CE-SECCION SEGUNDA-47001-23-33-000-2017-00264-01(5189-19)

INDEXACIÓN DE PRIMERA MESADA PENSIONAL/ CRITERIO DE JUSTICIA Y EQUIDAD Si bien no existe norma expresa que consagre la indexación de las sumas derivadas de una pensión, diferente al reajuste anual de las mesadas, la jurisprudencia ha desarrollado con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, una posición en la que, bajo criterios de justicia y equidad, determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, el trabajador no tiene porqué soportar las consecuencias negativas de dicha situación, al recibir sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario o de la pensión.(…) el derecho a la indexación de la primera mesada se causa cuando cumplido el requisito de tiempo de servicio, el beneficiario se retira antes de la edad requerida para acceder al derecho prestacional. Por lo tanto, una vez acreditado este, la administración procede a reconocer y liquidar la pensión de jubilación con el promedio del salario indexado a la fecha de reconocimiento. Ello, con la finalidad de que el beneficio prestacional no se vea afectado por el transcurrir del tiempo y que de esta manera, se eviten las repercusiones económicas negativas en su poder adquisitivo, por el efecto que forja la depreciación monetaria, el cual generaría la afectación a la garantía constitucional del mínimo vital.(…) resulta claro para la Subsección que al demandante le asiste el derecho a la pretendida indexación de la primera mesada, toda vez que al haber

sido este incluido en nómina de pensionados en el año 2012 con una suma liquidada en la vigencia 2001, es decir, sin la respectiva actualización monetaria, el monto que fue pagado a favor de aquel sufrió el fenómeno de la devaluación, como lo consideró el a quo según el respectivo cálculo aritmético efectuado en la providencia de primera instancia en la que trajo a valor presente la suma desvalorizada.Lo anterior, al ser la devaluación de la moneda un hecho notorio que disminuyó el poder adquisitivo del demandante, de conformidad con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y con los principios de equidad, justicia y mínimo vital.NOTA DE RELATORÍA: sobre la indemnización de la primera mesada pensional, ver: C de E, Sección Segunda, Sentencia del 7 de marzo de 2013.rad 760012331000200801205-01 (1995-11).

FUENTE FORMAL : CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA –

ARTÍCULO 230

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00264-01(5189-19)

Actor: JOSÉ TOMÁS PÁJARO SOFFIA

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Y

DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Indexación de primera mesada pensional. Competencia de la entidad sobre la cual recae el deber del reconocimiento y pago prestacional.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-230-2021

ASUNTO La Subsección decide los recursos de apelación formulados por Colpensiones y el departamento del Magdalena contra la sentencia proferida el 13 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Magdalena que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor José Tomás Pájaro Soffia en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones2

1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por el departamento del Magdalena: i) Acto ficto o presunto por medio del cual el mentado ente territorial, en representación de la Empresa de Obras Sanitarias del Magdalena en liquidación, negó la solicitud del reconocimiento del retroactivo pensional indexado desde 2010 a 2012, así como el reajuste monetario de la pensión de la que es beneficiario el demandante, y; ii) Resoluciones 1182 del 1.° de agosto de 2016 y 1625 del 21 de septiembre de 2016, que dieron respuesta negativa a un derecho de petición presentado por el libelista.

2. A título de restablecimiento del derecho, condenar al departamento del Magdalena al reconocimiento, liquidación e indexación del retroactivo

pensional causado desde el año 2010 al 2012, a favor del señor José Tomás Pájaro Soffia, y el reajuste sobre la pensión que actualmente percibe este. Asimismo, conminar a Colpensiones al pago efectivo de la liquidación efectuada por el ente departamental.

3. Ordenar que se efectúen los reajustes de ley a que haya lugar sobre la condena que resulte, en los términos del artículo 187 del CPACA y el canon 14 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 2 Folio 2. de la Ley 100 de 1993, y que se realice el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 ibidem.

Fundamentos fácticos relevantes3

1. El señor José Tomás Pájaro Soffia nació el 28 de diciembre de 1938.

2. Mediante Resolución 004 del 20 de diciembre de 2001 proferida por la Empresa de Obras Sanitarias del Magdalena, se otorgó una pensión mensual vitalicia de jubilación a favor del aludido ciudadano, en una cuantía inicial de $1.964.106; monto el cual debía ser actualizado según lo indicó el extinto ISS a través del Oficio 209393 del 17 de noviembre de 2005 «donde advirtió que este canon debería ser actualizado con base en la fecha del retiro efectivo de la empresa donde laboraba el funcionario».

3. Adujo que se retiró del servicio activo a partir del 25 de mayo de 2010, y que adquirió su estatus pensional el 21 de noviembre de 2005.

4. De conformidad con ello, aseguró que resultaba procedente el reconocimiento de su retroactivo pensional desde la primera de las aludidas calendas y hasta el día de su inclusión en nómina de pensionados del ISS (1.° de febrero de 2012), así como el pago del reajuste pensional e intereses respectivos. Lo anterior, bajo el estimado que su mesada pensional obedeció a la suma de $1.964.106, valor que había sido liquidado en la vigencia del 2001.

5. Indicó que ha efectuado la correspondiente reclamación del derecho aludido, mediante el ejercicio de la acción constitucional de tutela, así:  Contra el extinto ISS, hoy Colpensiones: el 18 de julio de 2012, el 25 de agosto de 2015 y el 24 de junio de 2016.  Contra el departamento del Magdalena: el 14 de enero de 2016 y el 8 de noviembre del mismo año.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»4, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una

eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 26 de septiembre de 2018.

Resumen de las principales decisiones 3 Folios 2 a 4. 4 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] Observa el Despacho que con las contestaciones de la demanda allegadas por las entidades no se propusieron excepciones previas, sin embargo, propusieron como excepción de fondo la prescripción, la cual a pesar de estar enlistada como una excepción previa, por sus características puede ser desatada una vez se resuelva de fondo el presente asunto.» (Folio 181 y cd visible a folio 221). Se notificó a las partes y no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] 1. Determinar si se debe declarar o no, la nulidad de las Resoluciones Nos. 1182 de Agosto 1 de 2016 y 1625 de Septiembre 21 de 2016, por medio de las cuales el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA negó, tanto la solicitud de reconocimiento del Retroactivo Pensional Indexado de 2010 a 2012, como las posteriores diferencias de

la mesada pensional que el Demandante ha venido recibiendo desde el mes de febrero del año 2012 hasta la fecha. Para lo cual habrá que determinar si: 1) Si en el presente asunto, tal como lo señaló el accionante, no le fue reconocida la indexación de la mesada pensional atendiendo que el retiro del servicio fue en mayo de 2010 y el reconocimiento de la pensión fue en el año 2012. 2) Determinar si hay lugar al reajuste de la mesada pensional al demandante teniendo en cuenta el lapso transcurrido entre el año de reconocimiento de la pensión y su efectivo retiro del servicio. 3) También, determinar en el presente caso, si el accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 4) Debe determinarse, en el eventual caso que deba accederse a las súplicas de la demanda, si hay lugar a declarar prescripción trienal de mesadas pensionales». (Folios 181 vuelto a 182 y cd que reposa a folio 221). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

SENTENCIA APELADA5

El a quo profirió sentencia escrita el 13 de marzo de 2019, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: Indicó que por mandato del artículo 149 de la Ley 100 de 1993, la obligación del pago de las pensiones previamente otorgadas por parte de las Empresas de Obras Sanitarias, quedarían a cargo del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, esto es, que dicha entidad sería la llamada a asumir el abono de las

pensiones dentro del esquema del Sistema General de Pensiones, con observancia de la protección constitucional de los derechos adquiridos por los trabajadores. 5 Folios 263 a 276. Bajo dicha intelección, en cuanto al conflicto suscitado en el sub-iudice respecto a la competencia administrativa de la entidad encargada del pago de la pensión de jubilación del demandante, estimó que, conforme lo ha desarrollado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, específicamente en las providencias del 8 de febrero de 2001 y del 22 de octubre de 2015, es a Colpensiones a quien le fue asignada la función para el reconocimiento de las pensiones de jubilación y demás prestaciones asistenciales de los empleados de las EMPOS. De otro lado, efectuó un análisis de las pruebas aportadas al proceso, para concluir que el monto correspondiente a la pensión de jubilación del demandante ($1.964.106) debió ser indexado al momento de incluirlo en la nómina de pensionados de Colpensiones, si se tiene en cuenta que dicho valor fue obtenido con una liquidación efectuada en el año 2001, y su retiro efectivo del servicio se presentó hasta el 25 de mayo de 2010. Fundamentó su postura al recordar que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sido enfática en precisar que las entidades de previsión cuentan con la obligación de efectuar la actualización de la primera mesada pensional en los eventos en los cuales el cotizante obtuviera los años de cotización exigidos y se retira del servicio con posterioridad a ello. Por consiguiente, arguyó que el señor Pájaro Soffia tiene derecho a la indexación de su primera mesada pensional, y para tal efecto, deberá actualizarse el valor de

esta desde el año 2001 hasta la fecha de inclusión en nómina de pensionados, en el 2012. Asimismo, consideró que se impone a su favor el abono de las diferencias que se causaron desde la fecha de reconocimiento prestacional, entre el valor recibido y el que se calcule con ocasión a la orden de la providencia, sin perjuicio de la prescripción trienal de mesadas. En punto al retroactivo pensional, adujo que este se causó en el interregno comprendido entre del 25 de mayo de 2010 (retiro del servicio) y el mes de febrero de 2012 (inclusión en nómina). No obstante, puntualizó que las mesadas causadas con anterioridad al 14 de enero de 2013 se encuentran afectadas por el fenómeno jurídico de la prescripción, toda vez que mediante Oficio 00219 del 6 de enero de 2012 fue incluido en nómina de pensionados y tan solo elevó petición de reajuste de su prestación y el reconocimiento del retroactivo, el 14 de enero de 2016. Seguidamente, denotó que, si bien el pago de las prestaciones sociales de los pensionados de las EMPOS recaía sobre Colpensiones, lo cierto es que la primera de las precitadas entidades es la que debería asumir la expedición del correspondiente acto administrativo con el reconocimiento del reajuste de la primera mesada y los retroactivos que se causen con ocasión de ello, para que así, la administradora de fondos pensionales procediera al abono de la misma a favor de la parte activa del litigio. Empero, como la Empresa de Obras Públicas del Departamento de Magdalena fue liquidada en su totalidad, dicha competencia

recaía sobre del departamento del Magdalena. Finalmente, concluyó que debía desestimarse la pretensión tendiente al reconocimiento y pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, porque fue con la emisión de la providencia de primer grado que quedó zanjada la discusión de reliquidación prestacional, y no con anterioridad a fin de que dicha multa se hubiese consolidado a su favor. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) Declaró la nulidad parcial de las Resoluciones 1182 del 1.° de agosto de 2016 y 1625 del 21 de septiembre de 2016, por medio de las cuales el departamento del Magdalena dio respuesta a un derecho de petición presentado por el demandante, y negó el reajuste de la primera mesada pensional; ii) a título de restablecimiento del derecho, ordenó al departamento del Magdalena reliquidar la pensión de jubilación del señor José Tomás Pájaro Soffia, con la respectiva indexación de la primera mesada pensional; iii) condenó a Colpensiones a que, una vez proferido el acto administrativo en mención, proceda a realizar la inclusión en nómina y pagar las diferencias de mesadas con su correspondiente actualización monetaria, desde el mes de febrero de 2012. En este punto, indicó que el valor de la primera mesada será de $3.256.242; iv) declaró probada de oficio la excepción de prescripción trienal de mesadas respecto de las causadas con anterioridad al 14 de enero de 2013, y;

1. denegó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas procesales.

RECURSOS DE APELACIÓN Colpensiones6: formuló recurso de alzada contra la decisión reseñada anteriormente. Al respecto, manifestó que el problema jurídico de la sentencia de primera instancia se limitó a establecer si al demandante le asiste el derecho al pago de las diferencias de la mesada pensional que ha venido percibiendo desde el mes de febrero de 2012 hasta la fecha, sin embargo, deberá determinarse si a aquél le fue reconocida la respectiva indexación de su primera mesada pensional, en atención a que su retiro se ocasionó en el mes de mayo de 2010 y el reconocimiento prestacional fue en el año 2012. Esgrimió que, en caso de que se despacharan de manera favorable los pedimentos del libelista, la orden de restablecimiento del derecho debía imponerse en su totalidad sobre el departamento del Magdalena, pues el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado fue claro en precisar que el extinto ISS (hoy Colpensiones) asumiría la responsabilidad frente al pago de los auxilios funerarios de los trabajadores de las EMPOS, más no por concepto de pensiones de jubilación. Departamento del Magdalena7: manifestó su inconformidad con el fallo impugnado, al considerar que los actos administrativos demandados no se enmarcan en alguna de las causales de nulidad consagradas en el artículo 137 del CPACA, de ello que deben conservar su presunción de legalidad que los ampara. En ese sentido, señaló que mucho menos resultaba procedente que el ente

territorial tuviera que emitir la resolución que ordenara el reconocimiento y pago del retroactivo y la indexación ordenada por el a quo, ya que dicha obligación le corresponde asumirla exclusivamente a Colpensiones. 6 Folios 286 a 290. 7 Folios 291 a 295. Para el efecto, se remitió al artículo 149 de la Ley 100 de 1993, en cuanto allí se consagró que las pensiones de los beneficiarios del Fondo de Pensionados de las Empresas Productoras de Metales Preciosos y los de las Empresas de Obras Sanitarias liquidadas, serían pagadas en adelante por el ISS. Por último, aseguró que el tribunal de primera instancia vulneró su derecho al debido proceso, toda vez que en la providencia apelada se declaró probada de manera oficiosa la excepción de prescripción frente a las mesadas pensionales adeudadas, sin tenerse en cuenta que el ente departamental la había propuesto en su contestación de la demanda y en la audiencia inicial el a quo indicó que esta sería resuelta al momento de resolver de fondo el asunto. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Departamento del Magdalena8: reiteró los argumentos del recurso de alzada tendientes a fundamentar la falta de legitimación de dicho ente territorial frente a la expedición del acto administrativo ordenado por el juez en la sentencia de primera instancia. Lo anterior, porque recordó que es Colpensiones quien ostenta la capacidad legal de asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones y derechos pensionales de los empleados de las EMPOS, de conformidad con las previsiones de la Ley 100 de 1993. La parte demandante, Colpensiones y el Ministerio Público guardaron silencio

en esta etapa procesal, según constancia visible a folio 343 del cartulario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. En el presente caso solo la presentó Colpensiones y el departamento del Magdalena. Cuestión previa Antes de proceder a emitir un pronunciamiento de fondo en lo que corresponde al trámite de segunda instancia, resulta imperioso resaltar que, si bien Colpensiones y el departamento del Magdalena formularon recursos de apelación contra la sentencia de primer grado, lo cierto es que ello no faculta a esta Sala para resolver el asunto de la controversia sin limitaciones, pues en el plenario se evidencia que el señor José Tomás Pájaro Soffia (extremo procesal activo de esta Litis), no presentó inconformidad alguna respecto a la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena. Por consiguiente, es dable colegir que no se controvirtió la totalidad de la sentencia. En estos términos, esta Subsección se centrará en resolver de fondo únicamente los argumentos esbozados en los recursos de apelación presentados por las mentadas partes según lo prevén los artículos 320 y 328 del CGP sobre la competencia limitada del ad quem . 8 Índice 17 historial de actuaciones SAMAI. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas:

1. ¿El señor José Tomás Pájaro Soffia tiene derecho a la indexación de su primera mesada pensional?

En caso de respuesta afirmativa al anterior cuestionamiento, 2. ¿Cuál es la entidad encargada del reconocimiento y pago de la condena impuesta en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Magdalena? Primer problema jurídico ¿El señor José Tomás Pájaro Soffia tiene derecho a la indexación de su primera mesada pensional? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: es procedente efectuar la indexación del ingreso base de liquidación o de la primera mesada de jubilación que actualmente devenga el demandante, conforme pasa a explicarse:  Reajuste de la base salarial o indexación de la primera mesada pensional En primer lugar, debe tenerse en cuenta que en esta oportunidad el conflicto se suscita en torno a determinar exclusivamente si al demandante le asiste el derecho o no al reconocimiento y pago de la indexación de su primera mesada pensional, pues Colpensiones en su recurso de alzada indicó que debía verificarse dicha condena impuesta por el a quo, a fin de determinar con posterioridad cuál era la entidad llamada a responder frente a ello; estimación última esgrimida a su vez por parte del departamento del Magdalena en su impugnación vertical. De ello que, en sede de apelación el estudio se limitará a los argumentos de inconformidad expuestos por las autoridades demandadas de cara a los aludidos puntos, sin adentrarse a examinar otros aspectos que hubieren sido desarrollados en la providencia de primer grado. De forma preliminar es preciso remitirse al concepto de la indexación, el cual según la Corte Constitucional constituye uno de los instrumentos para hacer frente

a los efectos de la inflación en el campo de las obligaciones dinerarias, es decir, de aquellas que deben satisfacerse mediante el pago de una cantidad de moneda determinada -entre las que se cuentan por supuesto, las obligaciones laborales-. Lo anterior, en la medida en que la inflación produce una pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda. Tal actualización se lleva a cabo mediante distintos mecanismos, los cuales permiten la revisión y corrección periódica de las prestaciones debidas. Ahora en materia laboral, la indexación de la primera mesada pensional ha sido entendida por el Consejo de Estado como el mecanismo que se utiliza, en aplicación de los principios de equidad y justicia, para revalorizar las obligaciones pensionales con el fin de traer a valor presente las sumas que han perdido su poder adquisitivo por el transcurso del tiempo. Al respecto, el artículo 48 de la Constitución Política fijó la necesidad de evitar la depreciación de los dineros para el pago de pensiones, al respecto: « ARTICULO 48 . La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. […] La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante. […]» (Subraya la Sala). Igualmente, el artículo 53 superior incluyó como uno de los principios mínimos fundamentales del trabajo el siguiente: ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

[…] El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. […]» Sin embargo, dentro del Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, no existe norma expresa que prevea la actualización del ingreso base de liquidación pensional diferente al reajuste anual de las mesadas ya reconocidas en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993.9 En ese sentido, se ha advertido en reiteradas ocasiones, que si bien no existe norma expresa que consagre la indexación de las sumas derivadas de una pensión, diferente al reajuste anual de las mesadas, la jurisprudencia ha desarrollado con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, una posición en la que, bajo criterios de justicia y equidad, determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, el trabajador no tiene porqué soportar las consecuencias negativas de dicha situación, al recibir sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario o de la pensión. Respecto al supuesto en el cual opera la aludida actualización, la Subsección también ha sido clara en el sentido de que la indexación de la primera mesada «[…] se produce, cuando habiendo ocurrido el retiro del servicio en un año determinado, el pensionado alcanza a completar los demás requisitos para acceder al derecho cuando ha transcurrido uno o más años después del retiro, de modo que ese transcurso de tiempo, el salario con que se liquidaría la pensión habría sufrido detrimento […]»10.

Lo anterior significa que el derecho a la indexación de la primera mesada se causa cuando cumplido el requisito de tiempo de servicio, el beneficiario se retira antes de la edad requerida para acceder al derecho prestacional. Por lo tanto, una vez acreditado este, la administración procede a reconocer y liquidar la pensión de jubilación con el promedio del salario indexado a la fecha de reconocimiento. 9 «Artículo 14. Reajuste de Pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. […].» 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de marzo de 2013. Radicación 760012331000200801205-01 (1995-11). Gersaín Daza contra el Municipio de Palmira (Valle del Cauca). Ello, con la finalidad de que el beneficio prestacional no se vea afectado por el transcurrir del tiempo y que de esta manera, se eviten las repercusiones económicas negativas en su poder adquisitivo, por el efecto que forja la depreciación monetaria, el cual generaría la afectación a la garantía constitucional

del mínimo vital. Al respecto, la Corte Constitucional11 ha sostenido: «[…] …5. El derecho a la indexación de la primera mesada pensionalo salario base para la liquidación de la pensión de jubilación - y el derecho a la indexación de la primera mesada pensional. Ahora bien, tal reconocimiento legal no se trata de un mero acto de liberalidad del legislador, pues la jurisprudencia constitucional ha sostenido que se trata de la materialización de diversos preceptos de rango constitucional, los cuales configuran realmente un derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional. Este derecho, además de estar consagrado expresamente en el artículo 53 de la Carta Política de 1991, puede derivarse de una interpretación sistemática de distintos enunciados normativos constitucionales. […]. Para la Corte Constitucional, actualizar el Salario entre la fecha de retiro del trabajador y la del cumplimiento de la edad legal para pensionarse es una cuestión de “EQUIDAD” y de aplicación directa de la Constitución […]» (Negrillas del texto, subrayas de la Sala). Tal como lo señala el precedente en cita, el principio de equidad es relevante en el tema que se analiza para lo cual la Corte Constitucional ha desarrollado su alcance en la administración de justicia12: «[…] 5.3 Lugar y función de la equidad en el derecho. Las anteriores consideraciones de la Corte Constitucional abordan la cuestión del lugar y la función de la equidad dentro del derecho. Básicamente, el lugar de la equidad está en los espacios dejados por el legislador y su función es la de evitar una injusticia como

resultado de la aplicación de la ley a un caso concreto. La injusticia puede surgir, primero, de la aplicación de la ley a un caso cuyas particularidades fácticas no fueron previstas por el legislador, dado que éste se funda para legislar en los casos usuales, no en los especiales y excepcionales. La omisión legislativa consiste en no haber contemplado un caso especial en el cual aplicar la regla general produce un efecto injusto. Segundo, la injusticia puede surgir de la ausencia de un remedio legal, es decir, ante la existencia de un vacío. En esta segunda hipótesis, la equidad exige decidir como hubiera obrado el legislador. En la primera hipótesis la equidad corrige la ley, en la segunda integra sus vacíos. Así entendida, la equidad brinda justicia cuando de la aplicación de la ley resultaría una injusticia.[…]» (Negrita de la Sala). En atención al principio de equidad, como criterio auxiliar de la actividad judicial según el artículo 230 constitucional13, es que precisamente se ha legitimado la procedencia de la actualización salarial de la primera mesada pensional ante el vacío en la ley respecto a norma expresa para indexar la primera mesada pensional. 11 Sentencia C-862 del 6 del 19 de octubre de 2006. Magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente D-6247. 12 Sala Plena de la Corte Constitucional, Magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa, Sentencia SU837 del nueve (9) de octubre de dos mil dos (2002), Referencias: expediente T-503413, Sentencia T-046 de 2002 y Auto 027 de abril 2 de 2002, Actor: Fundación Abood Shaio y otros.

13 ARTICULO 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial