CE-SECCION SEGUNDA-47001-23-33-000-2014-00137-01(1901-17)-2018

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE – Finalidad La pensión de sobreviviente se enmarca dentro del derecho a la seguridad social y tiene como finalidad primordial, la de satisfacer la necesidad de subsistencia económica que persiste para quien sustituye a la persona que disfrutaba de una pensión o tenía derecho a su reconocimiento, una vez producido el fallecimiento de ésta, en razón a la desprotección que se genera por ésa misma causa.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 13

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE A COMPAÑERA PERMANENTE CON VÍNCULO MATRIMONIAL VIGENTE / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE – Regulación legal La compañera permanente es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, aun en el evento de contar con un vínculo matrimonial siempre que cumpla los requisitos para ello, pues si de un lado, el causante puede favorecer con su pensión post mortem a dos personas simultáneamente, estas son, a su conyugue supérstite por haber mantenido el vínculo matrimonial vigente al momento de su deceso, pero con sociedad conyugal disuelta; y a su compañera permanente al haber acreditado que convivió los últimos años de su vida con el fallecido en las condiciones anotadas; también podemos decir por otro lado, que puede ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en su calidad de compañera (o) permanente, aun cuando esta tenga un vínculo conyugal con otra persona, porque también puede tener aquel título; dicho de otra manera, la persona reclamante de la pensión de sobrevivientes, puede hacerlo en su calidad de compañera (o)

permanente, aun cuando esté casada, porque igual que el de cujus, puede tener ambos vínculos concomitantes para estos efectos, el convencional y el de hecho.

NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 12 de mayo de 2014, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad.: 0723-12.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 42 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 48 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 39 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 80 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 92 / LEY 33 1973 – ARTÍCULO 1 / LEY 12 DE 1975 – ARTÍCULO 1 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 46 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 47 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 49 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 78 / DECRETO 2728 DE 1968 – ARTÍCULO 8 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 189 / DECRETO 1212 DE 1990 – ARTÍCULO 163 / DECRETO 1212 DE 1990 – ARTÍCULO 164 / DECRETO 1212 DE 1990 – ARTÍCULO 165 / DECRETO 1212 DE 1990 – ARTÍCULO 173 / DECRETO 1212 DE 1990 – ARTÍCULO 174 / LEY 447 DE 1998 – ARTÍCULO 1 /

LEY 447 DE 1998 – ARTÍCULO 5 / LEY 923 DE 2004 – ARTÍCULO 3 / LEY 923

DE 2004 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 1 / LEY 54 DE 1990 – ARTÍCULO 1 / LEY 54 DE 1990 – ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C. tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00137-01(1901-17)

Actor: MAGALYS CECILIA BALLESTEROS RINCÓN Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL Trámite: Ley 1437 de 2011

Asunto: Pensión de sobrevivientes / Régimen especial de la Policía Nacional/ Unión Marital de Hecho __________________________________________________________

I. ASUNTO1

1. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 8 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió a las pretensiones de la demanda encaminada al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

II. ANTECEDENTES II.1. La demanda y sus fundamentos2

2. La señora Magalys Cecilia Ballesteros Rincón, a través de apoderado especial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del

derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. II.1.1. Pretensiones a. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 01876 del 17 de junio de 1997, por medio de la cual, el Director General de la Policía Nacional, la excluyó de la pensión de sobrevivientes que le había sido otorgada con la Resolución 0312 del 1 Según informe secretarial del 6 de octubre de 2017, visible a folio 278. 2 Folios 30 a 42. 10 de abril del mismo año en un 50%, y el otro 50% a los 4 hijos del causante en iguales proporciones; y la nulidad total de los Oficios 14924 ARPRE.GRUPE RAD E0807-120418 del 24 de julio de 2008 y el 151030 APRE.GRUPE 1.8.5-29.22 del 13 de junio de 2012 emanados de la misma entidad, a través de los cuales le negó el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de sobrevivientes. b. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la demandada a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes en su calidad de compañera permanente del señor Guillermo Alfonso Pardo Navarro (Q.E.P.D.) desde la fecha de su causación (20 de enero de 1997), de manera actualizada, conforme a lo previsto en los Decretos 1212 de 1990 y 1091 de 1995, y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley

1437 de 2011. II.1.2. Fundamentos fácticos a. Para mejor comprensión del asunto, la Sala revisa integralmente la demanda y resume los supuestos fácticos relevantes descritos por la parte demandante así: b. Señaló, que el señor Guillermo Alfonso Pardo Navarro (Q.E.P.D.), ingresó a la Policía Nacional el 1° de octubre de 1981 y fue retirado del servicio por muerte en servicio activo el 19 de enero de 1997. c. Afirmó, que la demandante convivió con el señor Guillermo Pardo durante más de 10 años hasta el momento de su deceso, de forma permanente, y se prodigaron socorro y ayuda mutua, y que de esta unión marital nacieron y viven sus tres hijos: Mildred Paola (nacida el 16 de abril de 1988), Juan Carlos Pardo Ballesteros (nacido el 20 de diciembre de 1990) y Luis Guillermo (nacido el 9 de enero de 1994). d. Sostuvo, que la actora solicitó a la Policía Nacional el 15 de febrero de 1997 el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en su calidad de compañera permanente del señor Guillermo Pardo y para sus tres hijos, la cual fue resuelta favorablemente con la Resolución 00312 del 10 de abril de 1997, en un 50% para ella en tal condición, y el otro 50% para los 4 hijos del causante, 3 de los cuales procreó con la demandante, y otro llamado Guillermo Alfonso Pardo Gutiérrez que concibió con la señora Gladys Cecilia Gutiérrez Charris, quien no reclamó la prestación.

e. Señaló, que una vez reconocida la prestación, la madre de Guillermo Alfonso Pardo Gutiérrez recurrió el acto administrativo, con el argumento de que la señora Magalys Ballesteros (aquí demandante), tenía un vínculo matrimonial con otra persona (el señor José Armando Siempiera), el cual demostró con la partida eclesiástica, e indicó que esta situación le impedía ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes del señor Guillermo Alfonso Pardo Navarro (Q.E.P.D.) por tener sociedad conyugal vigente3, criterio que fue acogido por la entidad demandada mediante Resolución 01876 del 17 de junio de 1997, quien revocó el acto de reconocimiento de la aludida prestación. f. Posteriormente, la accionante elevó peticiones el 7 de julio de 2008 y el 27 de abril de 2012, con el fin de obtener nuevamente el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, y obtuvo respuesta desfavorable por parte de la Policía Nacional con los Oficios 14924 ARPRE.GRUPE RAD E0807-120418 del 24 de julio de 2008 y 151030 APRE.GRUPE 1.8.5-29.22 del 13 de junio de 2012, contra los cuales no presentó los recursos de ley; y luego ejerció el presente medio de control. 2.1.3. Normas vulneradas y concepto de la vulneración

3. Se invocaron como disposiciones vulneradas, el Decreto 01 de 1984, artículo 5°, las Leyes 54 de 1990 y 797 de 2003, y los Decretos 1212 de 1990 y

4433 de 2004.

4. Sostuvo que el desconocimiento del derecho reclamado, vulneró los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, y los decretos mencionados, pues la pensión de sobreviviente beneficia en un 50% a la conyugue o a la compañera permanente, y el otro 50% a los hijos, y como quiera que la actora demostró haber convivido durante los últimos 10 años de vida con el causante, y consideró que le asiste el derecho a obtener la pensión de sobrevivientes, aun en el evento de que ella haya tenido vínculo matrimonial vigente con otra persona al momento del deceso del causante, el señor Guillermo Alfonso Pardo Navarro. 3 Resalta la Sala. 2.1.4. Contestación de la demanda4

5. La entidad accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con el argumento de que la demandante al tener vínculo matrimonial matrimonio con otra persona que no es el causante, le impide ser acreedora de la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente, tal como se contiene en la Resolución 01876 del 17 de junio de 1997.

6. Para tomar la decisión anterior, indicó que la prueba tenida en cuenta para demostrar el vinculo matrimonial de la demandante fue la partida eclesiástica de matrimonio expedida el 10 de febrero de 1997, la cual informa que el matrimonio se llevó a cabo en la Parroquia del Sagrado Corazón de Jesús del municipio de Ciénaga el 25 de febrero de 1977.

7. También señaló que no existió unión marital de hecho, pues conforme a la

Ley 54 de 1990, artículo 2°, literal a), se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años entre un hombre y una mujer, sin impedimento legal para contraer matrimonio. Teniendo en cuenta esta disposición, estimó que la entidad obro conforme a derecho, ya que la demandante estaba impedida para formalizar la unión marital de hecho, por tener un vínculo matrimonial vigente y concomitante a la fecha del deceso del señor Guillermo Alfonso Pardo Navarro.

8. Por otro lado, afirmó con fundamento en el artículo 174 del Decreto 1212 de 1990, que las pensiones que se otorguen por fallecimiento de un oficial o suboficial de la Policía Nacional en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión policial, se extinguirán para el conyugue si contrae nuevas nupcias o hace vida marital, y para los hijos, a la edad de 21 años, salvo los inválidos absolutos y estudiantes hasta la edad de 24 años, cuando hayan dependido económicamente del oficial o suboficial.

9. Conforme a lo anterior, concluyó que la demandante no tiene derecho a la pensión de sobreviviente. 2.1.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial5 4 Folios 68 a 74. 5 Llevada a cabo el 30 de abril de 2015, según acta visible a folios 109 a 110.

10. En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la función principal de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba6. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su

reforma, así como de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las controversias que regirán el litigio.

11. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:

12. En primer lugar, luego de verificar la asistencia de las partes a la audiencia, y de verificar que no se presenta causal de nulidad que invalide lo actuado, consideró en virtud de lo dispuesto en el artículo 62 del Código General del Proceso, la necesidad de incorporar al contradictorio a la señora Gladys Cecilia Gutiérrez Charris, madre de Guillermo Alfonso Pardo Gutiérrez, uno de los hijos del causante, como litis consorte necesario pasivo, a fin de determinar si le asiste algún interés en las resultas del proceso, decisión con la que estuvieron de acuerdo los extremos de la litis, y en consecuencia, suspendió el desarrollo de la audiencia para tal fin.

13. Después de ser vinculada al proceso, la señora Gladys Cecilia Gutiérrez Charris, contestó la demanda7 dentro de la oportunidad legal, y solicitó que se desestimen las pretensiones de la demanda, pues en su sentir, la actora no puede ser la compañera permanente del occiso, por las siguientes razones:

14. Sostuvo que la demandante no tuvo unión marital de hecho con el fallecido, pues no convivió con él, y precisó, que la ayuda y socorro fue prestado al causante por ella, con quien si conformó un hogar desde 1978, unión de la cual nació Guillermo Alfonso Pardo Gutiérrez en 1980, sin embargo, se observa que no reclamó la pensión de sobrevivientes.

15. También informó al plenario, que en la hoja de vida del causante, la actora no figuraba como su beneficiaria, ni para los servicios de salud o recreación, en 6 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 7 Folios 117 a 123. cambio su hijo sí, y aportó el certificado de Recursos Humanos de la Policía Nacional8 en el cual se detallan los beneficiarios del causante.

16. Una vez reanudada la Audiencia Inicial9, en primer término, se declararon no prósperas las excepciones formuladas.

Por su parte, la fijación del litigio10 se realizó en los siguientes términos: Hechos relevantes según la fijación del litigio

17. De conformidad con la demanda y con su contestación, los hechos relevantes probados en el expediente según la fijación del litigio son los siguientes: «- Que el señor Guillermo Alfonso Pardo Navarro ingresó a la Policía Nacional del 1° de octubre de 1981 y fue retirado por muerte en servicio activo el 19 de enero de 1997 - Que mediante Resolución 00312 del 10 de abril de 1997 se reconoció la pensión de sobreviviente a la demandante Magalys Ballesteros y a 4 hijos menores de edad. - El otorgamiento realizado a la demandante fue revocado mediante resolución 1876 del 17 de junio de 1997.» Sin embargo, los puntos en los que no existió disenso es el siguiente: «- La convivencia de la señora Magalys Ballesteros durante más de diez años con el occiso Guillermo Alfonso Pardo navarro, hasta el día de su muerte.»

Problema jurídico fijado en el litigio11 «[…] establecer si efectivamente la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.»

III. SENTENCIA APELADA12 8 Folio 125. 9 El día 15 de marzo de 2016, según consta en los folio 147 a 148, y CD a folio 147. 10 «La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.» Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 11 Folios 209 a 2013 y CD que obra en el folio 229 del cuaderno principal. 12 Folios 197 a 201.

18. El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 8 de febrero de 2017 accedió a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad parcial de la Resolución 01876 de 1997, y ordenó a la entidad accionada a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la actora en calidad de compañera permanente a partir del día siguiente del fallecimiento del causante (20 de enero de 1997), pero con efectividad desde el 13 de junio de 2008 por prescripción cuatrienal. Para lo anterior, tuvo en cuenta lo siguiente:

19. Luego de exponer los fundamentos legales y jurisprudenciales de la pensión de sobrevivientes de los miembros de la Policía Nacional, en especial, el Decreto 1212 de 1990, concluyó que la compañera permanente tiene derecho a la

pensión de sobrevivientes.

20. Indicó que la entidad demandada erró al revocar el acto administrativo que le había concedido la pensión mencionada a la actora, al tener como prueba del vínculo matrimonial que tuvo con otra persona, la partida eclesiástica de matrimonio, porque según el artículo 105 del Decreto 1260 de 1970 «Por el cual se expide el Estatuto del Registro del Estado Civil de las personas», este documento es idóneo para acreditar las situaciones del estado civil de las personas cuando los hechos ocurrieron antes de la entrada en vigencia de esta legislación; y las posteriores, se deben probar con la copia del folio del registro civil; criterio que guarda relación con lo expuesto en la sentencia del 30 de julio de 2009 de la Sección Segunda del Consejo de Estado13, y en tal sentido, dicho documento no es el idóneo para acreditar el vínculo matrimonial de la demandante.

21. En cuanto a las otras decisiones de nulidad sobre los oficios demandados, estos son, el 14924 ARPRE.GRUPE RAD E0807-120418 del 24 de julio de 2008 y el 151030 APRE.GRUPE 1.8.5-29.22 del 13 de junio de 2012, decidió no abordar su estudio pues consideró que no son actos definitivos, ya que luego de una lectura de su contenido, observó que su objetivo fue meramente informativo, en los que se hizo alusión, a que la situación pensional de la señora Magalys Ballesteros Rincón (demandante) había sido resuelta con anterioridad.

IV. RECURSO DE APELACIÓN. 13 Radicación 0638-08.

22. La Policía Nacional14, oportunamente interpuso recurso de apelación

contra la sentencia de primera instancia, insistiendo en los mismos argumentos expuestos en la contestación de la demanda, concretamente en que la demandante tenía un vínculo matrimonial vigente con otra persona al momento del fallecimiento del causante, según partida eclesiástica aportada para desatar los recursos interpuestos en sede administrativa, que dio origen a su exclusión de la prestación; y que para la época del fallecimiento del causante [18 de enero de 1997], el reconocimiento de la unión marital de hecho se realizaba conforme a lo dispuesto en la Ley 54 de 1990, norma que indicaba la obligación de demostrar la convivencia superior a dos años, y que si bien es cierto que el fallecido tuvo tres hijos con la demandante, no se logró demostrar que en realidad existiera dicha institución, pues su reconocimiento se acredita ante la jurisdicción civil y no ante la contenciosa.

23. Manifestó que la pensión de sobrevivientes una vez fue revocada a la actora, se acrecentó a los cuatro hijos del causante con fundamento en el artículo 174 del Decreto 1212 de 1990, que trata sobre la extinción de las pensiones, la cual hoy disfruta en un 100% Luis Guillermo Pardo Ballesteros hijo de la demandante; y en consecuencia, solicitó que en caso de que se confirme la sentencia impugnada, se declare como deudores a los que han sido beneficiarios de la prestación pensional, pues el Estado no puede incurrir en doble pago por el mismo concepto.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

24. La Policía Nacional15 presentó alegatos de conclusión con los mismos argumentos expuestos en el recurso de apelación.

25. La parte demandante16 solicitó tener en cuenta las consideraciones de la demanda.

26. Concepto del Ministerio Público: No rindió concepto en esta oportunidad procesal17.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR 14 Folios 209 a 214. 15 Folios 270 a 271. 16 Folios 272 a 277. 17 Folio 278.

6.1 Problema Jurídico.

27. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, la Sala encuentra que el asunto se contrae a establecer, si una persona que tiene un vínculo matrimonial vigente con otra persona al momento del fallecimiento del causante con quien afirma ser la compañera permanente, puede ser beneficiaria de la pensión de sobreviviente en dicha calidad.

28. Para resolverlo, la Sala; analizará; i) el contexto normativo y jurisprudencial de la pensión de sobrevivientes tanto en el régimen general como en el especial de las fuerzas militares; ii) de la unión marital de hecho, iii) el caso concreto. 6.2. Contexto normativo y jurisprudencial de la pensión de sobrevivientes.

29. La pensión de sobreviviente se enmarca dentro del derecho a la seguridad social y tiene como finalidad primordial, la de satisfacer la necesidad de subsistencia económica que persiste para quien sustituye a la persona que disfrutaba de una pensión o tenía derecho a su reconocimiento, una vez producido el fallecimiento de ésta, en razón a la desprotección que se genera por ésa misma causa.

30. La Corte Constitucional mediante sentencia C-111 de 2006 al resolver una

acción pública de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13, literal d), parcial, de la Ley 797 de 200318, indicó que la pensión de sobrevivientes tiene por objeto impedir que ocurrida la muerte de una persona, los miembros del grupo familiar que dependían económicamente de ella, se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales de su fallecimiento. Lo anterior, mediante la asignación de una prestación económica que suple la ausencia repentina del apoyo financiero del 18 “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”. ARTÍCULO 13. Los artículos 47 y 74 quedarán así: (…) d) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este;(…)” causante, con el fin de evitar que su muerte se traduzca en un cambio radical de las condiciones de subsistencia mínimas de los beneficiarios de dicha prestación. VI.2.1. Del régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. 31.En materia de sustitución pensional los artículos 36 y 39 del Decreto 3135 de 196819, así como 80 y 92 del Decreto 1848 de 196920 consagraron la posibilidad de trasmitir el derecho jubilatorio a favor de los beneficiarios del causante únicamente

en dos eventos, a saber: i) cuando fallece el empleado público en goce de pensión y ii) cuando el empleado público muere con derecho a pensión sin que en efecto se haya efectuado el reconocimiento. Así señalaban las normas en comento: «[…] Decreto 3135 de 1968. Artículo 36. Al fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial con derecho a pensión de jubilación, sus beneficiarios, en el orden y proporción señalados en el artículo 3421, tienen derecho a recibir de la respectiva entidad de previsión la pensión que le hubiere correspondido durante dos (2) años, sin perjuicio de las prestaciones anteriores. […] Artículo 39. Sustitución de Pensión. Fallecido un empleado público o trabajador oficial en goce de pensión de jubilación, invalidez o vejez, su cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos años subsiguientes. Decreto Reglamentario 1848 de 1969. […] Artículo 80. Fallecimiento del empleado con derecho a pensión. Cuando fallezca un empleado oficial que hubiere causado en su favor el derecho a pensión de jubilación, por reunir los requisitos legales, sin haberla hecho efectiva en vida, ese derecho se transmite a las personas señaladas en el Artículo 92 de este Decreto22, para el solo efecto de recibir de la entidad obligada el pago de la 19 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se

regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” 20 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.” 21 “Artículo 34. En caso de fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial en servicio, las prestaciones a que haya lugar se pagarán a los beneficiarios que a continuación se determinan, así: 1. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos legítimos y naturales del empleado o trabajador en concurrencia estos últimos en las proporciones establecidas por la ley civil.

2. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos naturales, la prestación corresponderá íntegramente a los hijos legítimos.

3. Si no hubiere hijos legítimos la porción de éstos corresponde a los hijos naturales en concurrencia con el cónyuge sobreviviente.

4. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, ni hijos legítimos, el monto de la prestación se dividirá así: la mitad para los padres legítimos o naturales y la otra mitad para los hijos naturales.

5. A falta de padres legítimos o naturales, llevarán toda la prestación los hijos naturales.

6. Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial en el establecido, la prestación se pagará a los hermanos menores de edad y a las hermanas del extinto, previa comprobación de que dependían de él para su subsistencia.” 22 “ARTÍCULO 92. TRANSMISIÓN DE LA PENSIÓN. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o

incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) pensión que le hubiere correspondido al causante, durante los dos (2) años a que se refiere la citada norma legal. […] Artículo 92. Transmisión de la Pensión. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado. […]»

32. Posteriormente, en materia de sustitución pensional se expidió la Ley 33 de 197323, la cual señaló que para que se diera la sustitución pensional, el trabajador particular o el empleado o trabajador del Sector Público, debía estar pensionado o al momento de su fallecimiento tener el derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez. «[…] Artículo 1°. Fallecido el particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. […] Parágrafo 2°. A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta

Ley.» (Se resalta)

33. Luego, la Ley 12 de 197524 solo exigió que el trabajador o empleado haya completado el tiempo de servicio, de manera que si fallecía antes de cumplir la edad cronológica para tener derecho a la pensión de jubilación, había lugar a la sustitución pensional, así: «[…] Artículo 1° El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley o en convenciones colectivas. […]” (Se resalta)

34. De lo anterior se infiere, que si bien en principio el derecho a la sustitución pensional solo surgía para los beneficiarios de un empleado público cuando a la fecha de su fallecimiento éste había perfeccionado o consolidado completamente el derecho jubilatorio, con posterioridad, el legislador lo extendió para los casos en los que el empleado público hubiese logrado el tiempo de servicios sin reunir o completar la edad pensional, con el fin de amparar con tal medida el derecho de la años subsiguientes al fallecimiento del pensionado.” 23 “Por el cual se transforman en vitalicia las pensiones de las viudas.” 24 “por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación.” familia del mismo, que por la contingencia de muerte no logró consolidar plenamente su derecho pensional.

35. También se colige, que los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes eran, la conyugue, o la compañera permanente, y los hijos menores o inválidos del

causante. Más adelante, la jurisprudencia consideró, que esta prestación podía ser compartida entre la conyugue y la compañera permanente, es decir, que no se excluían entre ellas.

36. Una vez expedida la Constitución Política de 1991, en su artículo 48 se estableció que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable, de tal manera que por la estructura de este derecho, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución.

37. Ahora bien, la pensión de sobrevivencia se consagró como una prestación del Sistema General de Seguridad Social, cuyos requisitos para su reconocimiento por mandato constitucional, deberán ser definidos mediante las leyes, puesto que el artículo 48 de la Carta Política25 contempló la siguiente disposición: «[…] Artículo 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. […] Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones.»(Se destaca).

38. Posteriormente se expidió la Ley 100 de 1993 «Por la cual se crea el

sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», la cual derogó tácitamente26 la Ley 12 de 1975. Esta nueva norma reemplazó la 25 Adicionado desde el inciso 7º en adelante por el Acto Legislativo No. 01 de 2005. 26 Corte Constitucional, sentencia C-328 de 2001. “Derogaci