CE-SECCION SEGUNDA-47001-23-33-000-2017-00454-01(0691-19)

RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE JUBILACIÓN / APELACIÓN FALLIDA / VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Sobre la apelación fallida esta Sala ha sostenido que, si bien esta figura no se encuentra regulada en ninguna norma procesal, sí se ha utilizado jurisprudencialmente cuando los argumentos de reparo que presenta el apelante con respecto a la decisión recurrida no guardan congruencia con lo esbozado por el juez, es decir, las razones que se exponen como reproche frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido. En efecto, sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que, en el análisis de su legalidad, la confirme, revoque o modifique. De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente, por cuanto la sustentación es la oportunidad en que la recurrente manifiesta los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. En lo que hace referencia a la exigencia procesal de congruencia del recurso de apelación con la sentencia dictada en primera instancia, esta subsección ha indicado que si bien el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional, a la luz del artículo 31 de la Carta Política, el acceso a dicha garantía procesal y la efectividad

de su ejercicio no opera deliberadamente, por cuanto resulta necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el legislador relacionados con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación. (…) De acuerdo con los anteriores razonamientos, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. (…) En los anteriores términos, la competencia del superior se encuentra limitada al estudio de las razones de inconformidad alegadas por el apelante, de ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida. En conclusión, es notoria la incongruencia de las razones expuestas por la accionada, por lo que la Sala estima que se trata de una apelación fallida, motivo por el cual considera que no puede pronunciarse sobre el recurso de la entidad demandada, porque los argumentos expuestos carecen de congruencia con el marco de la resolución judicial.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 247 / LEY 1564 DE 2012ARTÍCULO 328 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 31

CONDENA EN COSTAS – Configuración De conformidad con la interpretación del artículo 188 del CPACA, que advierte

para la fijación de las costas un criterio objetivo valorativo, sin que sea necesario analizar la conducta de las partes, en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala considera que en el presente caso es procedente condenar en costas de segunda instancia a la entidad demandada, en atención a que el recurso de apelación por ella interpuesto puso en movimiento el aparato judicial en sede de segunda instancia para desembocar, a la postre, en una decisión inocua respecto de lo que debía constituir el fondo de la controversia a desatar por esta Corporación, producto de la incongruencia entre el recurso y la decisión impugnada.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 - NUMERAL 1 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 - NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00454-01(0691-19)

Actor: DILIA MERCEDES VIZCAÍNO ROSELLÓN

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reconocimiento pensional. Apelación fallida

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Le corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 19 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió a las súplicas de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Dilia Mercedes Vizcaíno Rosellón formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 1205 del 20 de octubre de 2017, proferida por el secretario de educación del Departamento del Magdalena, por medio de la cual se negó su solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.

A título de restablecimiento del derecho pidió i) condenar a la entidad accionada a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación, a partir del 16 de noviembre de 2014, fecha en que consolidó el estatus pensional, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior; ii) efectuar los reajustes pensionales establecidos en la Ley 71 de 1988; iii) autorizar los descuentos por concepto de aportes a salud, únicamente sobre los factores que se reconozcan, respecto de los cuales no hayan realizado las deducciones de ley, durante los últimos cinco años de su vida laboral; iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 y siguientes del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y v) condenar en costas a la demandada. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Dilia Mercedes Vizcaíno Rosellón nació el 16 de noviembre de 1959. ii) Laboró para el Municipio de Fundación y para la Secretaría de Educación del Departamento del Magdalena, como docente con vinculación municipal por más de 20 años, así: Acto de Posesión Nombramient Desde hasta Tiempo total nombramiento o hecho por Vinculación Alcaldía 01-0230-119 meses, 29 por contrato Municipal de 1993 1993 días de prestación Fundación de servicios Vinculación Alcaldía 01-0230-119 meses 29, por contrato Municipal de 1994 1994 días de prestación Fundación de servicios Vinculación Alcaldía 15-0230-1210 meses, 15 por contrato Municipal de 1995 1995 días de prestación Fundación de servicios Vinculación Alcaldía 01-0231-1211 meses por contrato Municipal de 1996 1996 de prestación Fundación de servicios Decreto 125 01-04Alcaldía 08-0413-035 años, 11 1997 Municipal de 1997 2003 meses, 5 días Fundación Decreto 024 14-03Alcaldía 14-0310-111 año, 7 2003 Municipal de 2003 2004 meses, 27 Fundación días

Decreto 382 02-08Alcaldía 11-1130-0412 años, 5 2004 Municipal de 2004 2017 meses, 19 Fundación días En total, bajo la modalidad de prestación de servicios laboró durante tres años, cinco meses y trece días. Posteriormente, se vinculó con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación Departamental del Magdalena, en virtud del nombramiento efectuado mediante el Decreto 125 del 1.° de abril de 1997, hasta el 30 de abril de 2017. Completó al servicio del magisterio 23 años, 6 meses y 4 días. iii) El 23 de marzo de 2017, presentó solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, por acreditar más de 20 años de servicio. iv) Mediante la Resolución 1205 del 20 de octubre de 2017, el secretario de educación del Departamento del Magdalena denegó su petición, argumentado que no reunía el tiempo de servicio exigido. Ello, por cuanto la entidad no tuvo en cuenta los tiempos en que la docente estuvo vinculada por contratos de prestación de servicios. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación Como tales se señalaron los artículos 2, 4, 5, 6, 13, 46, 48 y 53 de la Constitución Política; las Leyes 6.ª de 1945, 33 de 1985, 1437 de 2011 y el Decreto Ley 3135 de 1968. Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la actora expuso los

argumentos que se resumen a continuación: i) Contrario a lo alegado por la entidad, en el acto acusado, la señora Vizcaíno Rosellón laboró en total 24 años, 4 meses y 11 días, cumpliendo cabalmente los requisitos exigidos en la Ley 33 de 1985. ii) A la actora no le es aplicable el Decreto 3752 de 2003, como se incida en el acto acusado, comoquiera que se vinculó al servicio docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003. Por lo tanto, el reconocimiento de su pensión de jubilación se rige por la Ley 33 de 1985 y, en consecuencia, en la liquidación de la prestación deben incluirse todos los factores salariales devengado en el año anterior a la adquisición del estatus. iii) En el caso de la demandante, la trasgresión se presenta cuando la accionada no reconoce los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios, inaplicando el precedente del Consejo de Estado y, por ello, concluye que no alcanza a completar los 20 años requeridos para acceder al reconocimiento pensional. 1.2. Contestación de la demanda La Nación ―Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio― se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: i) Los actos administrativos demandados se encuentran acogidos por la presunción de legalidad (artículo 88 de la Ley 1437 de 2011), y la parte accionante no acredita siquiera sumariamente que este haya sido expedido con infracción de las normas en que debería fundarse, o sin competencia, en forma irregular, o con

desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. ii) «La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre los contratos administrativos de prestación de servicios CAPS», en el sentido de que no generan relación laboral alguna y, por ende, no otorga los derechos que lleva implícitos el contrato de trabajo. Propuso las excepciones de falta de legitimación pasiva, inexistencia de la obligación, inexistencia del derecho y prescripción. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 19 de septiembre de 2018, accedió a las súplicas de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:1 i) De conformidad con la línea jurisprudencial trazada por el Consejo de Estado, no queda duda de que el lapso laborado por los docentes mediante la modalidad de contratos de prestación de servicios debe ser incluido en el cómputo del reconocimiento de los derechos pensionales, en virtud de que durante dicho periodo se entienden configurados los elementos de una verdadera relación laboral. ii) En el presente asunto la demandante acreditó un tiempo total de servicios de 23 años, 6 meses y 3 días. Además, ingresó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pues su vinculación por contratos de prestación de servicios se efectuó el 1 de febrero de 1993, y por nombramiento el 8 de marzo de 1997; en consecuencia, su situación pensional se rige por la Ley 91 de 1989.

Por otra parte, dado que nació el 16 de noviembre de 1959 y cumplió los 55 años de edad el 16 de noviembre de 2014, a partir de esa fecha se encontraba consolidado su derecho pensional, comoquiera que para el año 2014 ya había sobrepasado los 20 años de servicio. iii) En relación con la cuantía de la pensión, corresponde aplicar la sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, del fallador del 28 de agosto de 2018, respecto de los factores salariales que conforman el IBL, en el entendido de que «únicamente deben ser incluidos aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones». iv) En cuanto a los descuentos para seguridad social en pensiones, el Consejo de Estado ha reiterado que la omisión por parte de la Administración no impide el reconocimiento de los conceptos respectivos, pues aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional. v) Finalmente, no hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad accionada, por cuanto la demanda se presentó el 4 de 1 Folios 2002 al 205 diciembre de 2017, el acto acusado se notificó el 12 de octubre de 2017 y la demanda fue presentada el 4 de diciembre del mismo año. Con fundamento en lo expuesto, el a quo a) declaró la nulidad del acto acusado; b) ordenó a la Nación ―Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio― reconocer y pagar la pensión de jubilación de la actora,

a partir del 16 de noviembre de 2014, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la consolidación del estatus, «con la inclusión de los factores salariales sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones», y c) autorizó a la entidad para descontar de la condena los aportes correspondientes a pensión durante el tiempo en que la docente se desempeñó mediante contratos de prestación de servicios, en caso de que no se hubieran realizado. 1.4. El recurso de apelación La Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), actuando por intermedio de apoderada, interpuso recurso de apelación2 contra la sentencia previamente referenciada, el cual sustentó en los siguientes términos:3 […]

II. PETICIÓN […] solicito muy comedidamente al honorable Tribunal Administrativo, que revoque la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2018 proferida por el tribunal administrativo del Magdalena, dentro del proceso de referencia, se declaró la nulidad de la Resolución que negó el pago de la pensión de jubilación al docente.

Solicitamos, en caso contrario, dar aplicación al principio procesal de la no reformatio in pejus (art. 31 CN) en lo que refiere a la deducción legal de aportes ordenada en el numeral tercero de la parte resolutiva de la providencia impugnada.

III. ARGUMENTOS PARA REVOCAR LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En el presente acápite procedo a exponer al Tribunal Administrativo, las

razones jurídicas para que se revoque parcialmente la decisión del Juez de primera instancia. 2 Folios 208 al 213. 3 Se trascriben los argumentos del recurso, en su totalidad, por considerarse necesario para la resolución del problema jurídico en segunda instancia. i) Del análisis de la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2018 proferida por el tribunal administrativo del Magdalena, se puede verificar que la decisión tomada no se ajusta a derecho, toda vez que no es viable conforme a la ley que se le reconozca la pensión de jubilación al demandante; toda vez que no tiene en cuenta el ordenamiento jurídico de manera integral como se expondrá a continuación. En primer lugar, es necesario resaltar las normas que regulan lo correspondiente a primas, de la siguiente forma: Decreto 451 de 1984. En cuanto a esta norma, es necesario resaltar que de la misma manera que lo hace el Decreto 1048 de 1972, el Decreto 451 de 1984 excluye de manera expresa la aplicación del Decreto al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva. Artículo 4.° Las normas de este Decreto no se aplicarán: a) A los empleados públicos del ministerio de Relaciones Exteriores que presten servicios en el exterior b) Al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva. c) A los empleados públicos de las entidades que tienen sistemas especiales de remuneración legalmente aprobados d) Al personal de las Fuerzas Militares, y a los empleados civiles de Ministerio de Defensa Nacional que no se rigen por el Decreto 1042 de 1978 y demás disposiciones que lo modifican o adicionan.

e) Al personal de la Policía Nacional y a los empleados civiles al servicio de la misma Decreto ley 1042 de 1978 En materia de régimen salarial y prestacional de los docentes oficiales, se ha establecido un régimen especial dadas las particularidades y condiciones de la labor que ellos ejercen, el cual se encuentra previsto en la Ley 91 de 1989, Ley 60 de 1993, Ley 715 de 2001 y Decreto 1850 de 2002, régimen que contempla iguales o mejores condiciones laborales que las reconocidas de manera general a los servidores públicos. Es así, como, por ejemplo, ellos tienen una jornada laboral y periodos de vacaciones muy distintos a los previstos para el resto de los empleados del sector público. Por otro lado, también tienen un sistema de carrera especial, por lo cual sus condiciones de entrada, ascenso y permanencia son distintas a las del resto de empleados públicos (Decreto — Ley 2277 de 1979 — Estatuto Docente y Decreto 1278 de 2002 — Estatuto de Profesionalización Docente). Lo mismo ocurre con el sistema de salud, en donde los beneficios de los docentes son mejores que los de los empleados públicos a nivel nacional o territorial. Así las cosas, como consecuencia de las características propias de la actividad docente, se justifica que su régimen salarial y prestacional sea diferente al de los empleados públicos del orden nacional, quienes deben asumir las responsabilidades y funciones propias de sus respectivos cargos en condiciones muy distintas a las de los docentes oficiales. Para mayor claridad transcribo algunos de los artículos del citado Decreto, en donde queda claro que tanto explicita como implícitamente, el legislador

quiso limitar la aplicación de la norma sólo a empleados públicos y negó claramente la aplicación de la misma a docente oficiales, en razón de régimen especial que los cobija. Decreto 1042 de 1978 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. Artículo 1.° Del campo de aplicación. El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante. Artículo 3.° De la clasificación de los empleos. Según la naturaleza general de sus funciones, la índole de sus responsabilidades y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de los organismos de la rama ejecutiva del poder público a que se refiere el presente Decreto se clasifican en los siguientes niveles: Directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo, y operativo. Artículo 104. De las excepciones a la aplicación de este decreto. Las normas del presente Decreto no se aplicarán a las siguientes personas, cuya remuneración se establecerá en otras disposiciones: a) A los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestan servidos en el exterior.

b) Al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva. Declarado exequible sentencia Corte Constitucional 566 de 1997. c) A los empleados de las entidades que tienen sistemas especiales de remuneración legalmente aprobados, salvo lo previsto en el artículo 72. d) Al personal de las fuerzas militares y a los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional que no se rigen por el Decreto-Ley 540 de 1977. e) El personal de la policía nacional y a los empleados civiles al servicio de la misma. f) A los empleados del sector técnico-aeronáutico del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil. g) A los empleados del Departamento Nacional de Planeación. h) Al personal carcelario y penitenciario de que trata el Decreto 27 de 1989. Precisamente, del estudio de los anteriores artículos es que se hace evidente la restricción creada por el legislador en materia de aplicación a los funcionarios de Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales, entidades de las que no se hacen parte los docentes. Por otro lado, el artículo 3 al clasificar los empleos a los cuales les es aplicable el citado Decreto Ley, tampoco incluye al personal docente, pues relaciona cargos del nivel directivo, asesor ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, los cuales establecen los Estatutos Docentes previstos en los Decretos Ley 2277 de 1979 y 1278 de-2002. Precisamente en fallos jurisprudenciales se ha ratificado expresamente la vigencia de la excepción contenida en el artículo anteriormente enunciado,

bajo el entendido de que la distinción que se realiza en la Ley, más que violar la Constitución reconoce las particularidades del ejercicio de la docencia, afirmación contenida en sentencia C-566 de 1997 proferida por la Corte Constitucional, en la cual se expuso que: Considera la Corte que la norma demandada, en cuanto ordena excluir al personal docente de los organismos de la Rama Ejecutiva de la aplicación del régimen salarial general de los empleados públicos, persigue el respeto de ciertas conquistas laborales de este sector de trabajadores, que se erigen en derechos adquiridos, aparte de reconocer que las peculiaridades del ejercido de la docencia ameritan la consagración de un estatuto laboral salarial y prestacional adecuado a las particularidades de este servicio. En consecuencia, con ocasión al citado pronunciamiento, nos encontramos frente a cosa juzgada constitucional, en donde no le es posible al Ministerio apartarse de la interpretación expuesta por la Corte Constitucional. Así mismo el Consejo de Estado en sentencia del 2 de noviembre de 2006, M.P. Alejandro Ordoñez Maldonado, dispuso: (…) La bonificación por servicios prestados, prima de servicios y bonificación especial de recreación. Los dos primeros establecidos en los artículos 45 y 58 del Decreto Ley 1042 de 1978 y el último en el artículo 3 del Decreto 451 de 1984, ninguno de ellos contemplaron tales prestaciones para los docentes nacionales, como es el caso de la actora, pues los artículos 1 y 104 del citado Decreto 1042 de 1978, en cuanto a la bonificación por servicios prestados y prima de servidos prestados, que

dichos factores no se aplicarían al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva a quienes, su remuneración se rige por otras normas (...). Ley 91 de 1989 En cuanto al parágrafo segundo del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es necesario realizar las siguientes declaraciones: El derecho a la seguridad social se haya (sic) establecido en el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, como un derecho público de carácter obligatorio prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado regida por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. De acuerdo con lo señalado en la ley 100 de 1993, articulo 15 modificado por el artículo 3.° de la ley 797 de 2003, deben afiliarse en forma obligatoria al sistema general de pensiones, todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Para el caso de los docentes o directivos docentes, por medio de la ley 91 de 1989 se crea el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, con el fin de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encuentren vinculados a la fecha de promulgación de dicha ley y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Servidores que son afiliados automáticamente en dicho fondo. La Ley 6 de 1945 crea las primeras prestaciones sociales tanto para trabajadores estatales como particulares, en su artículo 22, consagraba que teniendo en cuenta la condición económica de los municipios, se señalaría por medio de decreto las prestaciones que hubiese que pagar a dichos funcionarios. Es así, como el Decreto 2767 de 1945 dispuso en su artículo

1° que los trabajadores las citadas entidades, tendrían derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6° de 1945, otorgadas para los empleados y obreros nacionales, dándoles así mismo en el artículo 10° ídem la facultad de organizar en cualquier tiempo instituciones de previsión social similares a la Caja Nacional de Previsión Social para atender el pago de las pretensiones que les correspondan y mientras estas no se constituyan, las respectivas gobernaciones, comisarias o municipios, responderían de las prestaciones sociales de sus trabajadores con cargo a su propio pecunio. De otra parte, para el sector público por medio del Decreto 1045 de 1978 se fijan las reglas para la aplicación de las prestaciones sociales de los trabajadores del estado, normas que en virtud de la Ley 6ª de 1945 y Decreto 2767 del mismo año como se anotó, se hace extensiva a los servidores públicos del ente territorial. De lo anterior bien puede colegirse: 1) los principios laborales rigen tanto para trabajadores privados como servidores públicos, 2) desde el principio de la existencia de la ley laboral, hay prestaciones a cargo del empleador y prestaciones a cargo de terceros, y se denominan prestaciones comunes y especiales. Las comunes sólo son asumidas por el empleador (llámese empresa o estado) cuando éste no afilia a sus trabajadores al sistema de seguridad social. Por tanto, queda claro que las primas diferentes a las prestaciones señaladas en la Ley 6 de 1945 y el Decreto 1045 de 1978, que se les ha llamado de manera equivocada primas, no son una prestación social sino

elementos constitutivos de salario. Para el caso de los servidores públicos, por disposición legal en el evento de tener derecho a las enunciadas primas, éstas formarían parte de los factores salariales para liquidación de las prestaciones sociales que por ley le correspondan. En consideración con lo anterior, se analizará el parágrafo segundo del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 que al tenor establece: "Parágrafo 2°. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989; primas de navidad, de servidos y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones." Con la expedición de la Ley 43 de 1975, la educación en Colombia es un servicio público a cargo de la nación, por tanto, los gastos ocasionados por las entidades territoriales son de cuenta de la nación. Las prestaciones sociales del personal adscrito a las entidades que han de nacionalizarse y que se hayan causado hasta dicha fecha, continuaran (sic) a cargo de dichas entidades. Establecía la norma, que las prestaciones que se causaran a partir del momento a la nacionalización serían atendidas por la Nación, pero las entidades territoriales y el Distrito Especial de Bogotá pagarían a la Nación dentro de diez años y por cuotas partes las sumas que adeudaran hasta entonces a los servidores de los planteles, por concepto de prestaciones sociales no causadas o no exigibles al momento de la

nacionalización. Con la Ley 60 de 1993, se dictan normas orgánicas sobre distribución de competencias, estableciendo esta norma que el régimen prestacional aplicables (sic) a los actuales docentes nacionales o nacionalizados, que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, sería el reconocido por la Ley 91 de

1989. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

Ahora bien, adicionalmente a lo expuesto a (sic) párrafos anteriores sobre el sentido del parágrafo 2 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, es necesario aclarar cuál es la aplicación de la norma al establecer que el "Fondo Nacional de prestaciones Sociales del magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989; primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones." (Se resalta). Además, el catorce (14) de abril de 2016 el Consejo de Estado en la Sala de lo Contencioso Administrativo — Sección Segunda al expedir la Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2 N°001/16 contempló el estudio, análisis y recopilación de la aplicación y empleo de cada uno de los métodos de interpretación (histórico, teleológico, sistemático, literal y de

acuerdo a la Constitución), de los antecedentes jurisprudenciales objeto de materia de estudio y de cada una de las normas prestacionales aplicables a los docentes oficiales atendiendo al espíritu de las mismas; razón por la cual refiere que: "El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, se pensó por el legislador como "mecanismo ágil y eficaz" para "poner fin a las fallas administrativas que constantemente obstaculizan el pago oportuno de las prestaciones sociales y los servicios médico-asistenciales del personal docente." Ahora bien, en cuanto a la solicitud de pago de intereses de m