CE-SECCION SEGUNDA-47001-23-33-000-2013-00244-01(5095-16)-2019

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Elementos que lo configuran / RELACION LABORAL – Elementos esenciales / RELACIÓN LABORAL – Prueba / RELACION LABORAL – Contrato realidad [L]os elementos de los que se debe disponer para que se configure un contrato de prestación de servicios (…) en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados. […] [P]ara acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales. […] [U]no de los elementos esenciales para la existencia del contrato de trabajo es la subordinación, la cual -según el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajofaculta al empleador para exigirle al trabajador el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto a modo, tiempo y cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos internos, sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos del trabajador. Respecto a la subordinación, se ha entendido como la aptitud que tiene el empleador para impartirle órdenes al trabajador y exigirle su cumplimiento, para dirigir su actividad laboral e imponerle los reglamentos internos de trabajo a los cuales debe someterse, todo dirigido a

lograr el objetivo misional trazado.” […] [E]l contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 47001-23-33-000-2013-00244-01(5095-16)

Actor: JULIO CESAR CUELLO BOLAÑO

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Referencia: CONTRATO REALIDAD. NO SE DEMOSTRÓ LA RELACIÓN

LABORAL ALEGADA COMO QUIERA QUE LO PROBADO OBEDECE AL

CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES PACTADAS

ENTRE LAS PARTES

I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación que presentó la parte demandada contra la sentencia adiada el 17 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se accede a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

I.1. La demanda El señor JULIO CESAR CUELLO BOLAÑO, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra del Servicio Nacional de AprendizajeSENA, para que se acceda a la declaratoria de nulidad del acto administrativo No. 2 – 2013-002239 de 23 de mayo de 2013, expedido por el Director Regional del Magdalena de esa entidad, mediante el cual se negó el carácter laboral de la vinculación del actor con la entidad. La relación de trabajo al decir del demandante, se habría generado entre el 5 de mayo de 2004, hasta el 13 de enero de 2012, de tal forma solicita como restablecimiento del derecho el pago de los valores correspondientes a las prestaciones sociales, vacaciones y viáticos a que tiene derecho en virtud de la relación laboral. 2.1.1 Pretensiones

1. Revocar y dejar sin efecto el acto administrativo No. 2 – 2013 – 002239 del

23 de mayo de 2013, emitido por el SENA y reconocer el vínculo laboral que existió entre el señor JULIO CESAR CUELLO BOLAÑO y esa entidad (fl.4).

2. Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a la demandada al pago de los valores correspondientes a las prestaciones sociales, vacaciones y viáticos de representación causados (fl.4).

3. Se condene al SENA al pago de la sanción moratoria por el no pago de las prestaciones sociales a partir de la fecha en la cual se da inicio a la relación laboral esto es desde el 5 de mayo de 2004, hasta la fecha que se fija la audiencia de conciliación (fl.5).

4. Se condene al SENA al pago de la indexación de las sumas adeudadas con base en el IPC actuarial teniendo como base para dicha actualización la suma de dos millones seiscientos mil pesos, el cual fue su último salario (fl.5).

II.1.2. Fundamentos fácticos La Sala sintetiza la situación fáctica de la presente acción de nulidad de la siguiente manera:

1. Dice el demandante, señor JULIO CESAR CUELLO BOLAÑO, que laboró para el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, cumpliendo funciones de formación profesional en el área de agricultura en el “centro agropecuario de GAIRA” en Santa Marta, durante 9 años por medio de “simulados contratos de prestación de servicios”, pues se presentó permanencia y continuidad en esos servicios prestados al SENA (fl.1).

2. Indica que las labores contratadas se ejecutaron de lunes a viernes de 8 de la mañana a 1 de la tarde, trabajando en promedio entre 6 y 8 horas diarias, así

mismo, que las labores de coordinación eran ejecutadas por la entidad por intermedio de la Jefatura del “Centro Agropecuario de GAIRA”, hoy día “Centro Agroindustrial de GAIRA”, estableciéndose una permanente subordinación hacia el actor (fl.2).

3. De tal forma, sostiene que las labores de aprendizaje ordenadas al señor CUELLO BOLAÑO, se debían ejecutar en la mayoría de los contratos, fuera de la sede del “Centro Agropecuario de GAIRA”, en veredas corregimientos, resguardos indígenas y cabeceras municipales tal como se establece en la cláusula quinta literal “c” de los diferentes contratos y “cualquier ausencia debía ser justificada mediante permisos informados al Jefe del Centro Agropecuario”. Refiere como municipios en los que desarrollo la labor, Remolino, Pueblo Viejo, Zona Bananera, Aracataca y Retén, y el Corregimiento de Guachaca (fl.3).

4. Señala que la formación impartida por el actor estaba encausada de acuerdo a la normatividad que rige los servicios y fines del SENA, en consecuencia seguía las directrices impartidas y de naturaleza subordinada a favor de la entidad, cumpliendo el reglamento, fines y principios del sistema nacional de aprendizaje (fl.3)

5. Informa que cumplía funciones idénticas a las desarrolladas por los instructores de planta de la entidad tales como impartir formación técnica a estudiantes matriculados en el área de agricultura y apoyo a los alumnos en los proyectos agrícolas y de emprendimiento conforme a los programas dispuestos, así las labores de aprendizaje eran impartidas de 25 a 30 estudiantes en el centro

de aprendizaje y los distintos municipios (fl.3).

6. Anota que las vacaciones colectivas que se presentaban en el SENA desde el 24 de diciembre al 16 de enero, para el personal de planta, afectaron la labor del contratista en cuanto a la “discrecionalidad en la ejecución con la que se dispone para este tipo de contratos en vista de que también cesaba las actividades desmeritándose en este sentido la característica principal del contrato de prestación de servicios, la autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico” que constituye el elemento esencial del contrato

(fl.4).

7. Se establece que el actor mediante derecho de petición radicado en el SENA bajo el número 1-2013-001946 del 30 de abril de 2013, solicitó a esa entidad el pago de “las prestaciones sociales comunes u ordinarias que se le reconoce a un instructor de planta conforme al valor pactado en cada una de las órdenes de pago y contratos de prestación de servicios relacionados (…) igualmente se pague los porcentajes de cotización de salud y pensión” (fls.46 y

47).

8. Responde el SENA, mediante la comunicación No. 2 – 2013 – 002239 del 23 de mayo de 2013, negando la referida petición elevada por el actor, considerando que “el vínculo contraído con el SENA fue de carácter contractual y no laboral, por consiguiente(…) al suscribir con la administración contratos de prestación de servicios realizó sus actividades con plena autonomía técnica, administrativa, financiera y sin subordinación; no se le dieron órdenes simplemente fue supervisado y controlado el resultado y tenía autonomía para fijar

las condiciones del cumplimiento del servicio” (fl.50).

9. El actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del SENA, el 4 de octubre de 2013 (fl.1), ante el Tribunal Administrativo del Magdalena, admitida a través de proveído de 25 de octubre de 2013 (fls.72 y 73), y en la cual se emitió sentencia por parte del magistrado sustanciador el 17 de agosto de 2016 (fls.320 a 333), que declara la nulidad del acto administrativo demandado y ordena a la entidad demandada a “reconocer y pagar a favor del actor el valor a las prestaciones sociales comunes devengadas por los empleados de planta vinculados a dicha entidad durante el periodo que prestó sus servicios

(años 2004 a 2012)”.

10. En consecuencia, el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, apeló la decisión sustentándola en escrito de 5 de octubre de 2016 (fls.341 a 352). Obra además, acta de conciliación realizada el 8 de noviembre de 2016, la cual se declara fallida por falta de ánimo conciliatorio (fl.361). 2.1.3 Normas violadas

a. Constitución Política de Colombia: artículo 1,2,3,6,13,25,53,122,123,125. b. Decreto 3135 de 1968. c. Decreto 1848 de 1969. d. Decreto 1042 de 1978. e. Ley 80 de 1993: numeral 3º, artículo 32. f. Ley 1437 de 2011. g. Ley 640 de 2001.

h. Ley 1285 de 2009.

1. Ley 270 de 1996

El demandante mediante apoderado sustentó los cargos contra el acto acusado, de la siguiente manera: I.1.4. Concepto de violación a. El acto demandado viola directamente los principios constitucionales consagrados en el artículo 53 de la constitución nacional, al negar el reconocimiento y pago de los emolumentos prestacionales causados como consecuencia de la relación laboral con el SENA, cita jurisprudencia del Consejo de Estado en cuanto la primacía de la realidad sobre las formalidades y afirma que la entidad se “beneficio de los servicios laborales realizados por mi patrocinado, prestando personalmente sus servicios, bajo su continua subordinación y recibiendo una contraprestación o salario por el servicio” (fls.7-8). b. Expone que las labores realizadas por el actor fueron permanentes por un periodo de 8 años, por contratos sucesivos que se desarrollaban para ejecutar la misma labor de aprendizaje propia de los instructores de planta del SENA y sostiene que “de suyo es entonces calificarlo como funcionario de hecho”, pues se encuentran probados estos hechos “con el objeto y naturaleza de los contratos de prestación de servicios firmados”, los cuales para el demandante establecieron labores de instrucción propias de los funcionarios de planta (fl.8). I.2. Oposición a la demanda1 El SENA se opone a que se declare la nulidad del acto acusado, por cuanto considera “es un oficio” y no un acto administrativo, luego de citar copiosa jurisprudencia frente a esa temática, se opone al reconocimiento de una relación laboral entre la entidad demandada y el actor, estimando que lo que se celebró

1 Folios 85 a 102. entre las partes, fue un contrato de los instituidos en el numeral 3º, del artículo 32, de la Ley 80 de 1993, con lo cual se opone a cualquier tipo de condena ya que no existe prueba que acredite que se encontraba inscrito en el escalafón docente (fls.84 y 85). Sustenta que las necesidades administrativas en materia de contratación no son solamente las que excepcionalmente ejecuta la entidad, sino también las que realiza de manera cotidiana y normal dentro de sus actividades, con lo cual es posible la contratación para atender las necesidades administrativas y de funcionamiento de la entidad que agrupan no solo las funciones públicas de carácter permanente sino también las excepcionales (fl.87), concluyendo frente a esto que es “dable celebrar contratos de prestación de servicios, cuando la planta de personal no alcance para atender eficientemente el funcionamiento de la entidad” y que “no se desnaturaliza el contrato de prestación de servicios por cuanto el contratista fue vinculado mediante esa modalidad para impartir formación profesional en los términos señalados por la entidad”, agrega que el contratista aceptó así los términos del contrato (fl.88). Afirma el SENA, que no es cierto que los contratos de prestación de servicios se ejecutaron de forma ininterrumpida desde el año 2004, hasta el año 2012, pues los mismos se otorgaron “por un determinado número de horas, solamente por el tiempo estrictamente necesario, sin existir elemento de subordinación o dependencia alguna, recibiendo por ello honorarios en razón a los conocimientos del demandante y porque la entidad no contaba dentro de su planta de personal con funcionarios para ello” (fl.88), insiste por tanto, que la administración se

encuentra facultada para celebrar este tipo de contratos cuando la planta de personal no alcance para atender eficazmente el funcionamiento normal y cuando se requieran de conocimientos especializados (fl.89). Para la demandada, el actor no demostró la existencia del empleo en la planta de personal, la identidad de las tareas con los cargos de planta y la forma de desarrollarlas, anotando que la labor de apoyo en las áreas contratadas es una tarea que se puede “cumplir de forma programada por turnos y con intervalos de tiempo y no necesariamente en forma permanente o continua”. En cuanto a los horarios en los cuales el contratista debía cumplir el objeto por el cual fue contratado, el SENA manifiesta que “es necesario resaltar que por este hecho, así como ciertas actividades orientadas por la entidad para la prestación del servicio, no puede asegurarse automáticamente que haya subordinación, en la medida que dentro del desarrollo y ejecución del objeto contractual en cualquier contrato de prestación de servicios, es imperativo que las partes coordinen actividades, ya que la entidad estatal contratante no está obligada a recibir lo que a voluntad el contratista presente como cumplimiento de lo pactado” (fl.89). La entidad demandada apunta que es falso que el contratista cumpliera funciones idénticas a las desarrolladas por los instructores de planta del SENA, porque en ninguna de las clausulas contenidas en los diferentes contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes se acordaron las disposiciones aplicables a dichos servidores públicos las cuales están contenidas en la Resolución 00642 de 2004, proferida por el Director General de la entidad (fl.92). Detalla además, que los instructores de planta del SENA, a diferencia del actor, están sometidos a

evaluaciones del desempeño, las cuales se ejecutan dos veces al año; en fin, que para la demandada lo que recibió el contratista fueron instrucciones de parte de la entidad que en ningún momento interfirieron con la autonomía en la ejecución de dichos contratos (fl.93).

SENTENCIA APELADA2

1. El Tribunal Administrativo del Magdalena, declara la nulidad del Oficio No. 2-2013-002239 de 23 de mayo de 2013, el cual negó el reconocimiento de la vinculación laboral con el actor y en consecuencia otorga el reconocimiento de las prestaciones sociales solicitadas por el actor en sentencia del 17 de agosto de 2016 (fl.333, vto.).

2. Estimó el Tribunal de instancia que las pretensiones invocadas por el actor tienen vocación de prosperidad parcial, “toda vez que del estudio de los cargos de nulidad se puedo constatar que se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado, al existir una verdadera relación laboral” entre el actor y el SENA

(fl.333). 2 Folios 320 a 333.

3. Consideró que la labor realizada por el señor CUELLO BOLAÑO, no era independiente y autónoma en la realización del objeto de las órdenes de trabajo o contratos de prestación de servicios sino “gobernada por los coordinadores académicos pertenecientes a la entidad demandada, consolidándose una relación de subordinación, prestada personalmente, cumpliendo una jornada laboral y percibiendo a cambio de sus servicios una remuneración”, así mismo, que es concluyente para ese tribunal que pese a presentarse algunas interrupciones entre uno y otro contrato, las mismas operaron en cese de los periodos académicos

cuando no eran requeridos los servicios del actor (fl.258).

4. Plantea que el SENA suscribió con el actor contratos de prestación de servicios en forma consecutiva por nueve (9) años, lo que evidencia “el ánimo de emplear de modo permanente y continuo los servicios de Instructor Docente en las áreas requeridas”, cita en cuanto al reconocimiento de un contrato realidad de un docente, la sentencia de 7 de septiembre de 2006, Sección Segunda, del Consejo de Estado, transcribiendo que “cuando existe un contrato de prestación de servicios entre un docente y una entidad pública, tácitamente se configuran los tres elementos propios de toda relación de trabajo (…) lo que genera el reconocimiento de una relación de trabajo que en consecuencia confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional, a título de indemnización” (330 y 330, vto.).

RECURSO DE APELACIÓN3

La apoderada de SENA, entidad demandada dentro del proceso, fundamenta su recurso de apelación en contra del fallo de 17 de agosto de 2016, pronunciado por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante los siguientes argumentos:

1. No fue correcta la apreciación probatoria y jurídica, por parte del Tribunal de instancia de los elementos que obran dentro del proceso, los cuales de haber sido adecuadamente valorados, hubieran resultado en una decisión distinta. No se presentó una relación laboral por lo cual no le asiste a la entidad la obligación del pago de salud y pensión (fl.341).

2. No existe ninguna prueba que demostrara la subordinación del actor, el cual no aportó documentos como memorandos, llamados de atención, 3 Folios 341 a 352. comunicación de horarios pre-establecidos por el contratante, “no existe ningún

documento que por parte del SENA le impusiera órdenes de ineludible cumplimiento” (fl.342).

3. Del testimonio del señor HUGO MONTERO, se evidenció que se desarrolló fue una coordinación entre la entidad y el actor, ya que explicó en detalle las acciones realizadas por una persona contratada bajo la modalidad de prestación de servicios (fl.342).

4. La inexistencia probatoria en el expediente frente a los elementos que demostrarían un contrato de trabajo, no pueden suplirse de manera subjetiva, “el a quo no tenía los elementos probatorios que le hubiesen conllevado en grado de certeza tal relación” (fl.342), para el SENA en el caso particular se desvirtuaron los tres elementos que configuran el contrato de trabajo: “1. (…) los horarios en que el accionante ejercía las obligaciones adquiridas en el contrato de prestación de servicios, fueron establecidos por él, lo que hizo la entidad fue ajustarse a dichos horarios 2. El programa académico, su evolución, los exámenes, etc. que el accionante implementó para ejercer su profesión y cumplir con el contrato suscrito con el SENA, tuvieron autonomía en su diseño y ejecución y 3. Nunca existió subordinación por parte del accionante en cuanto que los informes que presentaba obviamente se exigían para la verificación del cumplimiento del contrato de prestación de servicios (…)” (fl.345). (..) el a quo, no tuvo en cuenta la calidad de la persona y del servicio que se estaba contratando, ni su independencia y autonomía, tanto en la planificación del programa que aplicaba, ni de los horarios que el mismo ajustó a sus necesidades profesionales (…) “(…) cuando el a quo, procedió a dictar sentencia a solicitud del

apoderado del demandante, no tuvo en cuenta la necesidad de haber probado con absoluta certeza de que se estaba ante un contrato realidad, cuando los solos contratos de prestación de servicios, y unas certificaciones de que se había cumplido con las cátedras dictadas, no pueden lograr inferir ineludiblemente que el señor JULIO CUELLO BOLAÑO estaba subordinado, que cumplía con un horario exigido sin que mediara su voluntad; ni mucho menos que sus honorarios fueran salarios, las pruebas documentales que sirvieron de sustento para que el ad quo, procediera a dictar sentencia, no eran suficientes” (negrilla textual) (fl.345).

5. Concluye, que no se puede predicar la existencia de una sola relación laboral, ya que los contratos tuvieron intervalos, lo que permitiría verificar que varias de las reclamaciones se encontraban prescritas en razón a que se dejaron pasar más de los tres años establecidos por la ley (fl.352).

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

1. El demandante guardó silencio (fl.391).

2. La entidad demandada4 realizó su escrito de conclusión en segunda instancia, bajo las siguientes consideraciones: El SENA reitera los argumentos señalados en el texto de la contestación de la demanda y de apelación; luego de citar extensa jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sobre el contrato de prestación de servicios, aclara que en tales pronunciamientos, el cumplimiento de un horario no necesariamente implica subordinación, siendo el argumento que considera central y sobre el que el demandante fincó la demanda (fl.381).

Sostiene que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados no implica subordinación (fl.381).

3. Concepto del Ministerio Público. No emitió concepto (fl.391).

CONSIDERACIONES

1. Planteamiento del problema jurídico De acuerdo a los argumentos expuestos por la apelante, el problema jurídico se contrae a determinar si en la sentencia de primera instancia se realizó una debida valoración jurídica y probatoria de lo aportado en el expediente, lo cual permitiría 4 Folios 378 a 390. establecer si existió una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Para dilucidar el problema jurídico planteado inicialmente se hace necesario analizar la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad y al caso concreto. En segundo orden, se procederá al análisis y estudio de las pruebas recaudadas a fin de establecer si en el caso del accionante, la labor ejecutada fue subordinada y con ello determinar si sobrevino la realidad sobre las formas.

2. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto En una primera aproximación se hace indispensable, abordar la discusión jurídica en torno del contrato realidad el cual ha generado importantes estados del arte en la materia. Sin lugar a dudas uno de los más relevantes, se ventiló frente al

examen de exequibilidad que realizó la Corte Constitucional al numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual permite la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, se cita el artículo: “ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o. Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado propio) De tal forma, el legislador mediante esta norma, dejó sentados los elementos de los que se debe disponer para que se configure un contrato de prestación de servicios, así, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados. De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social,

además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. Justamente la Corte Constitucional en la precitada Sentencia C-154-97 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara, después de realizar precisiones constitucionales en materia de contratación estatal, de definir las características del contrato de prestación de servicios y de dilucidar las diferencias con el contrato de trabajo, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente. En el mismo sentido, el Consejo de Estado en fallos como el de 23 de junio de 2005, proferido dentro del expediente No. 0245, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. Así mismo, lo estableció esta Sala en anterior pronunciamiento5: “Así las cosas, se concluye que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales. (Subraya la Sala)

Y agregó específicamente sobre la subordinación: 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”. Consejera

Ponente: Dra. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciséis (2016) radicación número: 05001233300020130081301 (3867-14) Actor: DIANA MARCELA LONDOÑO AGUDELO Demandado: INSTITUTO TECNOLÓGICO METROPOLITANO. “Precisamente uno de los elementos esenciales para la existencia del contrato de trabajo es la subordinación, la cual -según el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajofaculta al empleador para exigirle al trabajador el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto a modo, tiempo y cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos internos, sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos del trabajador.

Respecto a la subordinación, se ha entendido como la aptitud que tiene el empleador para impartirle órdenes al trabajador y exigirle su cumplimiento, para dirigir su actividad laboral e imponerle los reglamentos internos de trabajo a los cuales debe someterse, todo dirigido a lograr el objetivo misional trazado.” (Subraya la Sala) En este mismo sentido, la sentencia de Unificación6 de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la

remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales7”.(Subraya la Sala