CE-SECCION SEGUNDA-47001-23-33-000-2016-00099-01(0042-17)-2018

PENSIÓN GRACIA – Naturaleza jurídica / SUSTITUCIÓN DE LA PENSIÓN GRACIA – Procedencia Como lo ha señalado esta Corporación es necesario concluir que la pensión gracia, es una pensión especial de origen legal cuya gratuidad, es decir, la ausencia de aportes o cotizaciones para tal efecto, no impide su consolidación como derecho adquirido con justo título y por ende su aptitud para ser sustituida en caso de muerte del beneficiario, toda vez que una vez configurados los elementos que permiten su otorgamiento, se entiende que el derecho ingresa al patrimonio del docente tornándose potencialmente sustituible dada su naturaleza pensional y la categoría de derecho adquirido que obtiene una vez consolidado. (…). Ahora, si bien la normativa especial que regula la pensión gracia no contempló específicamente la sustitución de aquella a favor de los beneficiarios del docente luego de su deceso, lo cierto es que tampoco la prohibió, ni señaló - para quienes lograron obtenerla o gozan de una expectativa válida frente a la misma por virtud del régimen de transición de la Ley 91 de 1989causal alguna de extinción del derecho, mucho menos su cese o pérdida con ocasión del fallecimiento del pensionado o docente con derecho. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 4 de marzo de 2010, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad.: 0824-09.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 150 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 328 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15

CONVIVENCIAAlcance / SUSTITUCIÓN DE LA PENSIÓN GRACIA A COMPANERO PERMANENTE - Reconocimiento La convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y habitar junto al otro, sino que los elementos que en mayor medida definen esa convivencia se relacionan con el acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo. Además de ello, es preciso tener en cuenta el factor volitivo de la pareja de mantener un hogar y tener la vocación y convicción de establecer, constituir y mantener una familia. (…). Se acreditaron los requisitos previstos en la Ley 71 de 1988 y Decreto 1160 de 1989, para reconocer al señor Ramiro Guillermo Fonseca Martínez en su calidad de compañero permanente, la sustitución de la pensión gracia que en vida percibía la señora Ovadis del Carmen Camargo Caballero, en la medida en que se demostró que los compañeros permanentes compartieron techo y lecho, vocación de vida común, afecto, auxilio mutuo y apoyo por más de 30 años, lo que se traduce en convivencia efectiva de hecho. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 24 de octubre de 2012, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, rad.: 2475-11.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1160 DE 1989 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 1160

DE 1989 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 1160 DE 1989 – ARTÍCULO 8 / DECRETO 1160 DE 1989 – ARTÍCULO 12 / DECRETO 1160 DE 1989 – ARTÍCULO 13

SUSTITUCIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y SUSTITUCIÓN PENSIÓN GRACIA – Compatibilidad La Subsección considera necesario aclarar que a pesar de que el señor Ramiro Guillermo es beneficiario de la sustitución de la pensión de jubilación, esta es compatible con la sustitución de la pensión gracia. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 20 de abril de 2017, C.P.: William Hernández Gómez, rad.: 2244-15.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 47001-23-33-000-2016-00099-01(0042-17)

Actor: RAMIRO GUILLERMO FONSECA MARTÍNEZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-122-2018

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Ramiro Guillermo Fonseca Martínez en ejercicio del medio de control de

nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. Pretensiones1:

1. Declarar la nulidad de la Resolución RDP 056619 del 13 de diciembre de 2013, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional a favor del demandante, con ocasión del fallecimiento de la señora Ovadis del Carmen Camargo Caballero. 1 Folios 3 y 4.

2. Declarar la nulidad de la Resolución RDP 003148 del 31 de enero de 2014, que resolvió el recurso de apelación y confirmó en todas sus partes la Resolución RDP 056619 del 13 de diciembre de 2013.

A título de restablecimiento del derecho solicitó:

3. Ordenar a la entidad demandada a que reconozca y pague al señor Ramiro Guillermo Fonseca Martínez, la sustitución pensional deprecada, por el fallecimiento de la señora Ovadis del Carmen Camargo Caballero, a partir del 14 de octubre de 2010.

4. Condenar a la UGPP al pago de los intereses moratorios y a la indexación a que haya lugar.

5. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del

CCA. (SIC).

6. Ordenar el pago de las mesadas pensionales dejadas de pagar, desde el 14 de octubre de 2010 hasta cuando se restablezca el derecho, además de las sumas correspondientes a prima semestral y de navidad, así como el valor de los

aumentos que se hubieren decretado, debidamente indexados.

7. Condenar en costas.

Fundamentos fácticos.2

1. Los señores Ovadis del Carmen Camargo Caballero y Ramiro Guillermo Fonseca Martínez, mantuvieron una unión marital de hecho por más de 35 años de forma ininterrumpida.

2. De dicha unión marital se procrearon dos hijos, que a la fecha ya son mayores de edad y no poseen ninguna incapacidad.

3. A la señora Camargo Caballero le fue reconocida pensión gracia a través de Resolución 16219 del 5 de septiembre de 1977, efectiva a partir del 23 de octubre de 1996 y percibió dicha prestación hasta la fecha de su fallecimiento ocurrida el 14 de octubre de 2010.

4. En virtud del deceso de la señora Ovadis del Carmen, el 16 de octubre de 20133, el demandante solicitó la sustitución pensional de la pensión gracia.

5. La anterior petición fue resuelta de forma negativa, mediante Resolución RDP 056619 del 13 de diciembre de 2013 y confirmada por medio de Resolución RDP 003148 del 31 de enero de 2014, que resolvió el recurso de apelación impetrado.

6. Posteriormente, a través de Resolución 1057 del 2 de septiembre de 2014, expedida por el departamento del Magdalena, le fue reconocida pensión de 2 Folios 1 a 3. 3 Conforma se observa en la Resolución RDP 056619 del 13 de diciembre de 2013 visible de folios 18 y 19 vuelto. jubilación al aquí demandante, en calidad de cónyuge supérstite de la señora

Ovadis del Carmen Camargo Caballero. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.4 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo5. En el presente caso de folios 160 vuelto a 161 y cd visible a folio 163, en la etapa de excepciones previas se indicó lo siguiente: «[…] Se advierte que el ente demandado propuso como previas las excepciones de “Inexistencia de las obligaciones reclamadas, Cobro de lo no debido, Compensación, Buena fe”, las cuales no se constituyen en medios exceptivos sino en verdaderos argumentos de defensa, toda vez que estas no tienen virtud de enervar las pretensiones sino que contrario a

esto, se requiere primeramente abordar el fondo de la cuestión litigiosa a fin de determinar su configuración y en tal virtud la Sala procederá a pronunciarse respecto de estas en la sentencia. De otra parte, en lo que a la excepción “Genérica o innominada” se refiere, es menester acotar que si bien, según la normativa vigente, el operador judicial se encuentra facultado para declarar de forma oficiosa toda excepción que halle probada, es lo cierto (sic) que en esta instancia procesal no vislumbra la Colegiatura excepción alguna de las que tiene (sic) el carácter de previas que haya lugar a declarar, motivo por el cual esta excepción también será desestimada. 4 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. 5 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo EJRLB. Por último, en cuanto al medio exceptivo de “Prescripción”, considera la Sala que no habrá lugar a abordar el estudio esta (sic) excepción en esta fase primigenia, habida cuenta que, primeramente es imperioso que se establezca si le asiste o no el derecho a la parte actora, para posteriormente determinar cuáles mesadas se encuentran afectadas por el fenómeno prescriptivo. De suerte pues que al igual que las excepciones anteriores (sic) la Corporación se pronunciará sobre esta al momento de dictar sentencia. […]» (Mayúsculas y cursivas del texto). La decisión quedó notificada en estrados y no se presentaron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.6 En el sub lite, de folio 161 y cd visible a folio 291, se fijó el litigio respecto de los problemas jurídicos de la siguiente forma: Hechos según la fijación del litigio «[…] ¿Deviene nula la Resolución número RDP Nº 056619 del 13 de diciembre de 2013, expedida por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION (sic) PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION (sic) SOCIAL-U.G.P.P., a través de la cual se NEGÓ LA PENSION (sic) DE SOBREVIVIENTE solicitada por el

señor RAMIRO FONSECA MARTINEZ (sic)?

Como consecuencia de lo anterior, ¿Es procedente, a título de restablecimiento del derecho y como corolario de la nulidad deprecada, el reconocimiento y pago de la Pensión de Sobreviviente solicitada por el extremo accionante a cargo de la entidad demandada? […]» (Mayúsculas, cursiva y negrillas del texto). La decisión quedó notificada en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA7

El a quo profirió sentencia escrita, en la cual accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Señaló que acorde con las normas que la regulan, la pensión gracia es un beneficio especial que no requiere aportes o cotizaciones como requisito para su

consolidación y si bien es cierto, las normas que la regulan no contemplan la posibilidad de ser sustituida, tampoco se prohibió ni se señaló causal alguna de extinción, por lo que, al ser un derecho adquirido con justo título y, al tener la misma naturaleza de las pensiones de jubilación por voluntad del legislador, es 6 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 7 Folios 193 a 209. dable colegir su vocación de «sustituibilidad» bajo los mismos parámetros legales de las pensiones ordinarias. En virtud a lo anterior, el tribunal de instancia estudió los requisitos al tenor de lo preceptuado en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, y, seguidamente efectuó un análisis de las pruebas documentales y testimoniales aportadas al plenario, para señalar que se vislumbraba a todas luces que entre el señor Ramiro Guillermo y Ovadis del Carmen, existió una convivencia continua que superaba los 5 años, es más, se demostró que convivieron por aproximadamente 35 años, durante los cuales, la pareja compartió techo y lecho, además de procrear 2 hijos. Puntualizó que conforme a las pruebas testimoniales practicadas, los declarantes son coherentes en señalar que el demandante mantuvo una relación sentimental furtiva con la señora Edith Mendoza, esta no fue óbice para que Ramiro Guillermo continuara su convivencia pacífica y continua con la señora Ovadis del Carmen, máxime si se tiene en cuenta que dicha situación se circunscribe a la esfera

personal de la pareja, quienes optaron por continuar su relación marital a pesar de la situación descrita. Conforme a lo anterior, consideró que el demandante cumplía con los requisitos para ser beneficiario de la sustitución de la pensión gracia que en vida percibía la señora Ovadis del Carmen Camargo Caballero, por tanto: i) declaró no probadas las excepciones de compensación, buena fe, inexistencia de las obligaciones reclamadas y cobro de lo no debido; ii) declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, iii) ordenó a la UGPP reconocer y pagar la sustitución pensional a favor del señor Ramiro Guillermo Fonseca Martínez, a partir del 15 de octubre de 2010, con observancia de lo previsto en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 8 del Decreto Reglamentario 1889 de 1994; iv) declaró prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 16 de octubre de 2010 y; v) no condenó en costas.

RECURSO DE APELACIÓN8

La parte demandada solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negar las pretensiones incoadas, conforme los argumentos que a continuación se exponen: En primer lugar, señaló que el demandante no probó dentro del plenario que haya convivido con la causante haciendo vita marital, sin cumplir con lo previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 que exige convivencia y dependencia económica con la causante. Agregó que la parte demandante tenía la obligación de demostrar las afirmaciones que realiza, lo cual no ocurrió en el sub lite, pues es

claro que este tenía una relación sentimental con otra compañera permanente, con la cual actualmente convive, con quien además tiene 3 hijos y que a la causante solo la visitaba de forma ocasional. 8 Folios 215 a 220. Expuso que en el interrogatorio de parte, el señor Fonseca Martínez no era claro en sus respuestas, siempre dudaba de lo que iba a decir, es más al ser indagado sobre el lugar donde convivió con la causante manifestó que vivió en el barrio La Paz, contrario a lo aducido por otros testigos quienes afirmaron que residían en el barrio Juan XXIII. Seguidamente, arguyó que las declaraciones testimoniales en las cuales se soporta la sentencia recurrida, no son concretas, ni suficientes y además dejan vacíos, respecto de la convivencia, la vida de socorro y apoyo mutuo de carácter exclusivo con la demandante, así, las pruebas recaudadas resultan escasas para tener certeza sobre el hecho de que el señor Ramiro Guillermo conviviera con la señora Ovadis del Carmen, haciendo vida marital durante los 5 años anteriores al fallecimiento de la causante, por lo que las pretensiones deben ser negadas. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada9: Reiteró los argumentos esbozados en el recurso de alzada, también, señaló que no es procedente la condena en costas si se tiene en cuenta que ha obrado de buena fe y ha colaborado oportuna y eficazmente en cada una de las etapas procesales ya surtida, además no se probó que las costas se hayan causado. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en el desarrollo de

esta etapa procesal10. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso12, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 9 Folios 276 a 280. 10 Ver constancia secretarial visible a folio 281. 11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 12 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior solo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: 1. ¿El señor Ramiro Guillermo Fonseca Martínez, cumple con los requisitos previstos en la Ley 71 de 1988 y en el Decreto 1160 de 1989, para ser beneficiario de la sustitución de la pensión de gracia que en vida ostentaba la señora Ovadis del Carmen Camargo Caballero? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: El demandante demostró el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley y, por tanto, tiene derecho a la sustitución de la pensión gracia que devengaba la causante, como pasa a explicarse. Sustitución de la pensión de jubilación gracia 1.- La pensión de jubilación gracia fue consagrada mediante el artículo 1.º de la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales, que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años. 2.- Posteriormente, la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados docentes y profesores de las escuelas normales y a los Inspectores

de Instrucción Pública y autorizó a los docentes, según su artículo 6.º, a completar el tiempo requerido para acceder a la pensión, sumando los servicios prestados en diversas épocas, tanto en la enseñanza primaria como en la normalista, al asimilar para tales efectos la inspección de instrucción pública a la enseñanza primaria. 3.- Más adelante, con la Ley 37 de 1933, el beneficio gratuito de la pensión gracia de jubilación se hizo extensivo a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria. 4.- Finalmente, la Ley 91 de 1989 en su artículo 15, ordinal 2.º, literal a) limitó la vigencia temporal del derecho al reconocimiento de la pensión gracia para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos legales, al señalar textualmente la norma en mención que: «[…] Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la

nación. […]» 5.- La disposición trascrita fue objeto de análisis por la Sala Plena del Consejo de Estado13, pronunciamiento en el cual se fijaron algunos lineamientos sobre la pensión gracia y en el que a propósito del artículo 15 trascrito, puntualizó: «[…] También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…).siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. Y por último, que sin la ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley. […]” La Sala Plena en la sentencia S-699 de 1997, explicó ampliamente las razones por las cuales concluyó que la pensión gracia se conservaría en favor de los docentes que se hubiesen visto afectados por el proceso nacionalización. Por eso aunque el artículo 15 ordinal 2.º literal a) de la Ley 91 de 1989 utilice solo la palabra «docentes», no puede olvidarse que se refiere a quienes «tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia», y estos son solo los que hubiesen laborado en el orden territorial conforme a las normas que le dieron origen a esta

prestación. 6.- En este orden de ideas, como lo ha señalado esta Corporación14 es necesario concluir que la pensión gracia, es una pensión especial de origen legal cuya gratuidad, es decir, la ausencia de aportes o cotizaciones para tal efecto, no impide su consolidación como derecho adquirido con justo título y por ende su aptitud para ser sustituida en caso de muerte del beneficiario, toda vez que una vez configurados los elementos que permiten su otorgamiento, se entiende que el derecho ingresa al patrimonio del docente tornándose potencialmente sustituible dada su naturaleza pensional y la categoría de derecho adquirido que obtiene una vez consolidado. Debe aclararse además que dentro de nuestro ordenamiento legal el régimen de sustitución pensional se consagró como un mecanismo de seguridad social orientado a proteger el núcleo familiar inmediato del empleado que muere siendo 13Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia n° S-699 de 26 de agosto de l997, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, Actor: Wilberto Therán Mogollón. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 4 de marzo de 2010, Consejero ponente Gustavo Gómez Aranguren, radicación 08-001-23-31-000-2006-0000401, Sentencia del 22 de marzo de 2018. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Radicación expediente: 15-001-23-33-000-2013-00077-01. Número interno: 4526-2013 y Sentencia del 321 de abril de

2016, Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Radicación número: 41001-23-33-000-2012-0012501(2368-14). titular de una pensión, de manera que éstos gocen del mismo grado de seguridad social y económica con que contarían en vida del fallecido, lo que independiza la viabilidad del derecho a la sustitución pensional de la existencia de aportes para conformar el derecho pensional primigenio. 7.- Ahora, si bien la normativa especial que regula la pensión gracia no contempló específicamente la sustitución de aquella a favor de los beneficiarios del docente luego de su deceso, lo cierto es que tampoco la prohibió, ni señaló -para quienes lograron obtenerla o gozan de una expectativa válida frente a la misma por virtud del régimen de transición de la Ley 91 de 1989causal alguna de extinción del derecho, mucho menos su cese o pérdida con ocasión del fallecimiento del pensionado o docente con derecho. Bajo la motivación precedente se concluye la vocación de sustituibilidad que asiste a la pensión gracia bajo los mismos parámetros legales y criterios aplicables a las pensiones ordinarias, pues si bien su causa jurídica es diferente, estas comparten por voluntad del legislador la misma naturaleza, y en materia de sustitución, idéntica finalidad de amparo a la familia más próxima de quien antes de fallecer adquirió el derecho, de manera pues, que resultan aplicables en tal sentido las normas generales que regulan la materia, vigentes al momento del deceso del docente15 Régimen jurídico aplicable para la sustitución pensional.

Ahora bien, las normas por las cuales se determina la sustitución pensional son las vigentes al momento del deceso del causante para el presente caso, esto es, 14 de octubre de 2010, según da cuenta el certificado de defunción de la causante Ovadis del Carmen Camargo Caballero visible a folio 14 del expediente, momento en el que nace el derecho para los beneficiarios de la pensionada. En efecto, para dicha fecha el régimen aplicable para la sustitución pensional se determina así: i) La Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989, porque eran las normas vigentes para la fecha la causación del derecho, para aquellas personas que por exclusión no fueron cobijadas por la Ley 100 de 1993, es decir, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989 y ii). Para los demás docentes, el régimen aplicable es la Ley 100 de 1993. En el presente asunto, de las pruebas obrantes en el expediente, se colige que la docente Ovadis del Carmen Camargo Caballero, estaba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio16 y en esa medida se encuentra 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 4 de marzo de 2010, Consejero ponente Gustavo Gómez Aranguren, radicación 08-001-23-31-000-200600004-01, demandante Francisco Coronel Vásquez, demandado Cajanal, número interno: 0824-2009 16 Conforme se observa en la Resolución 1057 del 2 de septiembre de 2010, a través de la cual la Secretaría

de Educación Departamental del departamento del Magdalena, reconoció sustitución pensional a favor del aquí demandante y en la cual se lee que el proyecto fue aprobado por la entidad fiduciaria que administra los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, además en el artículo 3 y 5 del citado acto administrativo se señala que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cancelará la referida pensión y que dicho Fondo descontará del valor de cada mesada pensional para efectos de la prestación de los servicios médico asistenciales a favor del pensional (folios 23 a 25 del expediente). exceptuada de la aplicación de las reglas contenidas en la Ley 100 de 1993 por disposición expresa de su artículo 279. Con fundamento en lo anterior, la Sala no comparte los argumentos esgrimidos en la sentencia de primera instancia ni en los actos administrativos demandados cuando se estudió el caso del aquí demandante al tenor de la Ley 100 de 1993, porque no era la ley que regía el asunto. Por lo tanto en esta instancia se realizará el estudio de los requisitos en virtud de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989. Sin embargo, se estudiará el recurso de alzada toda vez que va encaminado a objetar la convivencia entre la causante y el demandante y, por ende, la unión marital de hecho entre aquellos, presupuestos también exigidos en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989. A raíz de lo anterior y al estudiar la legalidad del artículo 6 del Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988, la Sección Segunda de esta Corporación definió la aplicación del régimen de sustitución pensional allí

contenido, a los trabajadores y empleados excluidos de la Ley 100 de 1993.

Al respecto consideró: «[…] 2.2. Ámbito de aplicación de la norma acusada.

No obstante lo anterior ha de precisar la Sala que la Ley 71 de 1988 y por ende su Decreto Reglamentario 1660 (sic) de 1989 continuaron vigentes en cuanto a aquellos regímenes que por exclusión no quedaron comprendidos dentro de la Ley 100 de 1993, según lo dispuesto en el Artículo 279. A estas conclusiones de derogatoria tácita parcial de la legislación anterior sobre pensiones y aplicación para algunos destinatarios llega la Sala, primero, porque como ya se dijo, la comparación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 con el régimen que ella contiene, permiten afirmar que la preceptiva demandada se encuentra derogada en cuanto a los regímenes que deben gobernarse por la Ley 100 de 1993 y, segundo, porque los exceptuados en el Artículo 279 ibídem, al no estar comprendidos dentro del ámbito de aplicación del nuevo sistema, deben regirse por la legislación anterior en cuanto sea compatible con cada régimen especial y mientras, como es obvio, el Legislador no expida un sistema de pensiones para tales destinatarios.17 […]» (Subraya fuera de texto). En concordancia con lo anterior, el artículo 3 de la Ley 71 de 1988 hizo extensivas las previsiones de las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 198