CE-SECCION SEGUNDA-47001-23-33-000-2013-00211-01(4127-16)-2019

PENSIÓN DE JUBILACION SERVIDOR PUBLICO – Reliquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Aplicación precedente judicial / PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia del 28 de agosto de 2018 [L]a Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. La Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.[…] En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso

base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.»

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 47001-23-33-000-2013-00211-01(4127-16)

Actor: AUGUSTO MIGUEL BORNACELLI ORDÓÑEZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia del 25 de mayo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del

Magdalena, por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Augusto Miguel Bornacelli Ordóñez contra la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones El señor Augusto Miguel Bornacelli Ordóñez, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal declarar la nulidad de los actos fictos negativos presuntos generados por el silencio que guardó el Departamento del Magdalena, la Asamblea departamental y COLPENSIONES, frente a las peticiones elevadas el 28 de noviembre y 26 de octubre de 2012, respectivamente, mediante las cuales solicitó la reliquidación de su pensión de vejez.

Como consecuencia de lo anterior, pide que se ordene al Departamento del Magdalena, a la Asamblea y a COLPENSIONES reliquidar su pensión de vejez a partir del 21 de junio de 2008, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados, así como la diferencia pensional, el retroactivo, los intereses moratorios y la indexación sobre todas estas sumas. 1.1.1. Hechos El señor Augusto Miguel Bornacelli Ordóñez se desempeñó en varias entidades públicas, entre ellas la Asamblea del Departamento del Magdalena en calidad de diputado, por lo que efectuó aportes a la Caja Departamental del Magdalena entre 1992 y 1994 y posteriormente, desde 1995, al Instituto de los Seguros Sociales.

El departamento del Magdalena y la Asamblea realizaron aportes a esta última entidad de previsión solo sobre la asignación básica, no obstante que devengaba otros factores igualmente constitutivos de salario, como eran los gastos de representación, las primas de navidad, de vacaciones y la prima especial, los cuales percibió durante los años 1992-2000 y se encuentran consignados en la certificación del 23 de marzo de 2012 expedida por la propia Duma Departamental. Por lo anterior, su pensión de vejez en transición fue liquidada con un IBL de $4’890.992, esto es, muy inferior al que tiene derecho, razón por la que su prestación arrojó una suma final de $3’668.244, mientras que si le hubieran tenido en cuenta todos los factores salariales percibidos, su IBL se habría incrementado a $11’843.487, que con una tasa de reemplazo del 75% daría lugar a una mesada pensional de $8’862.615. En consecuencia, existe una diferencia pensional significativa de $5’194.371 mensual, que le genera el derecho no solo al pago del retroactivo sino a unos intereses de mora e indexación. 1.1.2. Normas violadas y concepto de la violación Como disposiciones violadas se citaron los artículos 1.°, 2.°, 25, 48, 53 y 209 de la Constitución Política; 42 del Decreto 1042 de 1978; 15 de la Ley 100 de 1993; el Decreto 691 de 1994; el Acto Legislativo 01 de 1996; y el concepto 00450ª del 24 de enero de 2006 expedido por el Ministerio de Trabajo.

Al desarrollar el concepto de violación, el actor alegó que se vulneraron sus derechos laborales y de seguridad social adquiridos legalmente «constituyéndose el injusto de ELUSIÓN, es decir, pagar los aportes con un salario inferior al que devengaba…».1 Así mismo, al efectuar las entidades demandadas aportes en pensión sin incluir todos los factores salariales que devengaba, violaron la protección especial de que goza al trabajo, la libertad y dignidad humana, y lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 1996 que preceptúa los diputados están amparados por un régimen de seguridad social, en concordancia con el parágrafo 2.° del artículo 29 de la Ley 617 de 2000 según el cual se les garantiza «aseguramiento para salud y pensiones…». Añadió que también se vulneraron los artículos 15 y 157 de la Ley 100 de 1993 que son claros en señalar que los diputados son afiliados forzosos a los sistemas de pensión y salud y el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 según el cual «además de la asignación básica fijada por la ley para diversos cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o e días de descanso obligatorio, constituye salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleador como retribución del servicio»2(resaltado textual del texto) Añadió que el concepto 00450ª del 24 de enero de 2006 también fue claro en establecer que los diputados deben estar afiliados al régimen de seguridad social en salud y pensiones como trabajadores dependientes, lo cual guarda concordancia con el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, el artículo 1.° del Decreto

691 de 1994 y el Acto Legislativo 1 de 1996. 1.2. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Magdalena en sentencia proferida el 25 de mayo de 2016 declaró la nulidad del acto ficto negativo a través del cual COLPENSIONES negó la reliquidación de la pensión, y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó reajustar la prestación teniendo en cuenta el promedio de lo que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios o el promedio del salario 1 Folio 6 2 Folio 7 base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año, tal y como lo ordenan los artículos 6.° y 8.° del Decreto 2709 de 1994 por la cual se reglamenta el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988, con inclusión de los factores salariales que percibió en ese periodo.3 Así mismo, ordenó a COLPENSIONES realizar la compensaciones a que hubiere lugar, al momento de pagar las respectivas mesadas; la actualización de la condena en los términos del artículo 187 del CPACA; declaró la prescripción de las mesadas anteriores al 28 de noviembre de 2009; y negó la condena en costas. Consideró, luego de realizar el análisis del régimen de pensión por aportes y su liquidación, que aún se encuentra vigente el artículo 6.° del Decreto 2709 de 1994 que reglamentó la Ley 71 de 1988 y dispuso que el salario base para la liquidación de la pensión por aportes será «el salario promedio que sirvió de base para los

aportes durante el último año de servicios…», razón por la cual es errada la forma como se liquidó esta prestación por parte del ISS mediante la Resolución 023591 del 26 de mayo de 2008, ya que allí se ordenó hacerlo con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y la circular 588 del 26 de febrero de 2004, es decir, con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años o el de toda la vida si tuviere 1250 semanas o más cotizadas, actualizado anualmente con base en el IPC certificado por el DANE. Esgrimió que sobre la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 existe la posición jurisprudencial adoptada por la Corte Constitucional por medio de las sentencias SU 230/15 y C-258/13, frente a las cuales el máximo tribunal de lo contencioso administrativo ha dicho que «los argumentos de desigualdad pensional en los que se fundamentó la providencia cobijaban el estudio de la Ley 4ª. de 1992, más no la de los demás regímenes pensionales aplicables según el régimen de transición de la Ley 100 de 1993», y además, que «la posición unificada y pacífica que ha mantenido la Corporación por más de 20 años, es la ajustada en los términos de interpretación del artículo 36 de la Ley 100, amparada bajo el principio de inescindibilidad del régimen pensional, excepto por el régimen pensional de los congresistas y altos funcionarios…».4 Agregó que, de un lado, la Corte Constitucional es partidaria de que las pensiones

deben liquidarse acudiendo a los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de la pensión establecidos en el régimen anterior a la Ley 100, empero el IBL corresponde al previsto en el inciso 3.° del artículo 36 ibidem, y de otro, el Consejo de Estado considera que a partir del principio de inescindibilidad normativa, los beneficiarios del régimen de transición deben pensionarse en los términos de liquidación del régimen anterior a ésta, incluidos edad, tiempo de servicios, monto e IBL. Adujo que en este caso se da aplicación irrestricta a la sentencia del 25 de febrero de 2016 proferida por el Consejo de Estado, por cumplir las sentencias de 3 Folios 296-305 4 Sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 25 de febrero de 2016, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve unificación del máximo tribunal de lo contencioso administrativo la tarea de fijar criterios orientadores en la aplicación y resolución de los problemas jurídicos puestos en conocimiento de esta jurisdicción; de ahí que «el Tribunal continuará aplicando los criterios interpretativos en los que se sustenta la tesis jurisprudencial acogida de antaño, que valida el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación o vejez de los ex servidores públicos cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de conformidad con las leyes anteriores, aplicando en su integridad los requisitos de adquisición de la pensión y cuantificación de liquidación de la misma.»5 Expresó que en el caso concreto, como el señor Bornacelli Ordóñez es

beneficiario del régimen de transición, su pensión por aportes se liquidará por parte de COLPENSIONES teniendo en cuenta el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, en los términos de los artículos 6.° y 8.° del decreto 2709 de 1994, con inclusión de todos los factores salariales devengados en ese periodo, comprendido entre el 2002 y el 2003, cuando laboró como secretario de despacho en la Secretaría de Desarrollo de la Educación del Departamento del Magdalena, debidamente ajustada e indexada. Así mismo, dispuso que como la reclamación en sede administrativa se formuló ante el ISS el 28 de noviembre de 2012, las mesadas anteriores al 28 de noviembre de 2009 se encuentran prescritas. Finalmente dispuso que al no estar probadas ni causadas las costas y del comportamiento asumido por la demandada no se deduce su procedencia, no se accederá a imponerlas, en los términos del artículo 188 del CPACA y numeral 1.° del artículo 365 del CGP. 1.3. La apelación Ambas partes, inconformes con la decisión, apelaron la sentencia. La demandante aseveró dos razones de inconformidad:6 i) que el despacho omitió condenar en costas sin justificación alguna, no obstante que la entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y el proceso se desarrolló durante más de 3 años en y por fuera de la sede del actor y su apoderada; y ii) porque la sentencia no señaló específica y puntualmente los factores salariales

que se deben incluir al momento de la reliquidación de su pensión, tal como lo ordenan los artículos 6.° y 8.° del Decreto 2709 de 1994. Por su parte la entidad demandada adujo7 que se comparte el hecho de que al actor se le debe aplicar el régimen de pensión por aportes previstos en la Ley 71 de 1988, pero no que se le liquide con lo devengado en el último año de servicios, de conformidad con la sentencia SU 230/15 y la circular interna 16 de 2015 expedida por la Vicepresidencia Jurídica y Secretaría general de COLPENSIONES, las cuales son claras en señalar que: «1. El ingreso base de 5 Folio 303 6 Folios 313 y 314 7 Folios 320-324 liquidación no fue aspecto sometido al régimen de transición. 2. Las reglas para calcular el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición, son las siguientes: i. Quienes al 1.° de abril de 1994 les faltare menos de 10 años para el cumplimiento de los requisitos para pensionarse, el ingreso base de liquidación se determinará conforme lo establecido en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Ii. Quienes a 1.° de abril de 1994 les faltare más de 10 años para el cumplimiento de los requisitos para pensionarse, el ingreso base de liquidación se determinará conforme lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 3. El régimen de transición respeta edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto de la pensión del régimen anterior referido solamente

a la tasa de reemplazo, como quiera que la intención del legislador fue impedir que el ingreso base de liquidación de los regímenes anteriores tuviera efectos ultractivos. Los únicos factores salariales que se deberán tener en cuenta al momento de determinar el ingreso base de liquidación serán los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mimos se hubieran efectuado los aportes al Sistema General de Pensiones.» Concluyó que por lo anterior no está de acuerdo con la condena, porque la liquidación pensional del señor Bornacelli debe hacerse con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios y los factores preestablecidos en la ley. 1.4. Alegatos de conclusión Tanto la parte demandante como la entidad demandada reiteraron los argumentos expuestos en las respectivas oportunidades procesales.8 1.5. El Ministerio Público El procurador delegado guardó silencio en esta etapa procesal.9

2. Consideraciones Según se desprende de los recursos de apelación interpuestos, el problema jurídico se contrae a establecer si la pensión del señor Augusto Miguel Bornacelli Ordóñez, beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debe liquidarse con la totalidad de los factores salariales que devengó en el último año de servicios, o para tal efecto debe aplicarse el inciso tercero del artículo 36 de esta normatividad.

Para dilucidar el problema jurídico, la Sala seguirá el siguiente derrotero: a) la postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; b) del IBL de los beneficiarios de

la pensión por aportes; c) caso concreto. 8 Folios 359 a 360 y 366 a 375 9 Folio 376 2.1. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 En primer lugar se debe tener en cuenta la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 201810, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso:

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir

que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…)

91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del

régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el

promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así:

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

Conclusión: De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas

personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» 2.2. Del IBL de los beneficiarios de la pensión por aportes. La Ley 71 de 1988 creó la «pensión de jubilación por aportes», concebida como un respaldo para que las personas que hubieran efectuado cotizaciones durante el tiempo laborado como empleados públicos y privados, pudieran obtener la pensión de jubilación sumando tiempos del uno y otro, ya que las normas que se habían expedido con antelación regulaban en forma separada el régimen pensional de cada uno de estos sectores. Así, esta se obtiene sumando los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado, con la condición de que en el primer caso se hubieren efectuado aportes y, en el segundo, realizado cotizaciones. Respecto de la naturaleza de esta modalidad pensional, la Corporación ha señalado lo siguiente:11 Conforme a la norma trascrita, la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el cotizado en el ISS, constituye un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al ISS o a ambos, y requieren de la suma de todos los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión. Con la expedición de la Ley 100 de 1993, se estableció, en la misma línea de lo dispuesto por la Ley 71 de 1988, la posibilidad de acumular para efectos pensionales, los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados tanto en

el sector público como en el sector privado, lo cual hizo en principio innecesaria la aplicación de ésta última para estos efectos. Al fijar nuevas reglas y requisitos para el reconocimiento de las pensiones, la Ley 100 de 1993 previó igualmente un régimen de transición pensional en su artículo 36, conforme al cual quienes cumplieran determinados requisitos para ser sujetos de dicho régimen, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión conforme a la normatividad que anteriormente le resultara aplicable. En virtud del citado régimen de transición pensional, es posible obtener la pensión de jubilación del sector público, tanto la del régimen general, establecida en la Ley 33 de 1985, como la que corresponda a los regímenes especiales oficiales vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993. En este contexto, resulta viable también para quienes no reúnen los requisitos del ISS, ni los requisitos de la pensión oficial anteriores a la Ley 100, pero son beneficiarios del régimen de transición, obtener la pensión de jubilación con la sumatoria de los tiempos cotizados al Seguro Social y a otras cajas de previsión como servidor público; a partir de lo cual, la citada prestación pensional por aportes pasa a constituir una modalidad de pensión aplicable en virtud de la normatividad contenida en la Ley 71 de 1988 y sus decretos reglamentarios. 11 Sentencia del 25 de mayo de 2017 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Ahora bien, la ley 71 fue reglamentada inicialmente por el Decreto 1160 de 1989 y

posteriormente por el Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, que señaló en su artículo 8.°, en relación con el monto, lo siguiente: Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley. Y en cuanto al ingreso base de liquidación, el artículo 6.° del citado decreto preceptuaba: Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente. La anterior disposición fue expresamente derogada por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997,12 en los siguientes términos: Artículo 24. Vigencia y derogatorias. Este decreto rige a partir de la fecha de su publicación, modifica los siguientes artículos del Decreto 1748 de 1995: 3º, 9º, 12, 15, 16, 17, 24, 28, 35, 36, 37, 41, 44, 52 y 57 y deroga el numeral

2º del artículo 3º, el artículo 25, el inciso 3º del artículo 29, el literal c) del artículo 36, el inciso 7º del artículo 47, el artículo 51 y el parágrafo transitorio del artículo 52 del mismo Decreto 1748 de 1995. Así mismo, modifica el artículo 8º del Decreto 1887 de 1995, y deroga el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994 y todas las demás normas que le sean contrarias. (Negrilla fuera del texto). No obstante lo anterior, dicha derogatoria fue anulada por esta Sección mediante sentencia del 15 de mayo de 2014, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve,13 por considerar que desconocía la finalidad del régimen de transición como mecanismo de protección ante el cambio legislativo. Como argumentos para tal decisión se expusieron los siguientes: 12 Por el cual se derogan, modifican y lo adicionan algunos artículos del Decreto reglamentario 1748 de 1995 y se dictan otras disposiciones 13 Expediente 11001-03-25-000-2011-00620-00 (2427-2011) Así, en el presente caso, tratándose de una situación análoga a nivel reglamentario, se destaca que la norma que disponía el salario base para la liquidación de la pensión por aportes fue derogada, situación que originó un vacío normativo y obligó a remitirse a la Ley 100 de 1993, aun cuando el legislador dispuso que el Gobierno Nacional debía reglamentar las condiciones para el reconocimiento y pago de la pensión por aportes (inc. 2, art. 7, Ley 71 de 1988).

Visto lo anterior, la derogatoria del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, desconoció no solamente la Ley 71 de 1988; sino también la Ley 100 de 1993, ya que ésta previó un régimen de transición, como un mecanismo de protección ante un tránsito legislativo para las personas que tenían la expectativa de adquirir su derecho pensional bajo una normatividad anterior, en este sentido no puede el ejecutivo en virtud del ejercicio de la facultad reglamentaria reducir de manera desproporcionada e irrazonable los beneficios de la normatividad pensional anterior, pues dejaría sin eficacia la finalidad del régimen de transición pensional. Conforme a lo expuesto, como quiera que la norma referida había cobrado vigencia a partir del tal declaratoria de nulidad, la Sección Segunda consideraba que la regla jurídica para determinar el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición y que tenían derecho a la pensión de jubilación por aportes era la establecida en el referido artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994, esto es, que se debía liquidar con el 75% del salario promedio que había servido de