CE-SECCION SEGUNDA-47001-23-33-000-2016-00442-01(3831-19)

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE

JUBILACIÓN CON FUNDAMENTO EN EL ACUERDO 049 DE 1990 / ACUMULACIÓN DE TIEMPO DE SERVICIO EN EL SECTOR PÚBLICO Y PRIVADO – Desarrollo jurisprudencial Uno de los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993 es el consignado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año, en cuyo artículo 12 establece que tienen derecho a la pensión de vejez las personas que cumplieran conjuntamente el requisito de edad (55 años o más de edad para las mujeres y 60 años o más de edad si se es hombre) y alguno de los siguientes supuestos: (i) un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima; o (ii) 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo. (…)sí se permitió la acumulación de tiempos cotizados a cajas o fondos de previsión social, con las semanas aportadas al ISS, para eventos en los cuales se solicitaba el reconocimiento de la pensión de vejez en virtud de las 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida en el Acuerdo 049 de 1990. Tal es el caso de las sentencias T-093 de 2011, T-637 de 2011 y T-145 de 2013. Al respecto, se debe destacar que en la citada sentencia T637 de 2011 el tiempo total de servicios correspondió a 766 semanas cotizadas durante los últimos 20 años anteriores al

cumplimento de la edad mínima y en sentencia T-145 de 2013, el afiliado cotizó en su vida laboral un total de 649 semanas, de las cuales 585 correspondían a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.(…) De igual forma, esta Subsección reconoció la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social, o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público o privado y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al ISS. NOTA DE RELATORÍA : NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P. César Palomino Cortés. En cuanto a la posibilidad de acumular las semanas cotizadas al ISS y los tiempos laborados a entidades públicas, así como los aportes por tiempos públicos o privados, ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia de 1 de julio de 2020, Rad. 70918 (SL1947-2020), M.P. Iván Mauricio Lenis Gómez. En cuanto al mismo tema, ver: Corte Constitucional, sentencia SU-769 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. En relación al mismo tema, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,

Subsección A, sentencia de 23 de abril de 2020, Rad 25000-23-42-000-201602417-01 (3351-2018), M.P. Gabriel Valbuena Hernández.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 21 / ACUERDO 049 DE 1990 / DECRETO 758 DE 1990 / LEY 71 DE

1988 RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON FUNDAMENTO EN EL ACUERDO 049 DE 1990 - Requisitos El accionante, en efecto, es beneficiario del régimen de transición de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, con ello le son aplicables las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, esto por cuanto se afilió al ISS, desde el 8 de marzo de 1971 y hasta el 15 de enero de 1993, donde se realizaron todos sus aportes pensionales, provenientes tanto del sector público como del privado, siendo en total 862 semanas de cotización a 15 de enero de 1993.72. Como ya se expuso, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 exige como requisitos para el reconocimiento pensional 55 años o más de edad para las mujeres y 60 años o más de edad si es hombre y alguno de los siguientes supuestos: (i) un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima; o (ii) 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo. (…)En efecto, cumplió los 60 años de edad requeridos por el Acuerdo mencionado el 17 de

agosto de 2006 y en el interregno transcurrido desde el 17 de agosto de 1986 acreditó 550 semanas de las exigidas en la norma. 75. De lo expuesto se evidencia que el accionante acreditó en total 862.86 semanas de cotización efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, tanto por tiempos de servicio en el sector público como en el sector privado y cumple el requisito de cotizar 500 semanas pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima previsto en el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, la cual cumplió el 17 de agosto de 2006. RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON FUNDAMENTO EN EL ACUERDO 049 DE 1990No procede cuando se ya se ha reconocido pensión de jubilación / DOBLE EROGACIÓN DEL TESORO PÚBLCIOAplicación Sobre este tema es preciso señalar que la Ley 549 de 1999 , en su artículo 17, inciso 4.°, estableció que todos los tiempos laborados o cotizados en el sector público y los cotizados al ISS serán utilizados para financiar la pensión y «[…] Cuando algún tiempo no se incluya para el reconocimiento de la pensión y por ello no se incluya en el cálculo del bono pensional o no proceda la expedición de bono, se entregará a quien reconozca la pensión, por parte de la entidad que recibió las cotizaciones o aquella en la cual prestó servicios sin aportes, el valor equivalente a las cotizaciones para pensión de vejez que efectuó o hubiere efectuado al

Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte del ISS, actualizados con el DTF pensional. […]». Asimismo, es menester recordar que la prohibición de recibir más de una asignación que tenga su origen en el tesoro público, se encuentra establecida expresamente por la Constitución Política de 1991 en el artículo 128. (…) [E]está prohibido: i) desempeñar más de un empleo de forma simultánea y, ii) percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas e instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. (…) [L]a norma (…) señaló puntualmente los casos en los cuales se permite recibir de manera simultánea dos asignaciones provenientes del erario, siendo evidente que le asistió razón a la entidad demandada cuando negó el reconocimiento pensional en virtud del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que al demandante ya se le había reconocido una pensión por parte del Distrito Turístico y Cultural de Santa Marta – Empresas Públicas Distritales en Liquidación, mediante la Resolución 035 de 6 de agosto de 1993, efectiva desde el 16 de enero de 1993, sin que demostrara el petente encontrarse en una de las excepciones establecidas en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 128 / LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 19 / LEY 549 DE 1999 - ARTÍCULO 17

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 47001-23-33-000-2016-00442-01(3831-19) Actor: JOSÉ SANTANDER LOAIZA MONTES Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONESReferencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Pensión de jubilación de beneficiario del régimen de transición / reconocimiento pensional con base en el Acuerdo 049 de 1990

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO

1. La Sala de Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte de demandante contra la sentencia de 30 de enero de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena, negó las súplicas de la demanda instaurada por el señor José Santander Loaiza Montes en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante COLPENSIONES.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda1 1 ff. 1 y s.s.

2.1.1. Pretensiones

2. El señor José Santander Loaiza Montes, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló demanda en contra de COLPENSIONES a efectos de obtener las siguientes declaraciones y condenas:

(i) La nulidad de la Resolución GNR 184991 de 23 de junio de 2016, a través de la cual el gerente nacional de reconocimiento de COLPENSIONES le negó al demandante el

reconocimiento de la pensión de jubilación. (ii) La nulidad de la Resolución 276615 del 16 de septiembre de 2016, expedida por COLPENSIONES, en cuanto resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución GNR 184991 del 23 de julio 2016, confirmándola en todas y cada una de sus partes.

3. A título de restablecimiento del derecho solicitó, en síntesis, (i) que se condene a la entidad a reconocerle y pagarle su pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, en cuantía de $1 044.445,25, (ii) con retroactividad a partir del 1.° de agosto del

2005, «POR VALOR DE CIENTO SESENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CUATRO. ($163.977.904)», (iii) junto con el pago de los intereses moratorios «sobre los dineros provenientes del reconocimiento de la aplicación de los porcentajes mencionados (precitados) en los numerales anteriores a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia» y (iv) que se condene a la demandada al pago de las costas y agencias en derecho. 2.2.2. Supuestos fácticos 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA.

4. El señor José Santander Loaiza Montes, nació el 17 de agosto de 1946 y laboró en las Empresas Públicas de Santa Marta desde el 1.º de abril de 1976 hasta el 15 de enero de 1993, razón por la cual es

beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

5. Al cumplir con los requisitos exigidos por la ley como son, contar con 862 semanas en el interregno comprendido entre julio de 1976 hasta el 15 de enero de 1993 y cumplir 60 años de edad, solicitó ante la entidad el reconocimiento de la pensión de jubilación el 17 de agosto de 2005.

6. Mediante la Resolución 090555 de 10 de mayo de 2013, COLPENSIONES, le reconoció una indemnización sustitutiva de pensión, decisión contra la cual interpuso recurso de reposición insistiendo en el reconocimiento pensional, pero a través de Resolución 202866 de 10 de agosto de 2013 se confirmó la disposición inicial.

7. Nuevamente, el 1.° de marzo 2016, el accionante solicitó el reconocimiento pensional, que fue denegado por la entidad a través de la Resolución GNR 184991 del 23 de junio 2016, en la cual se señaló que al demandante ya le había sido reconocida una pensión por parte del Distrito Turístico y Cultural de Santa Marta y además, le había sido reconocida la indemnización sustitutiva.

8. Contra dicha decisión el señor Loaiza Montes interpuso recurso de reposición que fue desatado mediante la Resolución GNR 276615 del 16 de septiembre de 2016, que confirmó la Resolución GNR 184991 del 23 de junio 2016. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

9. Como normas vulneradas citó el preámbulo y los artículos 13, 29, 39, 48 y 53 de la Constitución Política, 36 de la Ley 100 de

1993, 13 de la Ley 1285 de 2009 y la Ley 33 de 1985.

10. En el concepto de violación explicó que en este caso los actos acusados desconocen que le asiste el derecho a la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al momento de su entrada en vigencia contaba con más de 40 años de edad y 15 años de servicios como lo exige la norma. En este sentido, le «corresponde la aplicación del régimen de pensiones anterior consagrado en la Ley 33 de 1985 y Decreto ley 1045 de 1978, normativa que se le debe aplicar de manera completa, pues decisión en contrario, implicaría el desconocimiento DEL PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA NORMA». 2.2. Contestación de la demanda3

11. La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES-, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda.

12. La tesis de su defensa consistió en que al demandante no le asiste derecho al reconocimiento pensional comoquiera que no acredita los requisitos necesarios de la Ley 33 de 1985, por cuanto solo cuenta con 862 semanas cotizadas, es decir, que no acredita los 20 años de servicios que señala el artículo 1.° de la Ley 33.

13. Asimismo, las Empresas Públicas Distritales de Santa Marta en Liquidación le reconocieron una pensión de jubilación al señor Loaiza Montes, mediante la Resolución 035 de 6 de agosto de 1993, efectiva desde el 16 de enero de 1993, por tanto, no debe desconocerse que de conformidad con la Ley 549 de 19994, artículo

17, según el cual, todos los tiempos laborados o cotizados en el sector público y los cotizados al ISS serán utilizados para financiar la pensión y cuando algún tiempo no se incluya para el reconocimiento de la pensión, se entregará a quien reconozca la pensión, por parte de la entidad que recibió las cotizaciones; en 3 Ff. 62 y s.s. 4 «Por la cual se dictan normas tendientes a financiar el pasivo pensional de las entidades territoriales, se crea el Fondo Nacional de Pensiones de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones en materia prestacional». consecuencia no había lugar a reconocerle tampoco la indemnización sustitutiva.

14. Sostuvo que el demandante confundió los requisitos del régimen de transición con los requisitos del reconocimiento pensional, pues los 15 años de servicios son para la aplicación de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

15. Finalmente propuso las excepciones de falta de jurisdicción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos, prescripción, buena fe, imposibilidad de costas y gastos del proceso y compensación. 2.3. Audiencia inicial.

16. La audiencia inicial se surtió durante los días 15 de marzo de 20185 y 12 de julio del mismo año6, donde: (i) fue saneado el proceso7, (ii) se declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción8 y frente a las demás se precisó que no serían analizadas en esa etapa procesal porque no correspondían a las enlistadas en el ordinal 6.º del artículo 180 del CPACA y porque se fundaban en argumentos que tocaban el fondo del asunto, razón por

la cual, serían estudiadas al momento de proferir sentencia; y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] ¿Devienen nulos los actos administrativos contenidos en las resoluciones Nos. GNR 184991 de calenda 23 de julio de 2016 y GNR 276615 del 16 de septiembre de 2016, proferidas por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONESpor medio de las cuales se denegó el reconocimiento de una pensión de vejez al señor JOSÉ SANTANDER LOAIZA MONTES? Como consecuencia de lo anterior, ¿Es procedente, a título de restablecimiento del Derecho, ordenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONESa que reconozca y pague la pensión de jubilación al señor JOSÉ SANTANDER LOAIZA MONTES teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio 5 F. 94 y s.s. 6 Folios 125 a 127 7 Folios 95 y 96. 8 Folio 125 vto. y 126. a partir del 1 de agosto del año 2005, junto con los intereses moratorios?». 2.4. La sentencia apelada9

17. El Tribunal Administrativo del Magdalena10 profirió sentencia el 30 de enero de 2019, en la cual negó las pretensiones formuladas por el demandante.

18. En primer lugar, luego de analizar las pruebas aportadas, aclaró que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a la

fecha de la entrada en vigencia de la citada norma contaba con más de 40 años de edad, 862 semanas acreditadas y además tenía más de 15 años cotizados a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005.

19. Frente al tiempo cotizado para pensión en el Instituto de Seguros Sociales aclaró que éste se surtió con los empleadores

Construcciones Civiles Ltda, Instituto de Seguros Sociales, Construcción Protexa S.A. y las Empresas Públicas de Santa Marta, para un total de 862,86.

20. De acuerdo con esto, coligió que el señor José Santander Loaiza Montes no cumplió los 20 años de servicios correspondientes a 960 semanas por lo que no podía accederse al reconocimiento pensional solicitado en la demanda.

21. Finalmente se abstuvo de imponer condena en costas a cargo del demandante. 2.5. Recurso de apelación11 9 Ff. 100 y s.s. 10 Sección Segunda, Subsección D, con ponencia del magistrado dr. Luis Alberto Álvarez Parra. 11 Ff. 173 a 175.

22. El apoderado del demandante presentó recurso de apelación en el cual señaló que en este caso debe accederse a las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo que el demandante cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que tiene derecho al reconocimiento pensional de conformidad con los requisitos establecidos en la normatividad anterior, como es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, cuyo

artículo 12 dispone que tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. 2.6. Trámite en segunda instancia

23. Por autos de 9 de septiembre de 201912 y 29 de octubre de 201913, este despacho resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y correr traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, respectivamente.

24. El apoderado de la parte demandante14 reiteró los argumentos de la apelación referentes a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990.

25. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

26. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes 12 f. 190. 13 f. 196 14 ff. 201 y s.s.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

27. Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15015 de la Ley 1437 de 2011.

28. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. Por

tanto, la Sala contraerá su análisis a los reparos formulados por el apoderado del demandante en su condición de apelante único. 3.2. Aclaración previa. Aplicación de los principios iura novit curia y pro homine.

29. El derecho al acceso a la administración de justicia, consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política, en tratándose de la jurisdicción contencioso administrativa adquiere connotaciones especiales dada su naturaleza preponderantemente rogada, que para el caso particular del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho impone al interesado en la declaratoria de nulidad de un acto administrativo asumir ciertas obligaciones para que ante la jurisdicción se discuta si una decisión de la Administración se ajusta al ordenamiento jurídico. En tales términos, el particular asume la carga de presentar una demanda en la que le otorgue al juez todos los elementos necesarios para que realice una confrontación de legalidad entre el acto acusado y la normatividad aplicable, tal como se evidencia de una lectura al artículo 162 numeral 4.° de la Ley 1437 de 201116. 15 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».

16 «Artículo 162.Contenido de la demanda. Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá:

30. En este sentido, los requisitos exigidos para la presentación de la demanda deben armonizarse con el derecho al acceso a la administración de justicia, artículo 229 de la C.P., y el principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, artículo 228 ibidem, a efectos de determinarse si es viable efectuar un análisis de fondo a la cuestión debatida, o si, por el contrario, el funcionario judicial debe declararse inhibido para emitir un pronunciamiento.

31. Una de las herramientas que permite dicha armonización se trata del principio general del derecho iura novit curia, que significa «el juez conoce el derecho», en virtud del cual el juzgador posee la facultad e inclusive el deber de aplicar las disposiciones jurídicas pertinentes en una causa, aun cuando las partes no las invoquen expresamente, tal como lo ha señalado la Corte Interamericana de

Derechos Humanos17.

32. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha sido sensible en la aplicación de este principio en sede de tutela, frente a las condiciones materiales del caso, como cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional o una persona que, por sus particulares circunstancias, ve limitado su derecho de defensa.

Asimismo, esta jurisdicción, ha reconocido su aplicación en aquellos procesos, en los cuales no se juzga la legalidad de una actuación u omisión de la Administración, sino que directamente se reclama la reparación del daño mediante el reconocimiento de una indemnización, evento en el que el juez puede interpretar y precisar

el derecho aplicable y si es el caso modificar, de acuerdo con los hechos expuestos en la demanda los fundamentos de derecho invocados por el demandante, sin que se llegue a la modificación de los fundamentos fácticos de la pretensión. […]

4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación. […].» 17 Ver fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Godínez Cruz,

Caso Durand y Ugarte y Caso Castillo Petruzzi y otros.

33. La aplicación de este principio debe ir de la mano con el principio de congruencia de la sentencia y con ello el marco de la relación procesal en cuanto a las personas, objeto y causa, de tal modo que la sentencia no condene a persona distinta; tampoco recaiga sobre cosa dispar, ni invoque una nueva 'causa petendi'; además debe atender las pretensiones de la demanda y aquellos aspectos contenidos implícitamente en ellas.

34. En aplicación del citado precepto normativo, en reiteradas oportunidades, esta Corporación ha sostenido que el juez debe integrar e interpretar la demanda de forma tal que supere los meros formalismos y llegue a impartir justicia, de fondo y sin dilaciones, particularmente frente a situaciones de reconocimiento y reajuste pensional. Al respecto, se ha señalado: «No se puede incurrir en el rigorismo de impedir al juzgador la interpretación de la demanda, sacrificando el derecho sustancial en aras de ciertas formalidades. Por ello el juez debe valorar su contenido aun cuando ella no esté muy acorde con la técnica

procesal.”18. Ahora bien, es cierto que la formulación que en la demanda se hace sobre las normas violadas y su concepto de violación no se ajusta a los parámetros establecidos en el artículo 137 del C.C.A., lo cual podría degenerar en una inepta demanda. Con todo, considerando que el acto acusado entraña una situación de inequidad y desmejoramiento de la pensión de jubilación que obra en favor de su titular, fuerza reivindicar ineluctablemente la prevalencia del derecho sustancial sobre la ritualidad, para reconocer sin más la procedencia de la nulidad deprecada»19. (Negrilla de Sala).

35. La providencia que se cita refiere la protección de derechos de personas de la tercera edad, que valga señalar, llevan consigo la protección de derechos sustanciales tales como el debido proceso y el acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal -artículos 29, 228 y 229 de la C.P.-, a quienes imponerle la carga de volver a presentar la demanda para acceder a la reliquidación pensional, constituye un desacierto que no se ajusta a los principios que rigen el Estado Social de Derecho. 18 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda; 26 de mayo de 1994; M. P. doctor Álvaro Lecompte Luna; Radicado interno No. 4929; actor: Edilfredo Morales Villegas. 19 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; 12 de noviembre de 1998; M. P. doctor Carlos A. Orjuela Góngora; radicado interno No. 17593; actor:

Caja Nacional de Previsión Social.

36. Asimismo, es menester indicar que, en concordancia con los principios explicados se encuentra el de interpretación pro homine, en virtud del cual «las normas han de ser interpretadas en favor de la protección y goce efectivo de los derechos de los individuos, en procura de que los preceptos legales se conviertan en instrumentos que respeten en la mayor medida posible, las garantías y prerrogativas esenciales para la materialización de la mejor calidad de vida de las personas»20, cuyo sustento se encuentra en los artículos 1.º y 2.º de la Constitución, referentes a los principios de la dignidad humana y la efectividad de los principios, derechos y deberes contenidos en la Carta como fin social. Así entonces, el servidor judicial tiene la obligación de preferir, cuando existan dos interpretaciones posibles de una disposición, la que más favorezca y garantice tales postulados constitucionales21.

37. Ahora bien, en el sub lite el libelista solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Bajo tal marco normativo se pronunció el Tribunal Administrativo del Magdalena que en la sentencia apelada de 30 de enero de 2019 denegó las pretensiones de la demanda.

38. Sin embargo, en el recurso de apelación el apoderado del accionante solicitó el reconocimiento pensional a la luz de lo señalado por el Acuerdo 049 de 199022, escenario en el cual, se

estaría introduciendo un nuevo cargo que, en principio, no podría ser analizado por esta Corporación en aras de no quebrantar el derecho de defensa de la entidad demandada.

39. Empero advierte la Sala que desde el año 2013 el demandante viene solicitando el reconocimiento pensional a la luz del Acuerdo 049 de 1990 tal como señaló en el recurso de reposición formulado en contra de la Resolución 090555 de 10 de mayo de 2013, por la 20 Corte Constitucional, sentencias T-121 de 2015 y T-536 de 2017. 21 Sentencia T-536 de 2017. 22 «Por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte». cual COLPENSIONES, le reconoció una indemnización sustitutiva de pensión23.

40. En este sentido, en aplicación de los principios iura novit curia e interpretación pro homine la Sala se referirá frente al presunto desconocimiento del Acuerdo 049 de 1990 frente al reconocimiento pensional toda vez que ya fue objeto de pronunciamiento por parte de la entidad en el curso del iter administrativo. Esto por cuanto se encuentra probado que el accionante cuenta con más de 70 años24, por lo que no se compadece con los postulados constitucionales que imponen la protección de las personas de la tercera edad por parte del Estado, exigirle la presentación de un nuevo proceso ordinario, pues como se dijo, tales usuarios de la justicia deben ser objeto de mayores garantías para permitirles el goce y disfrute de sus derechos fundamentales, atendiendo el tiempo extenso que podría transcurrir la resolución de un nuevo conflicto ante la jurisdicción a

través del trámite de un proceso ordinario. 3.3. Problema jurídico

41. De acuerdo con lo analizado en precedencia, a esta Subsección le corresponde determinar ¿cuál es el régimen pensional aplicable al demandante y con ello, si le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación con aplicación del Acuerdo 049 de 1990?

42. Para resolver lo anterior, la Sala se referirá a (i) su postura unificada frente a la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, (ii) el régimen pensional del Acuerdo 049 de 199025 y (iii) el análisis del caso concreto. 3.4. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.4.1. Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y el IBL 23 Folios 38 y s.s. 24 Como se aprecia de copia del registro civil de nacimiento obrante a folio 12, nació el 17 de agosto de 1946. 25 «Por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte». de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993

43. Esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 201026 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, al estimar que además se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario,

independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

44. Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe