CE-SECCION SEGUNDA-47001-23-33-000-2014-00150-01(3022-17)

SANCIÓN DISCIPLINARIA - Acto administrativo demandado / ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO - De ejecución / ACTO DE EJECUCIÓN - No se extralimitó en lo ordenado, ni creó, modificó o extinguió una relación jurídica que no fue objeto de debate / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Configuración Son objeto de control judicial: 1) Los actos administrativos definitivos, es decir, aquellos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica determinada; 2) Los actos disciplinarios emitidos en ejercicio de la función administrativa; 3) Aquellos actos administrativos que sin ser definitivos hacen imposible continuar con la actuación y, 4) Los actos administrativos de ejecución cuando se cumpla con los requisitos señalados anteriormente. Por lo anterior, la Sala procederá a examinar la naturaleza jurídica del acto administrativo acusado, a fin de establecer si se trata de un acto de ejecución o de un acto administrativo producto de una declaración de la administración capaz de producir efectos jurídicos. Revisada la Resolución 08070 del 7 de junio de 2011, a través del cual se “ejecuta una sanción disciplinaria de Separación Absoluta de las Fuerzas Militares impuesta a un Soldado Profesional del Ejército Nacional”, la Sala considera que no se cumplen con los requisitos exigidos para aceptar que se trata de un acto administrativo en el que se exprese de manera libre la voluntad de la administración, sino por el contrario, ostenta la connotación de un acto de ejecución a través del cual se da cumplimiento al fallo disciplinario de primera instancia proferido por el Ejército

Nacional en contra del demandante de fecha 26 de enero de 2011, por medo del cual se le sancionó con la separación absoluta de las fuerzas militares por haber incurrido en la falta disciplinaria contemplada en el artículo 58 numeral 25 del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Militares establecido en la Ley 836 de 2003, por inasistencia al servicio. En el presente caso se configura la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda la cual se declara de oficio, por cuanto a través del acto administrativo demandado, esto es, la Resolución 0870 del 7 de junio de 2011, se hizo efectiva la sanción impuesta al demandante, y por tratarse de un acto de ejecución, está excluido del control jurisdiccional, en la medida en que no contiene decisión definitiva de ninguna índole, motivo por el cual la Sala se releva de estudiar el fondo del asunto planteado.

FUENTE FORMAL: LEY 836 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00150-01(3022-17)

Actor: JORGE ANTONIO CORREA MARTÍNEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO. TEMA: REINTEGRO. SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Magdalena, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Jorge Antonio Correa Martínez contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2471 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

1. ANTECEDENTES

1. Demanda Jorge Antonio Correa Martínez, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó se hagan las siguientes declaraciones: “Primero: Declarar la nulidad del acto administrativo resolución N° 08070 del 07 de Junio de 2011, expedido por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional Brigadier General Fernando Cabrera Artunduaga, mediante el cual separa en forma absoluta de las fuerzas Militares a mi representado Jorge Correa Martínez, voluntad administrativa que configura una desviación de poder por falsa motivación, ya que la investigación disciplinaria, objeto de motivación, se realizó con flagrante violación del debido proceso, derecho a la igualdad, derecho de defensa, de nuestro ordenamiento constitucional y legal.

Segundo: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad, se condene al Ejército Nacional, a título de restablecimiento del derecho, a

decretar la reincorporación del joven Jorge Correa Martínez en el mismo cargo y grado que venía desempeñando en el momento de su retiro en iguales condiciones de trabajo. 1 “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”.

Tercero: Se condene al Ejército Nacional a repararme los daños que me ocasionaron con la ejecución del acto administrativo acusado, tal como lo establece el artículo 85, de la siguiente forma: Daño material.- Se condene al Ejército Nacional al pago indexado de los sueldos, primas, reajustes o aumentos de sueldos y demás emolumentos dejados de devengar por mi representado, desde el momento en que le fueron suspendido y hasta que lo reintegren.

Daño moral.- Para mi representado Jorge Correa Martínez, en

calidad de perjudicado directo la suma de ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago. Esto perjuicios los solicito como reparación del daño que me están ocasionando, con base a lo establecido en el artículo 85 del C.C.A. Cuarto.- Para efectos de prestaciones sociales en general, que se determine que nunca ubo solución de continuidad en el cargo. Quinto.- Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en el artículo 176 del C.C.A. Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 177 del C.C.A. La Condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso. Sexto.- Condenar a la Nación - Ministerio de defensa nacionalEjército Nacional a cancelar las costas del proceso, la devaluación, etcétera.” 1.1. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 1 - 12), en síntesis, son los siguientes: El actor ingresó a las Fuerzas Militares de Colombia, en abril de 2002, como integrante de la compañía Bravo del Batallón de Infantería Mecanizado No. 5 José María Cordova (sic), prestando sus servicios en zonas de alteración del orden público en el país. Encontrándose en servicio en el municipio de Nechi (Antioquia), el 21 de abril de

2007, en cumplimiento del deber, fue objeto de una emboscada por parte del un grupo subversivo, cayendo desafortunadamente en un campo minado, generándole afecciones físicas y traumas psicológicos. En otra ocasión, se contagió de leishmaniasis, enfermedad que actualmente padece y no se ha podido recuperar. Afirmó que como “consecuencia de la explosión de mina sufrido, (…), empezó a tener problemas de su conducta, presentando deficiencia mental, falta de ubicación y del tiempo, conducta con patología psiquiátrica, y que actualmente está siendo tratada, ya que mí representado está internado en una clínica psiquiátrica del Ejército Nacional, situación está que no fue tenida en cuenta por esta institución al expedir la resolución objeto de nulidad.” Sostuvo que los superiores tenían conocimiento de la situación de deficiencia mental que padecía el demandante, y se le otorgaban permisos, se burlaban de su estado de demencia, ante la situación de deficiencia mental, para lo cual el 1 de julio de 2010, se le otorgó permiso por parte del SV Julio Cesar Palacios Palacios, para que trajera la carpeta de la documentación respectiva para adelantar la junta médica laboral. Alegó que, en el mes de agosto de 2010, la señora Dennis Beatriz Cervantes recogió al demandante en un estado de demencia alto y en mal estado de salud física, se lo llevó a la casa, y durante mucho tiempo le dio posada y alimentación, hasta cuando fue internado en la clínica psiquiátrica, en donde se encuentra

actualmente. Manifestó que durante un tiempo recibía salario mensual, pero posteriormente le dejaron de pagar el salario, generándole perjuicios irremediables, deteriorándole su estado mental. Refirió que el 6 de febrero de 2012, tuvo conocimiento del contenido de la Resolución 08070 del 7 de junio de 2011 y de las piezas procesales de la investigación disciplinaria No. 0013/2010, como fundamento del acto administrativo de separación absoluta, sin que el demandante haya tenido conocimiento ni ejercido el derecho de defensa. Sostuvo que las notificaciones enviadas por la entidad fueron a direcciones erradas, no contienen la firma de recibido, notificación realizada de manera irregular. Alegó que no existe documento que acredite el examen de capacidad sicofísica por retiro, de acuerdo con las prescripciones del artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, situación que no tuvo en cuenta la entidad demandada al momento de desvincular al demandante. Consideró que el demandante ha sufrido perjuicios morales y de vida de relación irremediables, toda vez que es tildado de loco, su familia lo ignora, ante la negligencia del Ejército Nacional en el trato y cuidado durante su permanencia en la institución. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 20, 25, 29, 47, 54 y 90 de la Constitución Política; 85 del C.C.A.; 127 de la Ley 836 de 2003; Decreto 1796 de 2000.

2. Contestación de la demanda

La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (ff. 86 a 101 del expediente): Manifestó que al demandante se le inició un proceso disciplinario en el cual se surtieron todas las etapas procesales, con la constancia de notificación de las decisiones y respecto de las cuales guardó silencio, quedando en firme cada una de ellas. Consideró que no está desvirtuada la presunción de legalidad que cobija al acto administrativo, en tanto que fue expedido conforme a derecho, en ejercicio de facultades legales expresas para tal fin. Conforme con lo establecido en el Decreto 1793 de 2000, es causal de retiro del servicio activo de los soldados profesionales, la inasistencia al servicio por más de 10 días consecutivos sin causa justificada, motivo por el cual el demandante fue retirado en forma absoluta del servicio de acuerdo con la ley, previo la realización de un proceso disciplinario. Afirmó la facultad que ostenta la administración, para retirar del servicio por inasistencia al servicio por más de 10 días consecutivos sin justificación, le permite a la administración adoptar una u otra decisión, teniendo en cuenta la investigación disciplinaria surtida por el comandante del Batallón de Infantería Mecanizado No. 5, por hechos sucedidos el 12 de julio de 2010. Sostuvo que no se aportó prueba alguna que demuestre que hubiese actuado con desviación de poder o falsa motivación por parte del ente militar, observándose que actuó dentro de sus competencias y conforme a la ley. Propuso la excepción de caducidad de la acción, en cuanto el acto demandado no

fue atacado dentro de los términos procesales de ley, entendiendo que existió aceptación por parte del actor, quien no hizo manifestación alguna, y para demandar esta clase de actos, debió realizarlo dentro del término de caducidad.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Magdalena, a través de sentencia proferida el 29 de marzo de 2017, declaró no probada la excepción de caducidad, accedió a declarar la nulidad del acto administrativo demandado, mediante el cual declaró disciplinariamente responsable al soldado profesional Jorge Antonio Correa Martínez y como consecuencia de ello, lo separó del servicio. Como restablecimiento del derecho, condenó a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a reconocer y pagar al demandante, los salarios y prestaciones sociales causadas desde el 1 de octubre de 2010, fecha en que la entidad cesó el reconocimiento de salarios, hasta el 7 de junio de 2011, cuando le fue reconocida la pensión de invalidez, así como al pago de 80 salarios mínimos mensuales vigentes por perjuicios morales y, negó las demás pretensiones de la demanda.

Luego de analizar el material probatorio allegado al expediente, se refirió a la excepción de caducidad, para ello, mencionó la sentencia de esta Corporación del 21 de abril de 2016, en la cual se estableció que en casos en los cuales el afectado demuestre que no pudo atacar la legalidad del acto administrativo por haber concurrido causas ajenas e irresistibles a su voluntad, puede obviarse el término de caducidad. Con fundamento en lo anterior, el Tribunal consideró que, dando

prevalencia al derecho de acceso a la administración de justicia, y por versar de asuntos relacionados con el derecho a la salud, y encontrándose acreditado en el expediente que el demandante presenta una incapacidad física, no es admisible aplicar el término de los 4 meses, que impediría hacer uso del derecho de acción ante esta jurisdicción. Con fundamento en lo anterior, declaró no probada la excepción de caducidad propuesta por la entidad demandada. Consideró que la inasistencia a prestar el servicio por parte del demandante se encuentra plenamente justificada, debido al trastorno mental que padecía y que actualmente padece. Hizo referencia a la declaración de la señora Denis Blanco Cervantes y al interrogatorio de parte, en el cual se “determinó que estando en completo estado de desorientación el soldado profesional dejó de asistir a prestar sus servicios como soldado profesional.” Sostuvo que la entidad demandada se limitó a iniciar actuación administrativa para declarar la responsabilidad disciplinaria del demandante, sin atender las especiales circunstancias que rodeaban el caso y que dieron origen a la ausencia repentina del servidor público, máxime a los problemas de salud que sufría y que eran de conocimiento de sus superiores, lo cual quedó demostrado con las declaraciones de los compañeros de campaña, quienes afirmaron que era tratado por sicología y que el permiso que se le otorgó antes de que se ausentara del servicio, fue para que gestionara los documentos con los cuales se haría la valoración por la Junta Medico Laboral del Ejército. Mencionó el grado de indiferencia y frialdad por parte de la entidad demandada frente a la situación del actor, que tuvo que acudir a la acción de tutela para obtener

el amparo judicial de sus derechos fundamentales conculcados, y lograr la asistencia médica y hospitalaria requerida para la mejoría de su estado de salud. El Tribunal consideró reprochable la decisión disciplinaria adoptada por el Ejército Nacional al declarar responsable disciplinariamente al demandante por faltar injustificadamente al servicio militar por más de 10 días y no haberle brindado la atención médica necesaria para restablecer su salud, afectada por el incidente presentado en servicio activo, donde producto de una emboscada de grupos subversivos, resultó lesionado al caer en un campo minado. Con fundamento en lo anterior, consideró que al demandante se le violó los derechos fundamentales a la vida digna, salud, trabajo, seguridad social, igualdad y buen nombre ante la omisión del Ejército Nacional de responsabilizarse del tratamiento de salud del soldado; se transgredió el derecho al debido proceso al haber sido sancionado disciplinariamente por hechos no atribuibles, sino a la condición de salud en la que se había sumido el actor, producto de la irresponsabilidad del ente demandado.

4. Recurso de apelación La entidad demandada a través de apoderado judicial formuló recurso de apelación en contra de la sentencia, solicitando se revoque la decisión de primera instancia, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 422 a 430 del expediente): Reiteró los argumentos presentados en el curso del proceso, en el sentido de afirmar que en el acto acusado se encuentra plasmada la verdadera voluntad de la administración, el cual goza de presunción de legalidad, por haber sido expedido

conforme a derecho y en uso de las potestades otorgadas al Ejército Nacional. Sostuvo que la normatividad aplicable es lo establecido en el Decreto 1793 de 2000, que en los artículos 7 y 8 en relación con las causales de retiro por inasistencia al servicio por más de 10 días consecutivos sin causa justificada, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria, por lo tanto, dicho trámite es diferente al que se le adelantó al demandante, regulado por el Decreto 1797 de 2000. Refirió que el retiro de la institución se debió a la investigación disciplinaria en contra del demandante, surtida por el comandante del Batallón de Infantería Mecanizado No. 5 General José María Cordova, por violación al numeral 25 del artículo 58 de la Ley 836 de 2003, por hechos sucedidos el 12 de julio de 2010, en donde el servidor público es libre de apreciar, valorar y juzgar el contenido de la decisión. Mencionó que el acto administrativo demandado fue expedido en ejercicio de la facultad discrecional y en aras del buen servicio, por lo que quien alega lo contrario, debe probarlo. Insistió en la excepción de caducidad de la acción, en cuanto la Resolución 08070 del 7 de junio de 2011, no fue atacado dentro de los términos procesales de ley, entendiendo que existió aceptación por parte del actor, quien no hizo ninguna manifestación de inconformidad al respecto, debiéndolo hacer dentro de los 4 meses siguientes a su expedición. Sostuvo que, al demandante se le notificaron las decisiones surtidas dentro del proceso disciplinario, motivo por el cual no se le

violaron sus derechos.

5. Alegatos de conclusión 5.1. Por la parte demandante En memorial visible a folios 458 a 459 del expediente, el apoderado del demandante manifestó que está probado que el demandante ingresó al Ejército Nacional, en buen estado de salud y fue retirado con problemas mentales irreversibles, de los cuales eran conocedores sus superiores jerárquicos. De lo anterior da cuenta el acta del Tribunal Médico, en el que se estableció el estado de salud, al momento en que se inició el proceso disciplinario.

Sostuvo que la desvinculación del demandante fue irregular y con violación al debido proceso por parte del Ejército Nacional, al desvincularlo a sabiendas del estado de salud mental, motivo por el cual no están llamados a prosperar los argumentos de apelación interpuestos por la entidad, teniendo en cuenta que posterior a su retiro sus índices de pérdida de la capacidad física y mental aumentaron con derecho a recibir pensión de invalidez. 5.2. Por la parte demandada La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional mediante apoderada judicial, solicitó se revoque la decisión de primera instancia, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda (ff. 470 - 478). Sostuvo que el acto acusado no es demandable en cuanto no crea ni modifica ni extingue la situación jurídica del actor, por tratarse de un acto de mera ejecución. Refirió que independientemente de la naturaleza del acto, fue expedido por funcionario competente, con el lleno de los requisitos legales establecidos. Manifestó que el proceso disciplinario fue realizado cumpliendo todas las garantías

constitucionales y legales, puesto que se le notificó la demandante de acuerdo con el régimen disciplinario único, se le inicio la investigación, se le nombró apoderado de oficio, se le dieron a conocer los derechos que le asistían y tuvo la posibilidad de controvertir y ejercer el derecho de defensa, en garantía y protección de los derechos fundamentales acató el principio general de doble instancia, que fue confirmada. Alegó que el demandante no allega prueba de que se hubiese actuado con desviación de poder o falsa motivación por parte de la oficina de control disciplinario, puesto que el acto administrativo con el cual se decidió sancionar al demandante se generó por parte de la administración con el lleno de los requisitos legales establecidos para el efecto.

6. Concepto del Agente del Ministerio Público Vencido el término concedido a las partes para alegar de conclusión, el Agente del Ministerio Público, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES II.1. Problema jurídico por resolver El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en establecer cuál es el acto administrativo demandado, teniendo en cuenta las conclusiones a las cuales llegó el a quo, y establecido lo anterior, se estudiará si es susceptible de control judicial por parte de la jurisdicción contenciosa administrativa.

Para ello, se hará la transcripción de la Resolución 08070 del 7 de junio de 2011, expedida por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, por medio de la cual se ejecutó la sanción impuesta al demandante, de separación en forma absoluta del servicio: II.2. Análisis de la Sala

El señor Jorge Antonio Correa Martínez presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Resolución 08070 del 7 de junio de 2011, a través de la cual “se ejecuta una sanción disciplinaria de Separación Absoluta de las Fuerzas Militares impuesta a un Soldado Profesional del Ejército Nacional”. Como consecuencia de tal declaración, solicitó el reintegro al grado y cargo que venía desempeñando, así como el pago de todos los salarios y prestaciones causados hasta que se de cumplimiento a la sentencia. El Tribunal Administrativo del Magdalena a través de la sentencia del 29 de marzo de 2017, decidió: “1. Declarar no probada la excepción de caducidad, formulada por la parte demandada, conforme a las razones expuestas en esta providencia.

2. Declarar la nulidad de la Resolución de fecha 26 de enero de 2011 proferida por el Comandante el Batallón de Infantería Mecanizada

No. 5 “General José María Cordova”, mediante la cual se declaró disciplinariamente responsable al soldado profesional JORGE ANTONIO CORREA MARTÍNEZ y se sancionó con separación absoluta del cargo; por los motivos expuestos en esta providencia.

3. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL a reconocer y pagar a favor del Señor JORGE ANTONIO CORREA MARTÍNEZ los salarios y todas las prestaciones sociales causadas desde el día 1° de octubre de 2010 (fecha en que la entidad cesó el reconocimiento de salarios) hasta el 7 de junio de 2011

(fecha en que se reconoció pensión de invalidez). La suma que arroje la liquidación deberá ser actualizada conforme la formula indicada en la parte considerativa de esta providencia.

4. Condenar a la NACIÓN - MINITSERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL al pago de perjuicios morales a favor del Señor JORGE ANTONIO CORREA MARTÍNEZ, en valor de 80 salarios mínimos legales mensuales vigentes, equivalentes a cincuenta y nueve millones diecisiete mil trescientos sesenta pesos ($59.017.360).

5. Dese cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

6. Negar las demás pretensiones de la demanda.

7. No condenar en costas (…).” En la continuación de la audiencia inicial llevada a cabo el 11 de febrero de 2016

(ff. 315 - 319A), el Tribunal Administrativo del Magdalena, estableció como fijación del litigio dentro de la presente controversia, lo siguiente: “Teniendo en cuenta las posiciones asumidas por los intervinientes, el Despacho considera que todos y cada uno de los hechos narrados y de las afirmaciones realizadas, que no han sido aceptadas expresamente por el Ejército Nacional, deberán ser objeto de prueba. Deberá determinarse de igual manera, si efectivamente el señor Jorge Correa Martínez tuvo conocimiento o estuvo debidamente representado dentro de la actuación disciplinaria que se adelantó y que dio como lugar a el (sic) retiro del servicio, en tanto, precisamente la sanción disciplinaria tiene su origen en una supuesta ausencia en la prestación del servicio o ausencia en el cargo por un término superior a diez (10) días, en los

cuales la parte actora alega que no compareció, debido a su estado de salud. Deberá determinarse en consecuencia en el proceso, si efectivamente los superiores del señor Jorge Correa tenían conocimiento de ese estado de salud. Si el Ejército Nacional de alguna manera era consciente de los padecimientos psíquicos y físicos que alega la parte demandante. De igual manera deberá probarse en el proceso, la supuesta permanencia en la casa de la señora Cervantes, la cual ha sido citada, solicitada como testigo por la parte actora. Así las cosas, todas estas afirmaciones, deberán ser objeto de prueba a efectos de determinar si efectivamente la sanción impuesta al demandante por medio del cual se ordenó su retiro del servicio se encuentra ajustado a derecho, o si, por el contrario, se encuentra afectada por los vicios de ilegalidad que se le endilgan.” Como primer aspecto a tratar, llama la atención de la Sala que el trámite de la primera instancia estuvo encaminado a establecer si la sanción impuesta al demandante en el curso del proceso disciplinario llevado en su contra, se encuentra ajustada a derecho, para ello decretó diversas pruebas (copia historia clínica, expediente administrativo y prestacional, informe administrativo por lesión, minuta de guardia, orden de servicio, etc.) tendientes a demostrar la presunta incapacidad física que presentaba el actor, lo que en su sentir, no fue tenido en cuenta al momento de sancionarlo con el retiro por su inasistencia injustificada al servicio, y como consecuencia de ello, declaró la nulidad de la “Resolución de fecha 26 de enero de 2011” mediante la cual encontró disciplinariamente

responsable al demandante y se le sancionó con la separación absoluta del cargo. Para la Sala es claro que en el presente proceso se demandó la nulidad de la Resolución 08070 del 7 de junio de 2011, por medio de la cual se ejecutó la sanción disciplinaria impuesta al demandante, lo anterior en cumplimiento a la decisión tomada en vía administrativa por el Ejército Nacional, como consecuencia del proceso disciplinario realizado en su contra. Sin embargo, no entiende esta Corporación, como el a quo llega a la errada conclusión de que, dando prevalencia al derecho de acceso a la administración de justicia, concluyó que la controversia giraba en torno a determinar la legalidad del fallo disciplinario proferido en contra del demandante, cuando en la fijación del litigio, el Tribunal lo circunscribió a establecer si el retiro del servicio se encontraba ajustado a derecho con ocasión del proceso disciplinario cursado en contra del señor Correa Martínez, desviando la atención respecto de la legalidad del acto administrativo efectivamente demandado. Se advierte que, en este caso, el Ministerio de Defensa Nación, Ejército Nacional al contestar la demanda (ff. 86 - 101) y en los alegatos de conclusión en primera instancia (ff. 398 - 404) dirigió su defensa para demostrar la legalidad del acto administrativo que ejecutó la sanción disciplinaria impuesta al demandante de separación absoluta del servicio, acto administrativo demandado, y si bien dentro de sus argumentos se refirió a que ello fue con ocasión del proceso disciplinario en contra del demandante por la inasistencia en la prestación del servicio, los

argumentos se basaron en demostrar la legalidad del acto demandado, y no en contra del proceso disciplinario, como tampoco de la tipificación de la conducta ni la calificación de la misma. Entiende la Sala que, si el demandante no se encontraba conforme con la sanción impuesta por el Ejército Nacional, debió demandar el fallo de primera instancia (26 de enero de 2011) que lo encontró disciplinariamente responsable de la comisión de la falta de carácter gravísima descrita en el numeral 25 del artículo 58 de la Ley 836 de 2003, por inasistencia al servicio, alegando el desconocimiento al derecho al debido proceso, a la defensa, al principio de legalidad, el desconocimiento del principio de presunción de inocencia o el haber incurrido en desviación de poder, falsa y falta de motivación, si así lo consideraba, circunstancia que no sucedió en el presente proceso. Aceptar que lo que se pretende es la nulidad del fallo de primera instancia proferido por el Ejército Nacional con ocasión a la investigación disciplinaria llevada en contra del demandante, es violar el derecho de contradicción que le asiste a todos los sujetos procesales, en este caso, a la entidad demandada, quien como se estableció durante el curso del proceso, pretendió demostrar la legalidad del acto que ejecuta la sanción, sin que sus argumentos se hayan centrado en defender la sanción disciplinaria impuesta con ocasión a los hechos investigados ni haber formulado reparo alguno en este sentido. Sentando lo anterior, la Sala analizará si la Resolución 0870 del 7 de junio de 2011, es susceptible de control judicial por parte de la jurisdicción