CE-SECCION SEGUNDA-47001-23-33-000-2014-00193-01(3970-16)-2018

DOCENTE OFICIAL - Régimen de cesantías / DOCENTE OFICIAL - Sistema retroactivo / DOCENTE OFICIAL - Sistema de liquidación anualizado [L]a Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley. […] En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció. (…) Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1° de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00193-01(3970-16)

Actor: ELIANA LUCILA MELENDEZ GARCIA Demandado: MUNICIPIO DE CIENAGA - MAGDALENA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 8 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Eliana Lucila Meléndez García, por conducto de apoderada, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad del acto ficto producto del silencio en que incurrió la administración al no dar respuesta a la petición formulada el 23 de mayo de 2012, mediante la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías causadas durante los años 2003 a 2009.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó ordenar al municipio de Ciénaga, Magdalena, pagar la sanción moratoria consagrada en el numeral 3 del

artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que se causó por la omisión de consignar sus cesantías durante los años 2003 a 2009, de manera independiente para cada uno de los periodos de cesantías debidos; que las sumas que se ordenen sean ajustadas de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; que se condene en agencias en derecho y costas procesales a la entidad demandada y que se disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 ibídem. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: Desde el 5 de junio de 2003 hasta el 21 de mayo de 2010 laboró para el municipio de Ciénaga. Al momento en que se vinculó al ente territorial estaba sometida al régimen de liquidación anual de cesantías, según lo previsto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996; el municipio debió afiliarla al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su condición de docente. La entidad demandada omitió consignar el auxilio de cesantías por los años 2003 a 2009, pese a que de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debía consignar esa prestación antes del 15 de febrero del año siguiente a aquel en que se causaron, de manera que el incumplimiento de ese término, causa la indemnización moratoria prevista en esa disposición. Formuló reclamación ante el alcalde del municipio, en la cual exigió el pago de sus

cesantías por los años antes señalados; sin embargo, la administración no ha dado respuesta. Así mismo, el 23 de mayo de 2012, reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías, por los años 2003 a 2009. El 5 de mayo de 2010, el municipio consignó las cesantías correspondientes a los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2008 y 2009 en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y las del año 2007 las depositó el 28 de diciembre de 2009. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 23 y 53 de la Constitución Política; 13 de la Ley 344 de 1996; 99, numeral 3 de la Ley 50 de 1990; 1 del Decreto 1582 de 1998. Al desarrollar el concepto de violación, se precisó que la controversia se circunscribe a ejercer control de legalidad sobre el acto administrativo que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a causa de la tardanza en la consignación de sus cesantías anuales. Hizo un recuento acerca de las normas que establecieron el auxilio de cesantías e indicó que como su fecha de vinculación laboral con la administración aconteció con posterioridad al 31 de diciembre de 1996, ello implica que su régimen para la liquidación de esa prestación es el anualizado, según lo prevén las Leyes 344 de 1996 y 50 de 1990.

Indicó que de conformidad con las normas que se citaron, el empleador debe consignar antes del 15 de febrero del año siguiente a su causación, el valor reconocido por concepto de tal prestación, so pena de hacerse acreedor a una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retraso. Como consecuencia de lo anterior, en su caso, la entidad demandada excedió el plazo que tenía para pagar la prestación y, por ende, debe reconocer la indemnización generada por su tardanza. 1.2. Contestación de la demanda El municipio de Ciénaga, por intermedio de apoderada, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones1 y como fundamento para ello, propuso las excepciones de falta de integración del litisconsorcio necesario, comoquiera que se debió vincular al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley 91 de 1989 es la entidad que tiene a cargo atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados; asimismo, planteó la excepción de caducidad de la acción. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia de 8 de junio de 20162 denegó las pretensiones de la demanda. Consideró que el régimen de cesantías que rige a la demandante, en materia de liquidación de esa prestación anual, está consagrado en la Ley 91 de 1989 y, en ella no se previó una sanción por la inoportuna consignación del auxilio; además no está sometida a los plazos establecidos en la Ley 50 de 1990.

Con fundamento en lo anterior, precisó que respecto de las cesantías anuales, no procede el reconocimiento de la indemnización moratoria, pues el régimen en esa materia no es comparable al regulado por la Ley 50 de 1990. 1 Folios 68 a 79. 2 Folios 164 a 179. 1.4. El recurso de apelación La señora Eliana Meléndez García, actuando por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia3, y su objetivo principal consistió en que se revoque la sentencia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Aseguró que el argumento invocado por el a quo, según el cual la Ley 91 de 1989 no establece una sanción para el empleador incumplido, llevaría al extremo de considerar que para los docentes no les aplica, ni siquiera, la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que sí sancionan al empleador incumplido cuando excede el término de consignación de cesantías de los docentes. Sostuvo que existen varios pronunciamientos judiciales en los cuales se ha ordenado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor del personal docente en caso de tardanza en el pago de su prestación y, por ende, en su caso, por analogía, se debe aplicar la Ley 50 de 1990 y la sanción allí contemplada. Finalmente, puntualizó que la demandante tan solo fue afiliada el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio hasta el 5 de mayo de 2010, cuando se produjo el pago de su prestación.

1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes demandante y demandada guardaron silencio durante esta etapa procesal4. 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto5. La Sala decide, previas las siguientes 3 Folios 181 y 182. 4 Folio 201. 5 Folio 201.

2. CONSIDERACIONES 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer (i) si la demandante, en su condición de docente puede ser beneficiaria de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías anuales, de conformidad con lo previsto en la Ley 50 de 1990; en caso afirmativo, (ii) si tiene derecho a la indemnización por mora en el pago de esa prestación y en qué forma se debe liquidar; asimismo, establecer si hay lugar a declarar extinguida la obligación respecto de esa indemnización, bien sea en forma total o parcial. 2.2. Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló

que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»6, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»7; 6 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 7 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas

previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado. El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías8, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo9. Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a generalizar el sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: 8 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998.

9 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; (negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la ley previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo

señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.

4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. (Negrilla de la

Sala). El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, es la Ley 432 de 1998, artículo 5 y siguientes. No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores10. En todo caso, se abrió la posibilidad de que tales servidores públicos11 se acogieran al régimen anualizado de liquidación de cesantías y para este efecto debían proceder en la forma descrita en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, que es la siguiente: Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá

de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (se resalta). Además, a aquellos servidores cobijados por el régimen de liquidación retroactiva de cesantías se les continúa respetando este, por virtud de lo dispuesto en los artículos 212 del Decreto 1252 de 2000 y 313 del Decreto 1919 de 2002. 10 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 11 Aquellos que tuviera vinculación laboral anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996. 12 «Artículo 2.- Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.» 13 «Artículo 3.- Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de

cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.» Es preciso señalar que la Ley 1071 de 2006, por la cual se adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales14 de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, estaba amparado por el régimen de retroactividad de cesantías, en virtud de lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley 65 de 1946, que preveía que los asalariados de carácter permanente al servicio de la Nación, en cualquiera de las ramas del poder público, tendrían 14 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios. El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o

su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». 15 «Artículo 1.- Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1o. de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro. Parágrafo. Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, comisarías y Municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6a. de 1945, y a los trabajadores particulares, de acuerdo con lo establecido en los artículos 12 y 36 de la misma Ley». derecho al auxilio de cesantías y este, para la época, estaba contemplado en la Ley 6 de 1945. Sin embargo, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales16 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos:

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso

contrario sobre el salario promedio del último año. 16 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala).

Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003,

estableció: Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004. Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar. (Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales. Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento:

1. Elaboración del cálculo actuarial que determine el total del pasivo prestacional, presentando de manera separada cesantías y pensiones, del personal docente que se pretende afiliar y, por tanto, el valor de la deuda de la entidad territorial con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio. Tal cálculo será elaborado, con cargo a los recursos del Fondo, por parte de

la sociedad fiduciaria encargada del manejo de sus recursos y la respectiva entidad territorial de conformidad con los parámetros que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el efecto.

2. Definido el monto total de la deuda, previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, este será comunicado a la entidad territorial por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo. Tal comunicado deberá indicar, adicionalmente, el plazo y la forma de pago que deberá ajustarse, en todo caso, a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 549 de 1999. El monto a pagar por vigencia se cubrirá con los recursos que traslade el FONPET al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Si estos recursos no fueren suficientes, la entidad territorial aportará de sus recursos hasta cubrir la totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan.

3. El Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de fideicomitente de la fiducia mercantil por medio de la cual se administran los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ejercerá la interventoría del mismo. 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El 5 de junio de 200317, la señora Eliana Lucila Meléndez García fue nombrada por el alcalde del municipio de Ciénaga, Magdalena, en el cargo de docente, en el grado 7 del Escalafón Nacional Docente, del cual fue declarada insubsistente mediante el Decreto 258 del 21 de mayo de 201018.

El 7 de mayo de 200919, la demandante radicó una solicitud escrita ente el alcalde de Ciénaga, en la cual requirió el reconocimiento y pago de sus cesantías causadas durante los años 2003 a 2009. 17 Folio 13. 18 Folios 15 y 16. 19 Folio 17. El 23 de mayo de 201220, la señora Meléndez García solicitó al alcalde de Ciénaga, reconocer y pagar la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías correspondientes a los años 2003 a 2009. La administración no dio respuesta a tal petición y respecto de ella es que se predica, en la demanda, la configuración del acto ficto negativo. El 23 de mayo de 201321, el tesorero del municipio de Ciénaga certificó que el pago de las cesantías a favor de la demandante, se realizó en las siguientes fechas y por los períodos correspondientes: Concepto Fecha de pago Cesantías 2003 5 de mayo de 2010 Cesantías 2004 5 de mayo de 2010 Cesantías 2005 5 de mayo de 2010 Cesantías 2006 5 de mayo de 2010 Cesantías de enero a marzo de 2007 5 de mayo de 201