CE-SECCION SEGUNDA-47001-23-33-003-2014-00378-01(4266-18)

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL – Elementos / INSTRUCTORA

DEL SENA

[E]l contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. (…) [S]e encuentra demostrado con la copia de los contratos y órdenes de prestación de servicios y las demás pruebas recaudadas (documentos y testimonios), la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la reclamante fue contratada por el accionado como instructora, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «Valor y Forma de Pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que en este caso se contabilizaba por horas y le era pagada de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato. Sin embargo, cabe anotar que si bien

no se aportó prueba de los pagos recibidos, la entidad demandada no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 1997. Referente a la subordinación o dependencia, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de febrero de 2016, Rad. 81001-23-33-000-2012-00020-01 (3162014).

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 165 DE 1997 / DECRETO 2209 DE 1998 / DECRETO 2170 DE 2002 / DECRETO 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 2

CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración / SUBORDINACIÓN – Acreditación / INSTRUCTORA DEL SENA []a misión especial encomendada al Sena comprende la formación y capacitación de los trabajadores, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, lo que guarda total similitud con las desempeñadas por la accionante, en tanto que denotan una sujeción y dependencia de quien ejerza ese cargo, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia misma de la entidad;

además, de las declaraciones recaudadas (enunciadas en la letra c del listado de pruebas que antecede), no existe duda sobre la configuración de los tres elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de subordinación, en la medida en que los referidos testimonios merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera como la demandante ejecutó los servicios para los cuales fue contratada, y en armonía con los contratos y órdenes obrantes en el expediente, permiten evidenciar la concurrencia de dichos elementos; pero, sobre todo, que prestó la labor en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, sujeta a órdenes del personal superior de la entidad. (…) Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, habida cuenta de que desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la entidad, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la subordinación o dependencia, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, Rad.

81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014), M. P. Gerardo Arenas Monsalve. CONTRATO REALIDAD - No otorga condición de empleado público a

contratista / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES DE

CARACTER LEGAL EN VIRTUD DE DECLARATORIA DE EXISTENCIA DE

RELACIÓN LABORAL – Procedente / INSTRUCTORA DEL SENA Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior. (…) [A]l haber declarado la existencia de una relación laboral entre la supuesta contratista y la Administración, corresponde compensarle a la primera el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero tal garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005.. (…) [A] la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devengaba, en este caso, un instructor del Sena, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece. En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor de la actora. NOTA DE RELATORIA: Frente a la procedencia

del reconocimiento del pago de prestaciones sociales ante la declaratoria de una relación laboral, ver: C. de E., Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039, M. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. Referente al reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, ver: C. de E, sentencia de unificación CESUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (882015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1045 DE 1978 - ARTÍCULO 20 / LEY 995 DE 2005 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122

CONTRATO REALIDAD / / DEVOLUCIÓN DEL PORCENTAJE DE COTIZACIÓN

AL SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL COMO CONTRATISTA POR

DECLARATORIA DE CONTRATO REALIDAD - Improcedente / APORTES A

SEGURIDAD SOCIAL NO CONSTITUYEN UN CRÉDITO A FAVOR DEL INTERESADO En lo referente a la devolución de los aportes efectuados por la demandante a pensión (pues los de salud no fueron reclamados en el libelo introductorio), lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado. En consecuencia, resulta

improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por la demandante, por lo que la sentencia será modificada en ese aspecto. NOTA RE RELATORIA: Referente a la improcedencia de la devolución de los aportes a seguridad social en casos de la declaratoria de la existencia relación laboral, además, por estar inmersos en el restablecimiento de derecho, ver: C. de E, sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. PRESCRIPCIÓN DEL PAGO DE LAS PRESTACIONES DERIVADAS DE LA DECLARATORIA DE LA RELACIÓN LABORAL – Configuración Al respecto, se tiene que la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 fijó la regla, entre otras, de que «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual», la que, aplicada al presente asunto, evidencia el acaecimiento de tal fenómeno pero por los ocho primeros vínculos contractuales (el octavo de ellos finalizó el 26 de diciembre de 2010 y la reclamación se formuló el 8 de julio de 2014), pues al existir entre los contratos desde 9 hasta 240 días hábiles de interrupción, ha de entenderse que hubo

solución de continuidad y, por ende, el término prescriptivo debe contabilizarse de modo independiente para cada uno de ellos. En tales condiciones, la sentencia impugnada será modificada en el sentido de declarar que el fenómeno jurídicoprocesal de la prescripción de las prestaciones sociales reclamadas se configuró respecto de las órdenes de prestación de servicios 94 de 2005, 139 y 374 de 2006, 82 de 2007 (con su adición) y 782 de 2009 y de los contratos de igual naturaleza 170 de 2008 (con su adición) y 64 de 2010.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., nueve (9) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 47001-23-33-003-2014-00378-01(4266-18)

Actor: NANCY DOLORES ORTEGA CASTELLANOS Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 29 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 7). La señora Nancy Dolores Ortega Castellanos, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo

contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del oficio 2-2014-003285 de 11 de julio de 2014, por medio del cual se negó la existencia de una relación laboral entre las partes. A título de restablecimiento del derecho, se condene al pago de «[…] prestaciones sociales a la[s] cuales tiene derecho desde el 15 de julio de 2005 hasta el 15 de diciembre de 2011 […]», tales como primas, cesantías, intereses a las cesantías, viáticos, vacaciones y sanción moratoria. Todo lo anterior debidamente indexado junto con las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que prestó sus servicios personales al Sena «[…] cumpliendo funciones de formación profesional en el área de Empresarismo en el Centro Agropecuario de Gaira durante seis (6) años entre los períodos de 2006 al 2011, por medio de […] simulados contratos de prestación de servicios […]», los que «[…] se ejecutaron de manera ininterrumpida bajo la continua subordinación […]», en el horario «[…] de lunes a viernes de 7:00 A.M. a 12:00 P.M. y de 1:00 P.M. a 4:30 P.M. trabajando en promedio más de 8 horas diarias […]» y «[…] cumplía funciones idénticas a las desarrolladas por instructores de planta del SENA

como son impartir formación técnica a estudiantes matriculados en el área de emprendimiento y planes de negocio y apoyo a los alumnos en los proyectos de emprendimiento, conforme a los programas dispuestos […]» por la entidad. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado acusado los artículos 1 a 3, 6, 13, 25, 53, 122, 123 y 125 de la Constitución Política y 32 (numeral 3) de la Ley 80 de 1993, así como las Leyes 270 de 1996, 640 de 2001, 1285 de 2009 y 1437 de 2011 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1042 de 1978. Arguye que prestó sus servicios de manera personal, continua y subordinada, como elementos propios de una relación laboral, y por ello tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones propias de este vínculo, motivo por el cual los actos acusados están viciados de nulidad, pues niegan el pago de las prestaciones reclamadas, dada la suscripción de los contratos de prestación de servicios. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 47 a 75). La entidad accionada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo introductorio; respecto de los hechos afirmó que unos son ciertos y otros no; y formuló las excepciones denominadas inexistencia de la obligación, prescripción y buena fe. Asevera que no existió relación laboral con la actora, puesto que estuvo vinculada a la entidad mediante contratos de prestación de servicios

autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que excluyen reconocimientos prestacionales, además sus funciones no eran permanentes, ni tenía exclusividad y tampoco se desempeñó de tiempo completo, por cuanto trabajaba varias horas a la semana de acuerdo con su disponibilidad y de esto dependían sus honorarios. 1.6 La providencia apelada (ff. 271 a 287 vuelto). El Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia de 29 de noviembre de 2017, accedió parcialmente a las súplicas del libelo introductorio (sin condena en costas), al considerar que la demandante «[…] laboró bajo la figura del contrato realidad con el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA como quiera que quedó demostrado en el proceso la existencia de los elementos inherentes a un vínculo laboral: prestación personal del servicio, subordinación o dependencia y remuneración». Que, en lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, «[…] los derechos laborales de la accionante originados durante la prestación del servicio en la ejecución de los C.P.S. No. 94 de 15 de julio de 2005, No. 139 de 26 de enero de 2006, No. 374 de 11 de septiembre de 2006, No. 82 de 13 de marzo de 2007, Adición 01 del Contrato No. 82 de 2007 celebrado el 21 de noviembre de 2007, No. 170 de 14 de marzo de 2008 y la Adición 01 del Contrato No. 170 de 2008 suscrita el 11 de noviembre de 2008, prescribieron,

como quiera que los mismos se celebraron once (11) meses y veintiocho (28) días antes del 23 de noviembre de 2009, esto es, antes de la orden de servicio No. 782 de 23 de noviembre de 2009; por lo que habida cuenta en los términos de los contratos transcurrió un plazo razonable para prestar la reclamación administrativa correspondiente de parte de [la] actor[a], y en consecuencia, no logró exteriorizar su razón jurídica en un tiempo prudente» (sic). En consecuencia, se reconoce la existencia de la relación laboral «[…] desde el 15 de julio […] hasta el 05 de agosto de 2005, 26 de enero […] hasta 21 de abril [y] 11 de septiembre […] hasta el 20 de octubre de 2006, 13 de marzo […] hasta el 07 de junio [y] 21 de noviembre […] hasta el 11 de diciembre de 2007, 14 de marzo […] hasta el 11 de noviembre de 2008 [y] 11 de noviembre […] hasta el 25 de noviembre de 2008, 23 de noviembre […] hasta el 07 de diciembre de 2009, 26 de enero […] hasta el 26 de diciembre de 2010, 03 de marzo […] hasta el 30 de junio […] y 15 de julio […] hasta el 28 de diciembre de 2011, tiempo en que estuvo vinculada como instructor docente»1 (sic); y se ordena el pago de «[…] las prestaciones sociales devengadas como instructor[a] docente, según el tiempo laborado […]», de acuerdo con el siguiente cuadro2: Contrato Fecha de inicio Fecha de finalización Folios

782 23 de noviembre de 2009 7 de diciembre de 2009 112 y 113 64 26 de enero de 2010 26 de diciembre de 2010 124 a 126 270 3 de marzo de 2011 30 de junio de 2011 203 a 206 674 15 de julio de 2011 28 de diciembre de 2011 195 a 197 Asimismo, se dispone sufragar a la demandante «[…] el valor en el porcentaje que por ley debió cancelar [la entidad], por aportes a pensión al Sistema General de Seguridad Social por el tiempo de duración de los contratos de prestación de servicios [en los mencionados interregnos] […] tomando como 1 Los lapsos fueron calculados por el a quo en consideración a que la intensidad es de 8 horas por día (f. 283). 2 Tomado de la sentencia apelada (f. 287). el ingreso base de cotización (IBC) pensional […] (los honorarios pactados), mes a mes, […] y si existiere diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador». Por último, declaró «[…] prescritas las prestaciones sociales causadas con anterioridad al 23 de noviembre de 2009 […]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 293 a 300). Inconforme con la anterior sentencia, el demandado, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que el elemento de la subordinación, dentro de la relación laboral, no se encuentra acreditado, por cuanto «[…] no existe ningún documento que

por parte del SENA le impusiera órdenes de ineludible cumplimiento, tampoco [la] accionante aportó documentos, como memorandos, llamados de atención, comunicación de horarios pre-establecidos por el contratante de la orden de servicios» con los que pudiera probarse una situación de sujeción. Que «[…] no se tuvo en cuenta la calidad de la persona y del servicio que se estaba contratando, ni su independencia y autonomía, tanto en la planificación del programa que […] aplicaba, ni de los horarios que [la] mism[a] ajustó a sus necesidades profesionales […]».

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 21 de junio de 2018 (ff. 308 a 309 vuelto) y admitido por esta Corporación a través de auto de 20 de noviembre de 2019 (f. 318), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 28 de enero de 2019 (f. 476), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus argumentos de demanda, defensa y apelación3.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a 3 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.

esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del Sena el pago de prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como instructoracontratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades», o por el contrario, si las órdenes y contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines

específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar». Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractualescontrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene

que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo. Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19684, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la

Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones . La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un

instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o 4 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia

de las relaciones laborales5. De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda6 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia , es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud , que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos 5 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33000-2012-00020-01 (316-2014), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su

correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de c