2010 que a su vez aclaró el Acuerdo 032 del 2009 con el cual se modificó el referido registro; que en aplicación de lo señalado en los artículos 47 y 52 de la Ley 938 de 2004 la lista de elegibles podía aplicarse incluso para aquellos cargos que no fueron convocados, dado que la lista de elegibles en la cual el accionante ocupaba el

puesto 72 se expidió el 19 de enero de 2010 y su decaimiento se produjo el 19 de enero de 2012 cuando ya estaba nombrado en propiedad como fiscal delegado ante tribunal. Que también se allegó la Resolución 0-2844 de 1.º de diciembre de 2010, en virtud de la cual fue nombrado en propiedad. Que incurrió en violación de su derecho de audiencia y defensa pues la FGN no solicitó su consentimiento para desvincularlo del cargo. 2.6. Trámite en segunda instancia Por autos de 27 de octubre de 201512 y el 4 de noviembre de 201613, este despacho resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 14 de octubre de 2014 y correr traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, respectivamente. El apoderado de la entidad demandada14 ratificó los argumentos expuestos en los alegatos de primera instancia. 12 f. 305 del expediente. 13 f. 310 del expediente. 14 f. 324 El apoderado del demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y con lo previsto en los artículos 11, 12, 34 y 36 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo ordenado en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 CPACA15 la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente

para conocer del asunto de la referencia. 3.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala de Subsección establecer si la Resolución 0-0909 de 13 de junio de 2012, a través de la cual la FGN modificó el nombramiento en propiedad realizado al señor RAFAEL ENRIQUE ROJAS FORERO, como fiscal delegado ante tribunal superior de distrito judicial es un acto administrativo susceptible de control judicial. En caso que la respuesta sea afirmativa se verificará si el acto acusado incurre en falsa motivación y violación del derecho de defensa. 3.3. Fondo del asunto 3.3.1. Primer problema jurídico. ¿La Resolución 0-0909 de 13 de junio de 2012, proferida por el fiscal general de la Nación (e), es un acto susceptible de control judicial? Para resolver este interrogante es necesario recordar que el acto administrativo, constituye la expresión de voluntad unilateral de la administración destinada a producir efectos en el mundo jurídico, y que dependiendo del ámbito en que éstos se extienden, pueden ser de contenido general o particular. 15 Modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso. Ahora bien, el artículo 43 del CPACA dispone que «Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación», actos estos que son susceptibles de control judicial. Por su parte, los actos de cumplimiento o ejecución, no contienen una expresión de voluntad sino que son aquellos a través de los cuales la administración materialmente cumple la orden dada por un funcionario judicial dentro de una providencia, razón por la cual se ha señalado que carece de control judicial y de

discusión en vía administrativa como lo consagra el artículo 75 del CPACA16. Esto a menos que al materializar la orden dada por el juez, la autoridad desborde las directrices establecidas en la sentencia, en cuyo caso, el perjudicado quedará habilitado para discutir en juicio aquello en que hubo incumplimiento por parte de la administración. Específicamente frente a los actos de ejecución expedidos en cumplimiento de una acción de tutela, la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación17 ha señalado que dicho mecanismo constitucional tiene por objeto la protección de derechos fundamentales, lo cual no impide que el juez natural conozca de las demandas contra actos administrativos de e