CE-SECCION SEGUNDA-47001-23-33-000-2013-00141-01(3688-14)-2019

PENSION DE JUBILACION SERVIDOR PUBLICO - Régimen de transición / PENSION DE JUBILACION SERVIDOR PUBLICO - Reliquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACION - Aplicación de precedente judicial / SENTENCIA DE UNIFICACION DEL 28 DE AGOSTO DE 2018 - Ingreso base de liquidación 75 por ciento del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los últimos diez años de servicios / PENSION DE JUBILACION SERVIDOR PUBLICO - Aplicación de la norma más favorable En criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o

(iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibídem. Al accionante le fue calculada su pensión de jubilación «con base en 1650 semanas cotizadas, con un ingreso base de liquidación de $2.083.763,00, al cual se le aplicó un porcentaje de liquidación del 75%» del promedio cotizado durante los últimos 10 años, con inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y las horas extras, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 ibídem el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».[…]». NOTA DE RELATORIA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), MP. César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 47001-23-33-000-2013-00141-01(3688-14)

Actor: JOSE ENRIQUE CAMPO CORREA

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN CONFORME A LAS LEYES 33 Y 62 DE 1985; FACTORES SALARIALES QUE DEBEN

TENERSE EN CUENTA EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL DE PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (ff. 293 a 303) contra la sentencia de 7 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 269 a 280).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 17 a 23). El señor José Enrique Campo Correa, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al

artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare (i) la nulidad parcial «[…] de la Resolución Nº 00016291 del 30 de [o]ctubre de 2010 expedida por el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL», que reconoció pensión de jubilación al accionante; (ii) la anulación de «[…] la Resolución Nº 0006651 del 17 de [j]unio de 2011[…]», por medio de la cual se le ingresó a nómina de pensionados sin inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios; y (iii) la nulidad del «[…] ACTO FICTO O PRESUNTO PROVENIENTE DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO respecto de la solicitud presentada el 14 de [f]ebrero de 2012». A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) reconocer «[…] los REAJUSTES a la PENSION DE JUBILACION, teniendo en cuenta todos los FACTORES SALARIALES tales como PRIMA DE NAVIDAD, PRIMA DE SERVICIOS, PRIMA DE VACACIONES, INCENTIVO [por] DESEMPEÑO GRUPAL, INCENTIVO [por] FACTOR NACIONAL, HORAS EXTRAS Y BONIFICACION POR SERVICIOS PRESTADOS» (sic); (ii) pagar «[…] RETROACTIVIDAD a partir del 01 de [m]arzo de 2011 y las anteriores sumas de dinero que aumente[n] la PENSI[Ó]N DE JUBILACI[Ó]N [e] INDEXADAS con base

en el IPC»; (iii) sufragar «[…] los intereses de mora, sobre las sumas adeudadas, conforme lo dispone el Artículo 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo»; y (iv) dar «[…] cumplimiento a la sentencia conforme lo dispone el artículo 192 y siguientes» ibidem. Por último, «Condenar a la entidad demandada al PAGO de las COSTAS y GASTOS del presente proceso […]». 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que solicitó de «[…] la entidad de previsión social Instituto de Seguro[s] Social[es], el reconocimiento de su pensión vitalicia de jubilación. Petición que es acogida favorablemente […] mediante la Resolución Nº 00016291 del 30 de [o]ctubre de 2010, condicionada al retiro definitivo del servicio». Que «Mediante la Resolución Nº 0006651 del 17 de [j]unio de 2011, es incluido en n[ó]mina por retiro del servicio». Aduce que «[…] con fundamento en el art[í]culo 4 de la LEY 712 de diciembre 5 de 2001 se presento [sic] escrito ante el [ISS] el 14 de [f]ebrero de 2012 solicitando el reconocimiento de las pretensiones allí consignadas», lo cual «Hasta la fecha de presentación de esta demanda la entidad demandada no se ha pronunciado […] [,] entiéndase su silencio como un acto presunto negativo […]». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 127 del Código Sustantivo del

Trabajo; 1 y 3 de la Ley 33 de 1985; 36 de la Ley 100 de 1993 y 45 del Decreto 1045 de 1978. Arguye que el Instituto de Seguros Sociales (ISS) «[…] Y/O COLPENSIONES no ha respetado el concepto pleno de INGRESOS SALARIALES, desconociendo rubros que efectivamente debió tener en cuenta al momento de emitir las resoluciones […]». Que «A partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, […] siguió afiliado a CAJANAL, con base en los descuentos que para ello le hiciera la DIRECCI[Ó]N DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES “DIAN”. El quid del asunto radica en saber exactamente sobre qu[é] rubros de ingresos hizo los descuentos [la DIAN] para pagarlos a CAJANAL como cotización, puesto que si se dejo [sic] de descontar sobre algún rubro pagado como ingreso, esa responsabilidad es de la [DIAN] y no del trabajador aportante». Agrega que «[…] para el 1º de abril de 1994, tenía 42 años, pues nació el 06 de [n]oviembre de 1951; e inició sus labores a partir del 22 de [e]nero de 1976; de esto se desprende que cumple con los supuestos exigidos por el régimen de transición, en consecuencia es evidente que se le debe aplicar el Art[í]culo 1 de la Ley 33 de 1985 y el Art[í]culo 45 del Decreto 1045 de 1978, no solo en cuanto al reconocimiento de la pensión, sino también para determinar su liquidación y cuantía»[1]. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 49 a 69). La entidad accionada, a través de

apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás no constituyen situaciones fácticas. Asevera que «[…] Por ser el demandante beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 su prestación se reconoce en la forma indicada en la Ley 33 de 1985 con la edad de 55 años, pero no puede desconocerse que en aplicación del mismo articulado (Artículo 36 de la Ley 100 de 1993) su prestación se liquida en la forma como lo dispone el Artículo 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993, tal como fue avalado por la honorable Corte Constitucional en su sentencia C 258 DE 2013 […]», en razón a ello, «Los factores para liquidar la misma son los contenidos en la [aludida Ley,] es decir los establecidos en el decreto 1158 de 1994 […]». 1 Resulta oportuno anotar que, según copia de cédula de ciudadanía, el demandante nació el 10 de noviembre de 1945. Asimismo, de acuerdo con certificación laboral de 30 de junio de 2010, expedida por la DIAN, él inició la prestación de sus servicios el 21 de noviembre 1977. Por otra parte, que «[…] la interpretación que en su momento realizó el Consejo de Estado respecto a la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto al monto pensional y a los factores salariales se refiere, resulta total y abiertamente contradictoria con la interpretación Constitucional a través de la

sentencia [citada en precedencia] y el precedente judicial consolidado de la Corte Suprema de Justicia. En este orden de ideas, habrá lugar a adoptar las reglas jurídicas generales y vinculantes impartidas por el máximo órgano de lo constitucional en cuanto al artículo 36 ibídem se refiere y aplicarlas tanto al régimen general de transición como a todos y cada uno de los regímenes especiales existentes […]». Afirma que «A la parte demandante no se podía reconocerle o reliquidar una pensión […] sobre factores sobre los cuales […] no realizó aportes, tampoco puede hacerse cargo de una eventual condena, pues en el evento de asistirle derecho […], es el empleador quien debe responder […], ya que la entidad de previsión solo actúa como intermediario entre el empleador y el trabajador, pues de una parte recibe los aportes del empleador, y por la otra le reconoce la pensión a los trabajadores con base en dichos aportes». 1.6 La providencia apelada (ff. 269 a 280). El Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia de 7 de mayo de 2014, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y condenó en costas a la demandada, al estimar que «[…] al Señor JOSE ENRIQUE CAMPO CORREA le es aplicable en su integridad las previsiones normativas de la Ley 33 de 1985, por ser éste el régimen vigente antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, para el sector público al que pertenece el demandante, como ex - trabajador de la Dirección de Impuestos Aduanas Nacionales[…]». No obstante, respecto del silencio administrativo al que

alude el actor, afirma que este no se produjo, dado que no se halla fecha ni sello de recibido por la accionada en el escrito de 14 de febrero de 2012. Que «[…] es necesario destacar que no es aplicable al sub lite lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994, como lo menciona el apoderado de la parte demandada en el escrito de contestación de demanda, para efectos de determinar los factores salariales, toda vez que la pensión del actor fue reconocida con base en lo preceptuado por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 […]». Sostiene que «[…] COLPENSIONES, efectuó la liquidación de la pensión de jubilación […], aplicando en su totalidad el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dejando de lado los pronunciamientos reiterativos de las más altas corporaciones judiciales en casos de reliquidación de pensiones, donde se ha optado por garantizar el principio de favorabilidad y en consecuencia escindir la aplicación del inciso 3o de la norma, frente a los beneficiarios del régimen de transición». Que, en consecuencia, «[…] la reliquidación de la pensión de jubilación del actor [es] equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio del último año de servicio, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio – 1º de marzo de 2010 a 1° de marzo-de 2011 -, [esto es, los incentivos por desempeño grupal y factor nacional, las primas de vacaciones, servicios y navidad, horas extras y bonificación por servicios prestados,] de acuerdo a lo previsto en el artículo 1º de la ley 33 de 1985

y acogiendo el precedente jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado». 1.7 Recurso de apelación (ff. 293 a 303). Inconforme con la anterior sentencia, la demandada, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación, puesto que «[…] lo único que fue sometido a transición en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 fue lo referente al reconocimiento de las pensiones en cuanto a la edad y el tiempo de servicios, pues la forma como deben ser liquidadas no fue objeto de transición». Que «Está demostrado que el empleador no realizó los aportes con todo lo devengado por el demandante y por ello se debe ordenar el descuento sobre los factores salariales que no hayan sido objeto de aportes, ya que el no hacerlo posiblemente puede considera[r]se como enriquecimiento del patrimonio del empleador y del demandante […], además de tener en cuenta que los recursos para financiar la seguridad social no son infinitos o interminables». Por último, que «Debe tenerse en cuenta que de acceder a las pretensiones de reliquidación con todos los factores salariales y en especial con los que no fueron objeto de aportes por el empleador, claramente estaríamos en presencia de una transgresión al principio de sostenibilidad presupuestal consagrado en el Art[í]culo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, principio que llama a la cordura y a la razonabilidad del sistema presupuestal, ya que debe existir coordinación entre emolumentos y los egresos».

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 15 de agosto de

2014 (ff. 343 y 344) y admitido por esta Corporación a través de auto de 22 de septiembre siguiente (f. 352), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 25 de febrero de 2015 (f. 374), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Parte demandante (ff. 375 a 381). El actor, a través de apoderado, reitera los planteamientos expuestos en su escrito de demanda, en el sentido de que le sea reajustada su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, con aplicación integral de la Ley 33 de 1985 y lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Igualmente, que la entidad demandada cancele los intereses causados por la exclusión de todo lo devengado, como también la «[…] indexación de las sumas retenidas […], y a todos aquellos factores dejados de pedir y a lo que tenga derecho […]». Que «[…] interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión

de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones». 2.1.2 Parte demandada (ff. 389 a 391). Colpensiones, por intermedio de apoderada, insiste en los argumentos del recurso de apelación, al indicar que «[…] el demandante hacia [sic] parte del régimen de transición y que tenía unas prerrogativas o derechos conculcados que fueron respetados, así mismo es evidente que este hace parte de ese régimen especial que se cobija bajo la ley 33 de 1985, y que se deben incluir factores salariales completos tal como ya lo ha venido precediendo esta Corte, pero así mismo es importante resaltar que no son todos los factores sino aquellos de carácter habitual y periódico, […], porque no se le puede simplemente afirmar que todo lo del salario se debe incluir sino que esto debe darse previo un análisis de los devengados por el actor, así mismo [se] encuentr[a] que no existe claridad en materia probatoria en la calidad de empleado público del demandante, lo que es óbice para tener derechos a tales reconocimientos». Que «[…] no se probó el silencio administrativo, lo que desnaturaliza la acción porque si bien es cierto que estamos tratando derechos pensionales, que atañen a la tercera edad, no menos cierto es que no se pueden trasgredir los principios procedimentales, y en este evento se ha dado tal violación, porque no es posible acusar de una falta a COLPENSIONES cuando este [sic] no tuvo el conocimiento

previo o reclamación previa que permitiera resolver la misma antes de acudir a la vía contenciosa».

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo alega la demandada. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en

2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso

concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere

superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional3 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19934, tal como se 3 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 4 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición,

como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años

de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de

unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice

de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas5.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citad