CE-SECCION SEGUNDA-47001-23-33-000-2014-00281-01(4151-15)-2015

MEDIDA CAUTELAR - Suspensión provisional / SUSPENSION PROVISIONAL - Pago de sumas adeudadas por orden de acción de tutela / SUSPENSION PROVISIONAL - Suspender el cumplimiento del fallo de tutela mientras se estudia la legalidad de los actos demandados / SUSPENSION DE LA ORDEN DE TUTELA - Proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso Por lo que en miras a proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia solo podría justificarse la suspensión del cumplimiento del fallo de tutela por el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo controvertido, decretada por el juez natural, es decir por el juez contencioso administrativo, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por medio del cual se estudia la legalidad del acto administrativo. La medida cautelar de urgencia se decretó con el fin de preservar “el objeto del proceso” y el Tribunal Administrativo del Magdalena decretó la suspensión del acto administrativo que dispuso el pago de la sanción moratoria, señalada en el literal 3 del artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, hasta tanto se determine la legalidad del acto administrativo que la ordenó. A juicio de la Sala, la suspensión provisional de la Resolución No. 0092 de 1 de febrero de 2011 se encuentra sustentada en el parágrafo 1º del artículo 231 del ibídem en que se señala como una causal de procedibilidad de la medida cautelar “el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud” y que del estudio realizado se consideró, como ya se señaló, no solo la

urgencia de la medida sino su procedencia, adicionalmente porque si bien el parágrafo 2º del mismo artículo señala que en los demás casos de medida cautelar procederá como causal “que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”, esta debe aplicarse en el presente caso conforme se señala en el artículo 229 del estatuto contencioso administrativo. Frente a la orden impartida por el juez de tutela, esta Corporación en reiteradas providencias ha señalado que el control realizado en la acción constitucional difiere del contencioso administrativo en cuanto el primero se centra en determinar si se ponen en riesgo derechos fundamentales y el segundo tiene como objeto el estudio de legalidad del acto administrativo. En efecto, en el proceso de la acción constitucional no era procedente realizar el control de legalidad del acto, por lo cual el juez constitucional partió de la presunción de legalidad del mismo para ordenar su cumplimiento, presunción que en el proceso de referencia se discute. En consecuencia no se presenta el fenómeno de la cosa juzgada.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 234

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015).

Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00281-01(4151-15)

Actor: FONDO CUENTA ESPECIAL DE ENTIDADES DESCENTRALIZADAS EN

LIQUIDACION DEL DISTRITO DE SANTA MARTA

Demandado: GENI SOTO NORIEGA Y OTROS

Referencia: APELACION INTERLOCUTORIO (SUSPENSION PROVISIONAL DE URGENCIA) Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del 16 de septiembre de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de Magdalena mediante el cual decretó la suspensión provisional de la Resolución No. 0092 de 2011.

ANTECEDENTES El Fondo Cuenta Especial de Entidades Descentralizadas en Liquidación del Distrito de Santa Marta, por medio de apoderado, interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que pretende se declare la nulidad de la Resolución No. 0092 de 1 de febrero de 2011, proferida por la misma entidad, “Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una indemnización moratoria, por el no pago oportuno de prestaciones sociales (Cesantías) a unos ex funcionarios”, por considerar que reconoció la sanción moratoria cuando esta ya estaba prescrita. En el mismo escrito presentó solicitud de medida cautelar. El Distrito de Santa Marta se presentó al proceso como coadyuvante de la parte demandante y solicitó como medida cautelar de urgencia la suspensión provisional del acto objeto de control de legalidad por considerar que si la entidad demandante realizaba el pago de la sanción moratoria, el objeto del pleito se perdería. Mediante auto del 9 de junio de 2015, el Tribunal Administrativo de Magdalena denegó la medida cautelar de urgencia solicitada. Contra la mencionada providencia la entidad demandante y el Distrito de Santa

Marta interpusieron recurso de reposición. EL AUTO APELADO Mediante auto del 11 de agosto de 2015 el Tribunal Administrativo de Magdalena resolvió el recurso y repuso la decisión y decretó la suspensión provisional del acto demandando como medida cautelar de urgencia (fls 334 a 342). Señaló que las entidades manifestaron que la Resolución No. 0092 de 1 de febrero de 2011 trasgrede el artículo 229 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Decreto 254 de 2000, las leyes 1105 de 2006, 50 de 1999 y 224 de 1996. Argumentó que la solicitud de medida cautelar tiene como objetivo garantizar el objeto del proceso, es decir el estudio de legalidad del acto administrativo y que las entidades que la solicitaron manifestaron que este se soporta en dos normas que se excluyen, la Ley 50 de 1990 y la Ley 244 de 1996; que en todo caso en aplicación de las dos el resultado es la prescripción de los derechos de los demandados. Frente a esto último advirtió que no es esta la etapa procesal para resolver si los derechos de los demandados estaban prescritos o no. Explicó que las entidades pusieron en conocimiento que mediante un fallo de tutela de 10 de diciembre de 2012 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta le ordenó a la entidad demandante dar cumplimiento al acto administrativo controvertido y que, al no darle cumplimiento, mediante incidente de desacato sancionó al gerente de la entidad. Sostuvo que si la entidad hubiera acatado el fallo de tutela y en consecuencia dado cumplimiento a lo señalado en la Resolución No. 0092 de 1 de febrero de 2011, es

decir hubiera pagado a los ex funcionarios la sanción moratoria por el pago tardío de unas cesantías, el objeto del proceso habría desaparecido, y la entidad habría cumplido con lo señalado en el acto administrativo sin que se hubiera adelantado contra este un estudio de legalidad. LA APELACIÓN Contra la decisión del Tribunal de decretar la suspensión provisional el apoderado de los demandados interpuso el recurso de apelación. Explicó que mediante fallo de tutela se le ordenó al Fondo Cuenta Especial de Entidades Descentralizadas en Liquidación del Distrito de Santa Marta dar cumplimiento al acto demandado y que esta, junto con el Distrito de Santa Marta están dilatando la orden impartida, interponiendo el presente medio de control y que está en curso un incidente de desacato en grado de consulta. Presentó un resumen de lo acontecido para señalar que los derechos de los demandados no estaban prescritos toda vez que elevaron una petición en el año 2004 a la entidad y esto suspendió el término de prescripción de los 3 años señalado en el Código Sustantivo del Trabajo y porque la entidad estaba en proceso de liquidación, que de conformidad con el numeral 5º del artículo 35 del Decreto 254 de 2000, “el empleador deberá tener en cuenta los términos de caducidad y prescripción al pagar las obligaciones pendientes.” Añadió que el artículo 22 de la Ley 510 de 1999 señala que los términos de caducidad y prescripción respecto de los créditos a cargo de la entidad que hayan surgido o se hayan hecho exigibles con anterioridad a la toma de posesión del liquidador se suspenden.

Afirmó que no se presenta el decaimiento del acto administrativo porque sus poderdantes no tenían la posibilidad de demandar toda vez que INDISTRAN fue suprimida. Arguyó que se presenta el fenómeno de la cosa juzgada constitucional en razón al fallo de tutela que le ordenó al Fondo Cuenta Especial de Entidades Descentralizadas en Liquidación del Distrito de Santa Marta dar cumplimiento a su propio acto y pagar la sanción moratoria. CONSIDERACIONES Procede la Sala a determinar si en el presente caso la medida cautelar solicitada por el Fondo Cuenta Especial de Entidades Descentralizadas en Liquidación del Distrito de Santa Marta y el Distrito de Santa Marta es de carácter urgente y en consecuencia, si acertó la magistrada ponente al decretarla. El artículo 234 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo respecto de las medidas cautelares de urgencia señala: “Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar.” El apoderado de la Alcaldía de Santa Marta manifestó que es urgente que se decrete la suspensión provisional de la Resolución No. 0092 de 1 de febrero de 2011 en razón a que la entidad está obligada a darle cumplimiento por la orden de tutela1 impartida, es decir desembolsar más de dos mil millones de pesos

($2.000.000.000), por lo que resultaría un detrimento patrimonial de los recursos del Estado, entre otras cosas por “la ilegalidad de que se acusa el acto”. Señaló que la urgencia también se presenta en cuanto se promovió un incidente de desacato contra el Fondo Cuenta Especial de Entidades Descentralizadas en Liquidación del Distrito de Santa Marta, y el Juez Tercero Penal Municipal sancionó al gerente y/o representante legal de la entidad por no haber dado cumplimiento al fallo de tutela, y que si la entidad diera cumplimiento al acto administrativo desaparecería el objeto del pleito. La Sala, con el fin de que la entidad no se vea constreñida a materializar el acto administrativo enjuiciado y evitar más sanciones a los funcionarios de la entidad demandante por el no cumplimiento del fallo de tutela, considera que era necesario que se decretara la medida cautelar de forma expedita. En efecto, si la entidad hubiera dado cumplimiento a la orden judicial y en consecuencia pagado a los demandados la sumas de dinero señaladas en el acto administrativo controvertido, no tendría ningún efecto la sentencia proferida en sede de nulidad y restablecimiento del derecho en el presente proceso, porque en caso de prosperar las pretensiones, a los demandados no se los podría exigir la devolución de los dineros. Paralelamente, si la entidad se rehusara durante la duración del proceso judicial de la referencia a dar cumplimiento al fallo constitucional, el gerente o representante legal sería continuamente sancionado en sede de desacato. 1 Sentencia del 10 de diciembre de 2012 emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta

con radicado No. 2012-00087-01. Por lo que en miras a proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia solo podría justificarse la suspensión del cumplimiento del fallo de tutela por el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo controvertido, decretada por el juez natural, es decir por el juez contencioso administrativo, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por medio del cual se estudia la legalidad del acto administrativo. Así la cosas, para la Sala está justificada la medida cautelar de urgencia que de forma excepcional puede ser decretada por el magistrado ponente. Resuelto lo anterior, procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por el apoderado de los demandados contra el auto del 11 de agosto de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de Magdalena por el cual decretó la suspensión provisional de la Resolución No. 0092 de 1 de febrero de 2011. Se observa que la entidad no ha dado cumplimiento al fallo de tutela, es decir no ha pagado a los demandados las sumas correspondientes a la sanción moratoria, por lo que el objeto de la controversia sigue activo y se centra en determinar si los demandados tenían derecho a que se les reconociera y ordenara el pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías. El apoderado de los demandados centra los argumentos de oposición en la inexistencia de la prescripción del derecho a reclamar la sanción moratoria que dio origen al acto controvertido. Como lo advirtió el Tribunal, en esta etapa procesal no es posible resolver si el

acto administrativo reconoció derechos que estaban prescritos, dicho pronunciamiento se realizará en el fondo del asunto. La medida cautelar de urgencia se decretó con el fin de preservar “el objeto del proceso”2 y el Tribunal Administrativo del Magdalena decretó la suspensión del acto administrativo que dispuso el pago de la sanción moratoria, señalada en el literal 3 del artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, hasta tanto se determine la legalidad del acto administrativo que la ordenó. 2 Artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. A juicio de la Sala, la suspensión provisional de la Resolución No. 0092 de 1 de febrero de 2011 se encuentra sustentada en el parágrafo 1º del artículo 231 del ibídem en que se señala como una causal de procedibilidad de la medida cautelar “el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud” y que del estudio realizado se consideró, como ya se señaló, no solo la urgencia de la medida sino su procedencia, adicionalmente porque si bien el parágrafo 2º del mismo artículo señala que en los demás casos de medida cautelar procederá como causal “que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”3, esta debe aplicarse en el presente caso conforme se señala en el artículo 229 del estatuto contencioso administrativo. Frente a la orden impartida por el juez de tutela, esta Corporación en reiteradas providencias ha señalado que el control realizado en la acción constitucional difiere del contencioso administrativo en cuanto el primero se centra en determinar si se

ponen en riesgo derechos fundamentales y el segundo tiene como objeto el estudio de legalidad del acto administrativo. En efecto, en el proceso de la acción constitucional no era procedente realizar el control de legalidad del acto, por lo cual el juez constitucional partió de la presunción de legalidad del mismo para ordenar su cumplimiento, presunción que en el proceso de referencia se discute. En consecuencia no se presenta el fenómeno de la cosa juzgada. En consecuencia, se confirmará el decreto de medida cautelar de emergencia dictada por el Tribunal Administrativo de Magdalena. En mérito de lo expuesto, la Sala RESUELVE CONFIRMAR la decisión de decretar la medida cautelar de urgencia de suspensión provisional de la Resolución No. 0092 de 1 de febrero de 2011 expedida por el Fondo Cuenta Especial de Entidades Descentralizadas en Liquidación del Distrito de Santa Marta, conforme la parte motiva de esta providencia. 3 lo señalado en el literal b del numeral 4º del artículo 231 del CPACA. Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.