CE-SECCION SEGUNDA-47001-23-33-000-2013-00251-01(2847-15)-2018

PRESCRIPCION EXTINTIVA - Contrato realidad / CONTRATO REALIDADPrescripción trienal / VINCULO CONTRACTUAL - Interrumpido / PRESCRIPCION EXTINTIVA - Operancia Entiende que quien pretenda el reconocimiento de una relación laboral con el Estado, y en consecuencia el pago de las prestaciones sociales que derivasen de ésta, deberá reclamarlos dentro de los 3 años contados desde la terminación del vínculo contractual cuando se trate de contratos de prestación de servicio en los que no haya una interrupción; pero en aquellos contratos pactados por un interregno determinado y en los que la ejecución entre uno y otro tienen una interrupción, durante el cual el contratista deja de ejecutar el servicio, frente a cada uno de ellos deberá presentarse la reclamación administrativa y analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización. La Sala observa que en el caso subexamine el vínculo contractual entre el demandante y la entidad demandada finalizó el 1 de abril del 2002; posteriormente, el 12 de junio del 2013 el demandante solicitó el pago y reconocimiento de unas prestaciones sociales derivadas de la existencia de una relación laboral, esto es, pasados 11 años, 2 meses y 11 días para hacer exigible su derecho. En efecto, se advierte en el presente asunto que entre el rompimiento del vínculo contractual del demandante con la entidad demandada y la referida solicitud, transcurrieron más de 3 años para hacer la respectiva reclamación, razón por la que operó el fenómeno jurídico de la prescripción; por ello, se confirmará la providencia proferida el 19 de junio del 2015, por el Tribunal Administrativo de Magdalena, la cual declaró probada la

citada excepción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES

Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 47001-23-33-000-2013-00251-01(2847-15)

Actor: JAIRO JHON ABELLO CAMARGO

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

PRESCRIPCIÓN - LEY 1437 DE 2011.

Se desata el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la providencia proferida en audiencia inicial celebrada el 19 de junio de 2015, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, a través de la cual se declaró probada la excepción de prescripción.

I. ANTECEDENTES El señor Jairo Jhon Abello Camargo laboró como formador profesional en el área de agricultura del Centro Agropecuario de Gaira (Distrito de Santa Marta) entre los años de 1997 al 2002, específicamente en el Servicio Nacional de Aprendizaje

(SENA), cumpliendo múltiples funciones que para él denotan una subordinación. Mediante escrito de 12 de junio del 2013, solicitó ante el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), el reconocimiento y pago de unas prestaciones sociales a favor del demandante como resultado de la existencia de una relación laboral entre él y la entidad demandada1. Como consecuencia de lo anterior, a través de Oficio No. 2-201300250 del 18 de

junio de 2013, la Directora Regional de Magdalena del Servicio Nacional de Aprendizaje negó el requerimiento presentado por el demandante2. Con escrito de 2 de agosto de 20133, el apoderado judicial del señor Jairo Jhon Abello Camargo presentó solicitud de conciliación prejudicial ante el Procurador 155 Judicial II Para Asuntos Administrativos, el cual declaró fallida la diligencia el 3 de octubre de 2013, por no existir ánimo conciliatorio entre las partes. Inconforme con la anterior decisión, el señor Jairo Jhon Abello Camargo a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó el 10 de octubre de 20134 al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), con el propósito de que se declare la nulidad del Oficio No. 2-013-002520 del 18 de junio de 2013 y se reconozca la existencia de una relación laboral entre las partes desde el 11 de febrero de 1997 y hasta el 1 de abril de 2002; asimismo, que se le reconozcan y paguen las prestaciones sociales de ley durante el periodo que prestó sus servicios e indemnizaciones a que hubiere lugar. A través de auto de 18 de diciembre de 20135, el Tribunal Administrativo del Magdalena admitió la demanda y corrió traslado a la entidad demandada para que diera contestación a la misma. 1 Folios 28 y 29 2 Folios 30 a 34 3 Folios 35 a 39 4 Folios 1 al 10 5 Folio 60 a 62. 1.2. Providencia recurrida Por medio de auto de 19 de junio del 2015, proferido en audiencia inicial, el

Tribunal Administrativo del Magdalena declaró probada la excepción de prescripción formulada por la apoderada judicial del Servicio Nacional de Aprendizaje. El a quo expuso que “(…) en este caso se han revisado los antecedentes y se ha encontrado a folio 27, que el último contrato de prestación suscrito por el señor Jairo Abello Camargo fue el 1 de abril del año 2002, hace 13 años, que era para apoyar el área de agricultura en el Centro Agropecuario Gaira, con una duración de 300 horas, y se ve que la reclamación para el reconocimiento de las prestaciones las hizo el 12 de junio del 2013, es decir habían transcurrido 11 años desde la última vinculación contractual a la fecha, lo que significa que está en exceso superado el término de los 3 años de prescripción que tenía él para interrumpir y haber hecho la reclamación ante el SENA para que se reconocieran sus derechos prestaciones y laborales (…).”6 1.3. Del recurso de apelación El apoderado judicial del Servicio Nacional de Aprendizaje, en desarrollo de la audiencia inicial interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, solicitando que se revoque el auto de 19 de junio de 2015, al considerar que de acuerdo con el criterio unificado de la sala plena de la sección segunda del Consejo de Estado, las sentencias que declaran probada la existencia de una relación laboral tienen el carácter de “constitutivas” y, por lo tanto, a partir de las mismas se hacen exigibles los derechos laborales.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Problema jurídico 6 Minuto 10:19 a 11:10 del CD La Sala se pronunciará sobre si debe o no confirmar la providencia del 19 de junio del 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual declaró probada la excepción de prescripción formulada por el apoderado judicial de la entidad demandada; para ello se harán las siguientes precisiones: (i) prescripción en materia de contrato realidad; (ii) caso concreto. 2.2. Prescripción en materia de Contrato realidad Se entiende por prescripción aquel fenómeno o efecto a través de cual se puede adquirir o extinguir un derecho por el transcurso del tiempo y según las condiciones previstas en la ley. Así pues, surge para cada persona el deber de reclamar sus acreencias o derechos en un tiempo establecido legalmente, de lo contrario puede configurarse el fenómeno de la prescripción extintiva. Este tema ha tenido un desarrollo normativo desde el Decreto 3135 de 1968, que en su artículo 41 consagró lo siguiente: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción pero sólo por un lapso igual.” El precitado artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencias C-072 de 1994 y C-916 de 2010, en las cuales se sostuvo que el régimen de prescripción extintiva fijado en la ley no lesiona al trabajador ni el

núcleo esencial del derecho al trabajo, pues limitar el ejercicio de la acción fijando un plazo razonable y proporcional para la reclamación de las acreencias laborales protege el principio de seguridad jurídica, haciendo posible un orden justo. De igual modo, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 dispuso que: “1. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial, formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. “ Conforme a la normatividad referida, todo aquel empleado que pretenda el reconocimiento de sus derechos prestacionales o salariales deberá hacerlo a partir de los 3 años siguientes desde que la obligación se haga exigible, de lo contrario, operará la prescripción del derecho para reclamar dichas prerrogativas, y será ese mismo lapso el que tendrá el interesado para hacer la respectiva reclamación ante la Administración.

Así pues, una vez finalizada una relación contractual, cuando lo que se pretenda es el reconocimiento de las prestaciones laborales a que se tendría derecho si la administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para esconder una relación laboral, se tiene un término no mayor de tres (3) años, so pena de que prescriban las prerrogativas salariales y prestacionales derivadas de la referida relación7. En ese sentido, mediante sentencia de unificación de 25 de agosto de 20168, la Sección Segunda del Consejo de Estado estudió el fenómeno de la prescripción

en la órbita del contrato realidad y se establecieron las reglas que deben ser tenidas en cuenta en esta clase de asuntos:

1. Quien pretenda el reconocimiento de una relación laboral con el Estado, tiene un término de 3 años contados desde la terminación del vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades;

2. Pero “(…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.: “(…)Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (num. 2º) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tienen lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud

de los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas (26) e irrenunciabilidad a la seguridad social. Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (art. 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador. (…)”. 8 Sentencia del 25 de agosto del 2016. MP. CARMELO PERDOMO CUÉTER. 23001-23-33-000-2013-0026001 de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. (…)”9. En efecto, se entiende que quien pretenda el reconocimiento de una relación laboral con el Estado, y en consecuencia el pago de las prestaciones sociales que

derivasen de ésta, deberá reclamarlos dentro de los 3 años contados desde la terminación del vínculo contractual cuando se trate de contratos de prestación de servicio en los que no haya una interrupción; pero en aquellos contratos pactados por un interregno determinado y en los que la ejecución entre uno y otro tienen una interrupción, durante el cual el contratista deja de ejecutar el servicio, frente a cada uno de ellos deberá presentarse la reclamación administrativa y analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización. En materia laboral se habla de solución de continuidad, cuando entre los diferentes contratos existió un lapso en el que no hubo una vinculación jurídica entre las partes; si bien es cierto que la sentencia de unificación antes referida no hizo alusión al término por el cual se entiende que hay una interrupción entre un contrato y otro; se aclarará este punto al hacer una remisión normativa al artículo 10 del Decreto 1045 de 1978 que consagró lo siguiente: Artículo 10º.- Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo 2o. de este Decreto, siempre que no haya solución de continuidad. Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad. La Sala considera que, esta disposición es aplicable al caso sub júdice, teniendo en cuenta que en ella se consagra el régimen prestacional de los servidores públicos, y comoquiera que el actor busca el reconocimiento de una relación laboral con la Administración, esta norma es asimilable a la situación fáctica estudiada; y se entenderá que hay un término de interrupción entre los diferentes

contratos suscritos, cuando hayan transcurrido más de 15 días hábiles entre ellos. 9 Ibídem. 2.3 Caso concreto El señor Jairo Jhon Abello Camargo, a través de apoderado judicial demandó la nulidad del Oficio No. 2-013-002515 del 12 de junio de 2013 y como restablecimiento del derecho pidió el reconocimiento de la relación laboral entre los sujetos procesales desde el 11 de febrero de 1997 y hasta el 1 de abril de 2002 y el pago de las prestaciones sociales que se deriven de ésta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades. El Tribunal Administrativo del Magdalena, en desarrollo de la audiencia inicial profirió auto del 19 de junio del 2015, en el cual declaró probada la excepción de prescripción al considerar que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral se hizo por fuera de los tres años siguientes al rompimiento del vínculo contractual. Ahora bien, la Sala precisa que según lo expresado en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 y como se expuso en el acápite anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado trazó unas directrices respecto a cuándo empezará a contabilizarse el término de prescripción para aquellas personas que pretendan el reconocimiento de una relación laboral con el Estado de la siguiente manera: i) Cuando se esté en presencia de contratos de prestación de servicio entre los cuales haya una continuidad, el término de prescripción de 3 años empezará a contar a partir de la terminación del vínculo contractual; ii) Cuando existan una serie de contratos de prestación de servicios, los cuales hayan sido

pactados por determinado tiempo, y que entre la ejecución de uno y otro haya interrupciones, la prescripción se estudia de manera independiente frente a cada uno de ellos y opera a partir de la fecha de finalización del vínculo contractual; es del caso resaltar, que el término de prescripción se entenderá interrumpido con la sola reclamación ante autoridad competente. Esta diferenciación se hace porque, como lo ha ratificado la jurisprudencia de esta Corporación, uno de los elementos que prueban la existencia del contrato realidad es la vocación de permanencia en el servicio. De acuerdo con la documentación aportada al expediente, se tiene que el señor Jairo Jhon Abello Camargo prestó sus servicios como formador profesional en el área de agricultura en Centro Agropecuario de Gaira (Distrito de Santa Marta) del Servicio Nacional de Aprendizaje, de la siguiente forma: Modalidad Iniciación Valor del Folios contrato Orden de Prestación de servicios No. 11/02/1997 $2.310.000 11 y 12 071 (300 horas) Orden de Prestación de servicios sin 06/06/1997 $4.158.000 13 número (600 horas) Orden de Prestación de servicios sin 16/10/1997 $585.000 14 número (130 horas) Orden de Prestación de servicios 19/01/1998 $10.128.888 15 sin número (1386 horas) Orden de Prestación de servicios No. 01/02/1999 $3.428.502 16 040 (362 horas) Orden de Prestación de servicios No. 06/05/1999 $4.280.892 17 304 (452 horas) Orden de Prestación de servicios No. 09/09/1999 $4.110.414 18

725 (434 horas) Orden de Prestación de servicios No. 16/02/2000 $3.564.000 19 56 (360 horas) Orden de Prestación de servicios No. 23/05/2000 $3.564.000 20 346 (360 horas) Orden de Prestación de servicios No. 25/08/2000 $3.960.000 21 663 (400 horas) Orden de Prestación de servicios No. 12/02/2001 $3.456.000 22 36 (320 horas) Orden de Prestación de servicios No. 16/07/2001 $1.782.000 23 592 (180 horas) Orden de Prestación de servicios No. 11/09/2001 $1.980.000 24 700 (200 horas) Orden de Prestación de servicios No. 16/11/2001 $960.300 25 896 (97 horas) Orden de Prestación de servicios No. 18/12/2001 $2.655.000 26 1020 (250 horas) Orden de Prestación de servicios No. 01/04/2002 $3.186.000 27 195 (300 horas) Luego de analizar los vínculos contractuales que en su momento fueron suscritos entre el señor Jairo Jhon Abello Camargo y el Servicio Nacional de Aprendizaje, la Sala encuentra que en los tiempos de ejecución de algunos contratos hubo interrupciones en la continuidad de los mismos. En ese orden de ideas, comoquiera que entre varios contratos hubo una interrupción, durante los cuales la parte demandante dejó de ejecutar el servicio, y el tiempo cesante superaba los 15 días hábiles, él debió interrumpir la prescripción en estos eventos a través de una reclamación ante autoridad competente, por ello es el juez quien definirá si se rompió o no la continuidad y permanencia en el

servicio, según la regla jurisprudencial sentada por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Ciertamente, le asiste razón al Tribunal Administrativo del Magdalena al considerar que el término de prescripción en materia de contrato realidad deberá hacerse a partir del rompimiento del vínculo contractual, toda vez que ello garantiza el principio de la primacía la realidad sobre la formalidad. En efecto, la Sala observa que en el caso subexamine el vínculo contractual entre el señor Jairo Jhon Abello Camargo y la entidad demandada finalizó el 1 de abril del 2002; posteriormente, el 12 de junio del 2013 el demandante solicitó el pago y reconocimiento de unas prestaciones sociales derivadas de la existencia de una relación laboral, esto es, pasados 11 años, 2 meses y 11 días para hacer exigible su derecho. En efecto, se advierte en el presente asunto que entre el rompimiento del vínculo contractual del demandante con la entidad demandada y la referida solicitud, transcurrieron más de 3 años para hacer la respectiva reclamación, razón por la que operó el fenómeno jurídico de la prescripción; por ello, se confirmará la providencia proferida el 19 de junio del 2015, por el Tribunal Administrativo de Magdalena, la cual declaró probada la citada excepción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE PRIMERO: Se confirma el auto del 19 de junio del 2015, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, devuélvase el expediente de la referencia al Tribunal de origen, para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.