CE-SECCION SEGUNDA-47001-23-33-000-2017-00246-01(4147-19)

SUSTITUCIÓN PENSIONAL DE PENSIÓN GRACIA – Norma aplicable / CONVIVENCIA Precisa la Sala en primer lugar, que las normas que gobiernan la sustitución pensional debatida son las vigentes al momento del deceso del causante, esto es, para el 1 de agosto de 2015 por cuanto el deceso del señor Augusto Segundo Camacho Gamero se produjo ese día, según da cuenta el certificado de defunción visible a folio 23 del expediente, momento en el que nace el derecho para los beneficiarios del pensionado, tal como lo ha sostenido esta Subsección en diferentes oportunidades. Para la fecha de fallecimiento del docente pensionado, el 1 de agosto de 2015, se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003

FUENTE FORMAL: LEY 114 DE 1913 / LEY 116 DE 1928 / LEY 37 DE 1993 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 47

PENSIÓN GRACIA / SUSTITUCIÓN PENSIONAL DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE SEPARADO DE HECHO / CONVIVENCIA – 5 años en cualquier tiempo / CONVIVENCIA – Alcance El correcto entendimiento que debe darse al requisito de convivencia, según la cual, para el cónyuge supérstite, separado de hecho, los cinco años de convivencia, se pueden configurar en cualquier época, no sólo previos a la muerte del causante, esto a efectos de proteger a quien junto con el causante conformaron un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión y se ve desprovista del

sostén que aquel le proporcionaba. Así las cosas, en casos de sociedad conyugal no disuelta, donde no se demuestre la convivencia durante los últimos años, también procede el reconocimiento a la sustitución pensional, pues la convivencia hace referencia a un concepto más amplio, que incluye el socorro y la ayuda mutuas.(…) Se encuentra probado que la demandante y el causante convivieron por no menos de 25 años, y que a partir del 2001 siguió existiendo entre ellos lazos afectivos de apoyo y asistencia mutua hasta el momento de la muerte de éste, sumado a que su vínculo matrimonial se mantuvo vigente, por lo que se encuentra razonable otorgar la sustitución de la pensión gracia por muerte del señor Augusto Camacho Gamero de forma compartida, entre la señora Melvis Clavijo de Camacho, en calidad de cónyuge y la señora Ana Miranda García en calidad de compañera permanente. SUSTITUCIÓN PENSIONAL A CÓNYUGE CÓNYUGE SUPÉRSTITE SEPARADO DE HECHO - Efectividad cuando existe reconocimiento previo del 100% a la compañera permanente El ente demandado ha pagado la totalidad de la prestación (en un 100%) a la compañera permanente desde el fallecimiento del causante, por lo tanto, mal podría entonces condenarse a pagar nuevamente un 50% a la demandante (en calidad de cónyuge supérstite), por el mismo periodo, cuando esta no se presentó en el trámite administrativo previsto en la ley para controvertir el derecho a la sustitución pensional.(…) una vez fallecido el pensionado, sus beneficiarios deberán presentar la solicitud de sustitución definitiva adjuntando los documentos

pertinentes. Así mismo, el operador público, privado o empleador que tenga a su cargo el reconocimiento de pensiones, ordenará la publicación inmediata del edicto emplazatorio, en un periódico de amplia circulación, dirigido a quienes se crean con derecho a la sustitución de la pensión del fallecido, a fin de que dentro de los treinta (30) días siguientes se presenten a reclamarla aportando las pruebas en que se funden, así como las conducentes a desconocer los derechos de los beneficiarios indicados en el acto jurídico provisional. Luego, si no se presentare controversia, la sustitución, de manera definitiva, se resolverá dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término del edicto emplazatorio. En caso de controversia se resolverá dentro de los veinte (20) días siguientes(…)una vez fallecido el causante, la señora Miranda García, en calidad de compañera permanente, solicitó el 09 de noviembre de 2015 la sustitución de la pensión gracia, circunstancia por la cual la entidad demandada realizó el aviso emplazatorio en un medio de prensa de amplia circulación, sin que la demandante Melvis Clavijo, como cónyuge supérstite, se hiciera parte en el trámite administrativo que adelantaba a entidad.Por lo tanto, la entidad demandada, de buena fe y dentro de los términos que le impone la citada Ley 1204/2008 (art. 5°), al no existir controversia, reconoció la prestación mediante la Resolución No. 050319 del 30 de noviembre de 2015, en un 100%, a favor de la compañera permanente, ya que no se presentó controversia en ese momento frente al

reconocimiento de la sustitución pensional, pues se muestra evidente que la demandante Melvis Josefina Clavijo solo vino a solicitar el reconocimiento de la prestación como cónyuge supérstite hasta el 08 de abril 2016, cuando el acto administrativo en mención ya se encontraba en firme. (…)En el presente caso, la omisión imputable a la actora no le puede favorecer, puesto que como se sabe, es un principio general del derecho que nadie puede alegar a su favor su propia culpa, para el caso concreto, acceder al pago de la sustitución del 50% de la mesada pensional desde la fecha del deceso del causante. Por lo expuesto, la subsección dispondrá que la sustitución pensional reconocida a la demandante se pague a partir de la ejecutoria de la sentencia o desde cuando la demandada haya suspendido el pago del 50% de la mesada en disputa, si este evento ocurrió con anterioridad al primero mencionado, con el fin de no imponer un doble pago a la entidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1204 DE 2008

PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y PENSIÓN GRACIA - Compatibilidad Pensión de jubilación resulta compatible con la pensión gracia, en los términos del numeral 2.º, literal a) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 6.º de la Ley 60 de 1993, en virtud de la naturaleza de una y otra prestación pues mientras que la primera es de carácter ordinario, la segunda reviste carácter especial

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00246-01(4147-19)

Actor: MELVIS JOSEFINA CLAVIJO DE CAMACHO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPPReferencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento de sustitución pensional de pensión gracia – requisito de convivenciaefectividad de la pensión

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011

ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena1 el 27 de febrero de 2019, que accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Melvis Josefina Clavijo de Camacho.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

1.1. Pretensiones2. La señora Melvis Josefina Clavijo de Camacho, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i). La Resolución No. RDP 015447 del 12 de abril de 2016, proferida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Derechos Parafiscales de

1 Despacho 01, con ponencia de la Dra. María Victoria Quiñones Triana. 2 Folios 3 y s.s. del expediente. la Protección SocialUGPP3, la cual negó el reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión a la actora. (ii). La Resolución No. RDP 029156 del 09 de agosto de 2016 a través de la cual la UGPP, resolvió el recurso de reposición presentado por la demandante, confirmando el acto inicial. (iii). La Resolución No. RDP 005490 del 14 de febrero de 2017 por la cual la UGGP resolvió confirmar en todas sus partes, la Resolución No. RDP 015447 del 12 de abril de 2016. A título de restablecimiento del derecho solicitó las siguientes condenas: a) se condene a la UGPP, a reconocer y pagar a la señora Melvis Josefina Clavijo de Camacho una pensión de sobrevivientes, por el fallecimiento de su cónyuge el señor Augusto Segundo Camacho Gamero, a partir del 1º de agosto de 2015; b) reconocer y pagar a la demandante en calidad de cónyuge sobreviviente del causante Augusto Segundo Camacho Gamero las mesadas pensionales, incluida la mesada 14, las mesadas adicionales o primas, los reajustes anuales decretados por el Gobierno Nacional y demás beneficios consagrados en la ley; c) realizar los ajustes de valor según el IPC conforme al artículo 195 del CPACA; d) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 numeral 2º e inciso 3º y el artículo 195 del CPACA, e) condenar en costas a la entidad demandada.

1.2. Fundamentos fácticos4 (i). Mediante Resolución No. 01868 del 05 de febrero de 2007, la Caja Nacional de Previsión Social EICECAJANAL, reconoció y ordenó el pago de una pensión gracia a favor del señor Augusto Segundo Camacho Gamero, en cuantía de 3 En adelante UGPP 4 Folios 5 y s.s. del expediente $1.396.335.95, a partir del 05 de junio de 2003. El causante falleció el 1 de agosto de 2015. (ii). El señor Augusto Segundo Camacho Gamero y la señora Melvis Josefina Clavijo de Camacho contrajeron matrimonio religioso el 25 de abril de 1976. (iii). La señora Melvis Josefina Clavijo de Camacho nació el 24 de febrero de 1957. (iv). Indicó que, los cónyuges Augusto Segundo Camacho Gamero y Melvis Josefina Clavijo de Camacho establecieron su domicilio en la ciudad de Santa Marta, en las direcciones Calle 11ª No. 19-3, calle 17 No. 24-10 y luego en la Carrera 19 No. 26B-28. (v). El señor Camacho afilió como beneficiaria en calidad de cónyuge a la señora Melvis Josefina y desde el día de la celebración de su matrimonio y hasta la fecha de su fallecimiento sostuvo económicamente a su cónyuge. (vi). Señaló que el 20 de noviembre de 2001, el señor Augusto Segundo Camacho abandonó el hogar para iniciar una relación extramatrimonial con la señora Ana Elena Miranda García. Sin embargo, el vínculo matrimonial permaneció incólume y

el causante continuó contribuyendo en forma permanente con el sostenimiento de los gastos del hogar hasta su fallecimiento, habiéndose dado entre ellos acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común. (vii). El 11 de marzo de 2016, la demandante solicitó ante la UGPP el reconocimiento de la sustitución pensional de la pensión gracia por el fallecimiento del señor Camacho. (viii). La anterior solicitud fue resuelta de forma negativa por la entidad accionada mediante Resolución No. RDP 0503321 del 30 de noviembre de 2015. (ix).Contra la anterior decisión, la demandante interpuso recurso de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos por la UGPP mediante las Resoluciones Nos. RDP 29156 de 09 de agosto de 2016 y 005490 del 14 de febrero de 2017, por las cuales se decidió confirmar en todas sus partes el acto administrativo impugnado. (x). Por otro lado, indicó que a la señora Ana Elena Miranda García, en calidad de compañera permanente del causante se le reconoció y pagó la pensión de sobreviviente mediante la Resolución No. RDP 0503321 del 30 de noviembre de 2015. 1.3. Normas violadas y concepto de violación. En la demanda se invocaron como vulnerados los artículos 13, 25, 29, 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993; Ley 797 de 2003. A partir de las anteriores normas señaló que la señora Melvis Josefina Clavijo de

Camacho y el causante Augusto Segundo Camacho Gamero existió una convivencia por más de 25 años, desde el 25 de abril de 1976 hasta el 20 de noviembre de 2001, fecha ésta última en que el causante decidió voluntariamente abandonar el hogar. No obstante, a pesar del abandono espontáneo del hogar por parte del causante, mantuvo afiliada a la actora como su beneficiaria en calidad de cónyuge, en el régimen de salud contributivo administrado por la Nueva EPS hasta el día 24 de agosto de 2015. Así mismo, afirmó que su real manutención personal derivaba de los recursos económicos que mensualmente le proveía su cónyuge, ya que entre ellos existió siempre los lazos de ayuda y socorro mutuo. Agregó que, en los documentos que componen la historia laboral como docente del causante Camacho Gamero, en el mismo aparecen registradas las direcciones en donde tenía establecido su hogar con la accionante Clavijo de Camacho.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA5

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo que la pensión gracia al causante fue indebidamente reconocida, al estar incurso en la prohibición constitucional, consistente en no estar permitido percibir dos erogaciones del erario público, ya 5 Folios 419-434 del expediente. que además de la pensión gracia, gozaba del reconocimiento de una pensión de jubilación. Así mismo, señaló que la parte demandante no le asiste derecho, toda vez que no

convivió con el causante durante los 5 años anteriores a su fallecimiento, requisito necesario para ser beneficiaria de la pensión de sobreviviente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Además, la pensión de sobreviviente fue reconocida de buena fe a la señora Ana Miranda García. Finalmente, formuló las excepciones de: indebida integración del contradictorio por pasiva, inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y genérica. 2.1. Contestación de la litisconsorte Ana Elena Miranda García6 La litisconsorte se opuso a las pretensiones de la demanda toda vez que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por haber convivido en unión libre con el causante Augusto Segundo Camacho Clavijo desde el mes de junio de 1989 y hasta la fecha de su muerte el 1º de agosto de 2015, es decir por más de 5 años con lo exige el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Agregó que la demandante no tiene derecho a que le sea reconocida la pensión de sobrevivientes porque no cumplió con el requisito de 5 años de convivencia efectiva con el señor Camacho Gamero.

3. AUDIENCIA INICIAL El Tribunal Administrativo del Magdalena realizó audiencia inicial7 de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el 19 de abril de 2018. En la audiencia de la referencia se advirtió que (i) no existían irregularidades o vicios y, por tanto, se declaró saneado el proceso; (ii) frente a las excepciones propuestas decretó

pruebas documentales con el fin de resolverlas. 6 Folios 283286 del expediente 7 Folios 551-552 del expediente La anterior audiencia continuo el 24 de abril de 20188, en la que se resolvieron las excepciones previas y se declararon no probadas. (iii) se fijó el litigio consistente en determinar lo siguiente: «El objeto del litigio se circunscribe en determinar si le asiste o no, el derecho a la señora Melvis Clavijo de Camacho a percibir pensión de sobrevivientes en su condición de cónyuge supérstite del señor Augusto Segundo Camacho Gamero pese a que la misma ya fue reconocida por la UGPP a la señora Ana Miranda García quien funge como compañera permanente del causante». En la misma diligencia (iv) se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. Posteriormente, en audiencia de incorporación de pruebas del 15 de mayo de 20189 se corrió traslado para alegar por escrito a los extremos procesales y al agente del Ministerio Público.

4. LA SENTENCIA APELADA10

El Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia de 27 de febrero de 2019 accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: (i). En primer lugar, expresó que para que tenga lugar la figura de la sustitución pensional debe acatarse lo regulado por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, así como lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en el sentido de que la convivencia por no menos de cinco (5) años continuos deberá acreditarse por los medios probatorios que se estimen pertinentes, y en el que puede ocurrir que sean

dos las personas que aleguen haber convivido con el causante, bien sea en momentos distintos o simultáneamente. (ii). Así las cosas, frente a las pruebas obrantes en el proceso determinó que la señora Melvis Clavijo de Camacho se constituyó en matrimonio con el señor Augusto Segundo Camacho Gamero, el 25 de abril de 1976, unión que duró ininterrumpidamente 26 años. 8 Folios 676-678 del expediente 9 Folios 746-748 del expediente. 10 Folios 826844 del expediente. (iii). Por otro lado, destaca que es claro que el causante abandonó su hogar, por iniciar una nueva relación marital de hecho con la señora Ana Miranda García; empero es imprecisa la fecha en que se dio la separación. (iv). No obstante, señaló que la fecha declarada por la hermana del causante fue hasta el año 2002, declaración que genera plena credibilidad, ya que fue objetiva, precisa y asertiva sin beneficiar a ninguna de las partes, sino relatando las circunstancias de tiempo, modo y lugar. (v). A su vez, indicó que, pese a la separación de cuerpos entre la demandante y el causante, las declaraciones de los señores Luis Pompillo Moreno y Álvaro Molina Félix, fueron coincidentes en sostener que el señor Camacho hasta el momento de su muerte fue observado en la casa de su esposa. (vi). Agregó que si bien, no es totalmente claro que la relación de apoyo afectivo, económica, compresión mutua, que existió durante el matrimonio de la accionante y su esposo, se mantuvo después de su separación de hecho, lo cierto es que a la fecha de su fallecimiento continuaba vigente la unión conyugal, por lo que a la

demandante le asiste el derecho a ser reconocida como sustituta pensional del causante, en su condición de cónyuge. (vii). Por otro lado, conforme al material probatorio obrante en el expediente determinó que la señora Ana Miranda García mantuvo una relación afectiva con el señor Augusto Camacho Gamero, desde el año 1989 hasta el día de su fallecimiento, 1º de agosto de 2015, habiendo transcurrido 26 años de convivencia. (viii). Resaltó que del año 1989 al 2001 hubo una convivencia simultánea por parte del causante con la cónyuge y la compañera, como se desprende de las declaraciones y las pruebas documentales. De otra parte, sostuvo que, pese a la separación de cuerpos entre la demandante y el causante en el año 2001, las declaraciones de los señores Luis Pompilio Moreno y Álvaro Molina, fueron coincidentes en que el señor Camacho hasta el momento de su muerte fue observado en la casa de su esposa. (ix). En consecuencia, el Tribunal de instancia declaró la nulidad de los actos administrativos demandados que negaron el reconocimiento de la sustitución pensional a favor de la señora Melvis Clavijo de Camacho en condición de cónyuge, respecto de la pensión de jubilación reconocida en vida al señor Augusto Camacho Gamero, mediante Resolución No. 1274 del 16 de octubre de 2013 por el ISS (sic). (x). A su vez, resolvió que el valor a reconocer y pagar a la actora deberá corresponder en proporciones iguales, al de la señora Ana Miranda García, en su condición de compañera permanente, a partir del día siguiente al fallecimiento del causante, esto es, el 2 de agosto de 2015.

4.1. ACLARACIÓN DE LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Magdalena mediante auto del 17 de mayo de 201911 corrigió el numeral 4º la sentencia de fecha 27 de febrero de 2019, así: “4. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALESUGPP, que reconozca y pague a favor de la señora MELVIS CLAVIJO DE CAMACHO, identificada con C.C. No. 40.914.079, en calidad de cónyuge, la sustitución pensional de jubilación, reconocida al señor AUGUSTO CAMACHO GAMERO mediante Resolución No. 01868 del 5 de febrero de 2007. El valor a reconocer y pagar a la señora MELVIS CLAVIJO DE CAMACHO deberá corresponder en proporciones iguales al de la señora ANA MIRANDA GARCÍA, en su condición de compañera permanente. La sustitución pensional se reconocerá a partir del día siguiente al fallecimiento del causante, esto es, el 2 de agosto de 2015. Las sumas reconocidas deberán ser actualizadas de acuerdo con la fórmula establecida por esta Corporación.”

5. EL RECURSO DE APELACIÓN12

La entidad demandada interpuso recurso de apelación en el que manifestó que en la sentencia se ordena que se reconozca y pague la sustitución pensional a favor de las señoras Melvis Clavijo de Camacho, en calidad de cónyuge supérstite y Ana Miranda García, en calidad de compañera permanente del señor Augusto

Camacho Gamero, en partes iguales, a partir del día siguiente al fallecimiento del 11 Folios 863-864 del expediente. 12 Folios 856-860 del expediente. causante, esto es, el 02 de agosto de 2015, debido a que para el caso concreto se acreditó que Melvis Clavijo de Camacho fue la cónyuge con separación de hecho del causante; y por otra parte, que la señora Ana Miranda Gamero fue la compañera permanente que convivió con este durante los últimos 5 años anteriores a su muerte. Por lo tanto, sostuvo que los argumentos de su apelación van encaminados a que no comparte que se ordene el reconocimiento de la prestación desde el 02 de agosto de 2015, debido que la sentencia no tiene en cuenta los pagos efectuados de buena fe de las mesadas pensionales a la señora Ana Miranda Gamero, por lo que considera que se debe ordenar el pago de mesadas desde la inclusión en nómina de pensionados y no desde el 02 de agosto de 2015, pues la demandante fue negligente en presentar su reclamación administrativa. Por otra parte, con relación a la sustitución pensional ordenada en la sentencia, sostuvo que no ha debido accederse, puesto que no existe certeza absoluta de que la demandante haya convivido con el causante durante 5 años anteriores al fallecimiento, ya que se separaron el 20 de noviembre de 2001 y el causante falleció el 01 de agosto de 2015. Así mismo, argumentó que los testimonios rendidos dentro del proceso no dan fe de que la relación con la demandante se haya prolongado hasta los últimos 5 años anteriores al fallecimiento del causante, pues ella misma manifestó que existió una

separación entre ellos y que posteriormente llevaba con él una relación cordial. Agregó que los testigos de la señora Ana Elena Miranda manifestaron que luego de la separación con la señora Melvis Clavijo, el causante empezó a convivir en forma exclusiva con la señora Ana Elena Miranda, incluso la hermana del causante manifestó que en las reuniones familiares quien asistía era la señora Ana Miranda.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Por autos de 09 de septiembre de 201913 y 05 de noviembre de 201914, este despacho admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y 13 Folio 911 del expediente. 14 Folio 956 del expediente. ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. 6.1. La parte demandada15 reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, y señaló que el causante solo socorría a la solicitante en sus necesidades económicas, más no como su compañero sentimental, y cesaron su convivencia bajo el mismo techo a partir del 20 de noviembre de 2001, por lo que no estaría acreditado el requisito de haber convivido con el causante durante los 5 años inmediatamente anteriores a la fecha de su fallecimiento. 6.2. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio16.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para

resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin restricciones. Por tanto, como quiera que en el presente asunto apeló solo la entidad demandada, la Sala de Subsección podrá conocer solo lo relacionado con dicho recurso, referente a la prueba de convivencia y la efectividad de la pensión, no sin antes precisar el marco normativo que regula en el sub lite la sustitución pensional, esto comoquiera que se trata de una pensión gracia. 15 Folios 961-965 del expediente. 16 Folio 966 del expediente.

2. Problema jurídico.

Acorde con el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar ¿si la señora Melvis Josefina Clavijo de Camacho en calidad de cónyuge del causante Augusto Camacho Gamero, satisface los presupuestos legales para acceder a la sustitución de la pensión gracia, específicamente frente al requisito de convivencia efectiva? En caso afirmativo, se entrará a determinar ¿si la efectividad de la sustitución de la pensión a favor de la demandante debe materializarse a partir del día siguiente al del fallecimiento del causante como lo dispuso el a quo, o por el contrario, desde su inclusión en nómina como lo solicitó la entidad apelante para evitar un pago doble de la prestación? 3.Marco normativo y jurisprudencial 3.1. De la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional

Conforme con el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el sistema de seguridad social integral, en lo que tiene que ver con el régimen de pensiones, su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley. En este sentido, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó a las denominadas pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, para suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad. En este orden de ideas, esta Sala de Subsección17, ha aclarado que si bien la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional tienen por finalidad evitar que los beneficiarios de un trabajador fallecido carezcan del apoyo económico que éste les brindaba; la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los

requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece, en tanto que la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión18. 3.2. Pensión gracia. Compatibilidad y requisitos de sustitución. En este caso, la primera instancia resolvió el caso con la aplicación de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, sin embargo, considera la Sala que es necesario precisar el marco jurídico comoquiera que la prestación que se pretende sustituir se trata de una pensión gracia. En efecto, a través de Resolución 1868 del 15 de febrero de 200719, la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció al señor Augusto Segundo Camacho Gamero una pensión gracia, por su labor como docente, desde el 29 de noviembre de 1979 al 30 de diciembre de 2003, de conformidad con la Ley 4ª de 1966, los Decretos 081 de 1976, 01 de 1984 y la Ley 114 de 1913, con efectividad desde el 10 de octubre de 2002, cuando cumplió los 50 años de servicios, pero con efectos fiscales desde el 05 de junio de 2003, por prescripción. En este sentido no queda duda a la Sala que en este caso la pretensión de sustitución versa sobre una pensión gracia, comoquiera el propósito de tal prestación es compensar el poder adquisitivo de los maestros de primaria del sector oficial vinculados a entidades territoriales, cuya remuneración era baja con

relación a la de los educadores del nivel nacional debido a la escasez de recursos de los departamentos y municipios para cumplir con las obligaciones laborales a su cargo. Ello permitió que, de manera simultánea, se pudiera ser acreedor de la pensión de jubilación territorial (pensión ordinaria) y de la nacional (pensión gracia), sin que en ningún escenario ambas prestaciones pudieran provenir de recursos nacionales. 17 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 9 de noviembre de

2017. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 18 Sentencia T-564 de 2015. 19 Fls. 28-30.

La citada prestación fue contemplada en el artículo 1.º de la Ley 114 de 1913 a favor de los maestros de las escuelas de primaria oficiales, pero luego se amplió dicho beneficio a los empleados docentes y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública atendiendo a las condiciones definidas en la Ley 116 de 1928. Tiempo después, de conformidad con la Ley 37 de 1993, los maestros de escuela que completaran el tiempo de servicio legalmente exigido en establecimientos de enseñanza secundaria también podrían hacerse beneficiarios de dicha prestación. Posteriormente, el servicio de educación oficial de primaria y secundaria que estaba siendo prestado y financiado por los depart