CE-SECCION SEGUNDA-47001-23-33-000-2014-00015-01(1193-16) -2018

RELACIÓN LABORALElementos / CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. SUBORDINACIÓN Y DEPENDENCIA CONTINUADA – Definición / FORMADOR PROFESIONAL DEL SENA EN ÁREAS DE LA AGRICULTURA / Como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.(…) no existe una prueba de la que fehacientemente se pueda inferir que el demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia, es decir, que el señor Adalberto Gutiérrez Escalante laboraba en forma subordinada porque debía cumplir con la intensidad horaria al igual que los demás funcionarios de planta, como tampoco obran pruebas de que

recibía órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del SENA. De igual forma, se reitera que los plazos u horas contratadas, tal como se analizó precedentemente, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, no permiten inferir el desarrollo de actividades de forma permanente e ininterrumpida en los periodos reclamados por el demandante. Además, la Subsección no encuentra en el expediente otros medios de convicción, adicionales a los analizados, que permitan demostrar la configuración de la subordinación y dependencia continuada.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / CONVENCIÓN

AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS PACTO DE SAN JOSÉ DE

COSTA RICA / PROTOCOLO DE SAN SALVADOR / CONSTITUCIÓN

POLÍTICAARTÍCULO 53 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00015-01(1193-16)

Actor: ADALBERTO GUTIÉRREZ ESCALANTE Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-192-2018

ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada

contra la sentencia del 24 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que accedió a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró el señor Adalberto Gutiérrez Escalante contra el SENA.

LA DEMANDA1

El señor Adalberto Gutiérrez Escalante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó al SENA. Pretensiones2: 1. «[…] Con base en los hechos descritos en el contenido de la demanda insto se condene a LA NACIÓN – SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA a declarar la Nulidad del acto administrativo No. 2-2013-003820 del 11 de septiembre de 2013 y pagar a mi favor de mí patrocinado […]» A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

2. Condenar a la demandada al pago de las prestaciones sociales a las cuales tiene derecho el señor Adalberto Gutiérrez Escalante desde el 26 de agosto de 2003 hasta el 20 de septiembre de 2012. 1 Folios 1 a 7. 2 Folios 3 a 4.

3. Condenar a la demandada al pago de las vacaciones causadas desde el 26 de agosto de 2003 hasta el 20 de septiembre de 2012.

4. Condenar a la demandada al pago de la sanción moratoria por el no pago de las prestaciones sociales a partir de la fecha en que inició la relación laboral, es decir, desde el 26 de agosto de 2003.

5. Ordenar la indexación de las sumas adeudadas con base en el IPC actuarial con base en su último salario, equivalente a $6.179.760.

6. Condenar a la demandada al pago de costas y agencias en derecho.

Fundamentos fácticos relevantes3

1. El señor Adalberto Gutiérrez Escalante prestó sus servicios laborales a favor del SENA, con funciones de formación profesional en el área de agricultura en el Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira, durante 10 años, a través de órdenes de prestación de servicios, esto es, entre los años 2003 y 2012.

2. Los contratos fueron ejecutados de manera ininterrumpida, bajo la continua subordinación del SENA y, como consecuencia de ello, le fueron cancelados los diferentes valores pactados en las órdenes de prestación de servicios.

3. Las labores contratadas se ejecutaron de lunes a viernes, en un horario de 7 a.m. a 12 m. y de 1 p.m. a 4:30 p.m., por lo que trabajó más de ocho horas diarias, de lunes a viernes, y que las labores de coordinación eran ejecutadas por el SENA, por intermedio de la jefatura del Centro Agroindustrial de Gaira.

4. Las labores contratadas se debían efectuar fuera de la sede del centro agropecuario, esto es, en veredas, corregimientos, resguardos indígenas y cabeceras municipales, y cualquier ausencia debía ser justificada mediante permisos informados al jefe del centro.

5. La formación impartida por el demandante se ajustó a la regulada en el artículo 47 de la Ley 115 de 1994, norma que rige los servicios y fines del SENA, razón

por la cual, seguía las directrices impartidas y de manera subordinada a la entidad.

6. El demandante cumplía funciones idénticas a las desarrolladas por los instructores de planta del SENA, como «impartir formación técnica a estudiantes matriculados en el área de agricultura y apoyo a los alumnos en los proyectos de emprendimiento» conforme a los programas dispuestos por el 3 Folios 1 a 3.

SENA, y se sujetaba a llamados de atención, directrices y reuniones de personal.

7. En la entidad existían vacaciones colectivas desde el 24 de diciembre hasta el 16 de enero para el personal de planta, situación que incluía a la demandante y que afectó la discrecionalidad en la ejecución de los contratos.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL4

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.5 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la

correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo6. En el presente caso a folio 324 vto., se advierte que, en la etapa de excepciones previas, el tribunal indicó lo siguiente: «[…] De conformidad con lo establecido en el numeral 6º del artículo 180, se resolverán las excepciones previas, en este el Despacho (sic) se pronunciará solo a la excepción de prescripción toda vez que las denominadas inexistencias (sic) de la obligación y buena fe son excepciones de fondo las cuales serán resueltas en la sentencia. 4 Folios 324 a 326 y CD a folio 329. 5 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. 6 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. En cuanto a la prescripción extintiva de la acción, al revisar las pruebas arrimadas al expediente, advierte el Despacho que el último contrato de prestación de servicios suscrito por el Señor ADALBERTO GUTIÉRREZ con el SENA, corresponde al mes de septiembre de 2012 – ORDEN DE TRABAJO No. 1244. Se encuentra probado del acto administrativo que se demanda, Oficio No. 2-2013-003820 del 11 de septiembre de 2013, que la reclamación realizada por el actor para el reconocimiento de la relación

laboral y el pago de las prestaciones sociales, fue de fecha tres (3) de septiembre de 2013. Así las cosas, el último contrato que hubo entre el señor ADALBERTO GUTIÉRREZ y el SENA fue en el año 2012, y la solicitud de reconocimiento de existencia del vínculo laboral y pago de los derechos prestacionales la realizó el 3 de Septiembre de 2013, es decir, dentro de los tres (3) años siguientes, y el actor tenía hasta el año 2015 para presentar la mentada reclamación, razón por la cual, la excepción de prescripción formulada por el apoderado judicial del SENA, no le asiste vocación de prosperidad. Así las cosas, esta Corporación declara que la excepción de prescripción no prospera. […]», (Mayúsculas y negrita del original) La decisión fue notificada en estrados. Sin recursos Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.7 A folio 325, el Tribunal fijó el litigio así: «[…] Una vez concedido el uso de la palabra a las partes para que presentaran su teoría del caso, procede la ponente señalar (sic) que el litigio se circunscribirá a determinar determinar (sic) si existió entre el señor ADALBERTO GUTIÉRREZ y el SENA una relación laboral entre los años 2003 a 2012, esto es establecer si se encuentran probados los presupuestos de prestación personal del servicio,

subordinación y remuneración. De acreditarse la relación laboral, surge un problema jurídico subsidiario el cual corresponde a verificar si el actor tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir con ocasión de ese vínculo y que se relaciona en las pretensiones: prima, cesantías, intereses a las cesantías, viáticos, vacaciones, sanción moratoria por el no pago de prestaciones sociales y la indexación de las sumas adeudadas. […]» (Mayúsculas y negrita del original) 7 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB Las partes manifestaron estar de acuerdo con la fijación del litigio planteada por la magistrada sustanciadora.

SENTENCIA APELADA8

El Tribunal Administrativo de Magdalena, en sentencia escrita del 24 de noviembre de 2015, ordenó: «[…] 1. DECLÁRESE la nulidad del oficio No. 2-2013-003820 del 11 de septiembre de 2013, expedido por la Directora Regional Magdalena del SENA, que dio respuesta negativa a la petición elevada por el hoy demandante, tendiente a obtener el reconocimiento de una relación laboral desde el año 2003 hasta el año 2012, durante los periodos contratados.

2. Como consecuencia de lo anterior, ORDÉNASE al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA), a reconocer y pagar a favor de ADALBERTO JOSÉ GUTIÉRREZ ESCALANTE, el valor equivalente a las prestaciones sociales comunes devengadas por los empleados de planta vinculados a dicha entidad,

durante el periodo que prestó sus servicios, liquidadas conforme al valor pactado en el contrato de prestación de servicios, sumas que serán ajustadas conforme lo señalado en la parte motiva de esta providencia, debidamente indexadas.

3. ORDÉNASE al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA), a reconocer y pagar a favor de ADALBERTO JOSÉ GUTIÉRREZ ESCALANTE, el valor equivalente a los porcentajes de cotización correspondientes a Pensión y Salud que debió trasladar a los Fondos correspondientes durante el período acreditado que prestó sus servicios, siendo ajustadas de conformidad a lo indicado en la parte motiva.

4. Declárase que el tiempo laborado se computará para efectos pensionales.

5. Niéguense las demás pretensiones de la demanda. […]» La anterior decisión la profirió con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, el tribunal hizo referencia al contrato de prestación de servicios en materia de docentes, de lo cual infirió que la labor docente no es independiente, por cuanto el servicio se presta de manera personal y de manera subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de educación. 8 Folios 371 a 382.

En cuanto a los elementos que tipifican la relación laboral, encontró acreditada la prestación personal del servicio a través de los distintos contratos y órdenes, cuyo objeto era el de impartir formación profesional en el área de la agricultura, lo cual sustentó en que la prestación del servicio por parte del señor Gutiérrez Escalante con el SENA «[…] no obedeció a que la entidad no contara con personal suficiente para atender la demanda de tales servicios temporales, sino porque la planta de personal de la

entidad demandada es insuficiente, lo cual deriva en la contratación ocasional de personal que debería estar vinculado por contrato laboral […]». Además, encontró probada la remuneración con fundamento en los honorarios pactados por cada uno de los contratos y órdenes de servicios. Y frente al elemento de la subordinación, sostuvo que las manifestaciones de los testigos permitían advertir la dependencia porque el demandante debía cumplir con una jornada laboral y atender las directrices asignadas por la entidad demandada, velar por el buen desenvolvimiento académico del grupo asignado, así como debía rendir informes mensuales y solicitar permisos en caso de inasistencia.

RECURSO DE APELACIÓN9

La entidad demandada manifestó su inconformidad frente a la sentencia de primera instancia, al considerar que, contrario a lo manifestado por el tribunal de conocimiento, no existe en el expediente ninguna prueba que demostrara que el demandante se encontrara en subordinación respecto al SENA. Así, sostuvo que no obran pruebas documentales de imposición de órdenes, como tampoco hay llamados de atención, memorandos o comunicaciones de horarios prestablecidos. Sostuvo que la insuficiencia probatoria no puede suplirse de manera subjetiva para demostrar la existencia del contrato de trabajo y, por consiguiente, consideró que el a quo no tenía elementos probatorios suficientes que le hubiesen llevado a un grado de certeza sobre la presencia de una relación laboral. De acuerdo con lo anterior, indicó que en el presente caso se pudo configurar una posible vía de hecho por defecto fáctico, para lo cual transcribió partes de la sentencia T-395 de 2010.

Asimismo, señaló que: i) los horarios en los que el demandante ejerció su objeto contractual fueron determinados por este y la entidad se ajustó a dicha situación; ii) el programa académico, su evolución y exámenes implementados por el 9 Ver folios 393 a 400. demandante fueron diseñados y ejecutados por este; iii) los informes exigidos eran para la verificación del cumplimiento del contrato. El apelante consideró que, contrario a lo indicado por el tribunal, el señor Gutiérrez Escalante no logró demostrar la configuración del elemento de subordinación, propio de la relación laboral, y que las pruebas documentales que sirvieron de sustento para la decisión del a quo eran insuficientes. En consecuencia, solicitó revocar la sentencia de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada10: El Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) reiteró los razonamientos expuestos en el recurso de apelación. Tanto la parte demandante como el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según se advierte de la constancia secretarial obrante a folio 433 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso12, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los 10 Folios 428 a 432.

11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 12 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. planteamientos expuestos en el recurso de apelación.

Problemas jurídicos: En ese orden, los problemas jurídicos que deben resolverse en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿En el caso del señor Adalberto Gutiérrez Escalante se comprobó la configuración del elemento de la subordinación y dependencia continuada para determinar la existencia de una relación laboral con el Servicio Nacional de Aprendizaje, pese a haber sido contratado por prestación de servicios?

En caso afirmativo, 2. ¿En el sub lite, hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, frente a algunos o todos los periodos en los cuales

estuvo vinculado el señor Adalberto Gutiérrez Escalante y cómo debe restablecerse el derecho del demandante frente a los aportes a pensión? Primer problema jurídico ¿En el caso del señor Adalberto Gutiérrez Escalante se comprobó la configuración del elemento de la subordinación y dependencia continuada para determinar la existencia de una relación laboral con el Servicio Nacional de Aprendizaje, pese a haber sido contratado por prestación de servicios? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: en el presente asunto no se demostró de manera fehaciente la configuración del elemento de la subordinación y dependencia continuada. Lo anterior de acuerdo con las razones que a continuación se sustentan: Contrato de prestación de servicios vs. contrato realidad El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 consagra el contrato de prestación de servicios: El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […]

3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades

estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» (Subraya la Sala). Dicha clase de contrato, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas. Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, toda vez que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual13, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes14. De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura15 y como medida de protección de la relación laboral, porque, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal16. Frente a este punto, se resalta que el Estado Colombiano ha ratificado convenios internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas lo cual hace

obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo. Al respecto, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, ratificó el Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988; el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el Derecho al Trabajo: 13 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016. Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) 14 Ver sentencia C-614 de 2009. 15 Ver sentencia del 10 de julio de 2014. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve. Radicación 05001233100020040039101 (0151-13). Francisco Zúñiga Berrio contra el Municipio de Medellín (Antioquia). 16 C-614 de 2009. «[…] Artículo 6 Derecho al Trabajo

1. Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada.

2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno

empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos. Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo. Artículo 7 Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción; b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva; c. el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio; d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional; […] h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la

remuneración de los días feriados nacionales. […]» (Subraya la Corporación) Las disposiciones citadas, generan el deber del Estado Colombiano de otorgar esas garantías mínimas que deben permear la materialización del derecho al trabajo, por cuanto en los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador17 se consagró la obligación de los Estados partes de adoptar las medidas necesarias en su orden interno y en cooperación con los demás; para efectivizar los derechos que en el Protocolo citado se reconocen, entre ellos, al trabajo. 17 «Artículo 1 Obligación de Adoptar Medidas. Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo. Artículo 2 Obligación de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos.» De allí que en el artículo 53 de la Carta Política elevó a rango constitucional el derecho al trabajo con unos principios mínimos fundamentales, al respecto: «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley

correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.» (Subraya la Sala). Dicho canon constitucional, consagra precisamente el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral, que responde a las normas de rango supra y constitucional sobre las condiciones dignas del trabajo, señaladas, el cual se desarrolla seguidamente. Elementos que naturalizan la relación laboral En el anterior hilo argumentativo, para la jurisprudencia, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo

que se ha denominado como contrato realidad. En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.18 En el caso concreto y conforme con el recurso de apelación, debe analizarse si la parte demandante efectivamente demostró que, mientras fue contratado por prestación de servicios, estuvo bajo el elemento de subordinación o dependencia continuada frente al Servicio Nacional de Aprendizaje.  Subordinación y dependencia continuada 18 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia CE-SUJ2-005-16. Este elemento esencial del contrato de trabajo, según el artículo 23 del CST, es considerado por la doctrina como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para im