CE-SECCION SEGUNDA-50001-23-15-000-2000-00350-01(4158-05)-2008

REINTEGRO AL SERVICIO POR ORDEN JUDICIAL - Policía nacional / ASCENSO DE OFICIAL - No es competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo / SENTENCIA - Cumplimiento / ASCENSO DE OFICIAL - Improcedente por no reunir requisitos para la fecha del reintegro por orden judicial / POLICIA NACIONAL - No procede ascenso por no reunir requisitos Se demandan en el sub lite el oficio No. 0586 del 26 de mayo 2000 suscrito por el Director de Recursos Humanos de la Policía Nacional, por el cual se le negó el ascenso al grado de teniente con fecha 1º de diciembre de 1996; y del decreto No. 969 del 31 de mayo de 2000 expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se causaron unos ascensos en el personal de la Policía Nacional, en cuanto se dispuso el ascenso del actor al grado de teniente con fecha 1º de junio de 2000. Ahora bien, obra en el proceso la Resolución 01286 del 27 de diciembre de 1999, por la cual se da cumplimiento a una sentencia del Consejo de Estado. De acuerdo con las consideraciones allí consignadas, el subteniente actor fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional, por destitución; el Consejo de Estado revocó la sentencia del Tribunal Administrativo del Meta, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el actor y en su lugar declaró la nulidad de los actos acusados que dispusieron su destitución de la institución policial; como consecuencia de lo anterior ordenó su reintegro al grado de Subteniente que ostentaba al momento de ser retirado o al que corresponda legalmente. Como

puede observarse, la sentencia ordenó con precisión que el ascenso se haría al grado de Subteniente o al que corresponda legalmente, es decir, que era la entidad policial la encargada de verificar el cumplimiento de los requisitos y condiciones para disponer el ascenso del oficial al grado superior, de acuerdo con lo dispuesto en la ley. Ha sido criterio de esta Corporación que la potestad para ascender a los Oficiales a un grado superior, no es competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. No otra fue la situación que se presentó en este caso, la jurisdicción ordenó el reintegro del actor al cargo de subteniente, y así se hizo; pero el análisis de las condiciones necesarias para el ascenso al grado superior y la fecha desde la cual se haría efectivo el mismo, correspondían al Gobierno Nacional. Como en el presente caso el actor no reunía los requisitos para ser ascendido al grado de Teniente, para la fecha en que se efectuó el reintegro por orden del Consejo de Estado, bien podía dicho organismo disponer su ascenso al grado de Subteniente, como lo hizo, en espera de que se cumplieran las condiciones para acceder al grado superior. Por ello, no resulta procedente afirmar que el ascenso oficial se debe hacer en forma retroactiva, pues de conformidad con el artículo 35 del decreto 41 de 1994, se requiere del cumplimiento de los requisitos allí establecidos para ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior, los cuales no fueron acreditados por el actor, pues no había realizado ni aprobado los cursos de capacitación en el año de 1996 y solo lo hizo entre el 11-01-00 y el 03-03-00, como da cuenta el Acta 351 de 13 de

abril de 2000 del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, que por tal razón recomendó su ascenso al grado de Teniente con fecha 1º de junio de 2000. No habiéndose desvirtuado entonces la legalidad de los actos acusados, se impone para la Sala revocar la sentencia inhibitoria del a quo y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORIA: Se cita sentencia de la Sala Plena de esta Corporación S-203 de febrero 10 de 1995, Ponente: JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil ocho (2008) Radicación número: 50001-23-15-000-2000-00350-01(4158-05)

Actor: JHON JAIRO ORDOÑEZ SAAVEDRA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 26 de octubre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, en el proceso promovido por JHON JAIRO ORDOÑEZ SAAVEDRA, contra la Nación -Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional.

ANTECEDENTES

1. El actor, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A.,

demandó ante el Tribunal la nulidad del oficio No. 0586 del 26 de mayo 2000 suscrito por el Director de Recursos Humanos de la Policía Nacional, por el cual se le negó el ascenso al grado de teniente, con fecha 1º de diciembre de 1996; y del decreto No. 969 del 31 de mayo de 2000, expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se causaron unos ascensos en el personal de la Policía Nacional, en cuanto se dispuso su ascenso al grado de teniente, con fecha 1º de junio de 2000. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la parte accionada que mediante el acto administrativo respectivo se disponga su ascenso al grado de teniente a partir del 1º de diciembre de 1996; que se condene a la Nación – Ministerio de Defensa NacionalPolicía Nacionala pagarle las sumas que ha dejado de percibir desde la fecha que debió causarse el ascenso y que se de cumplimiento a lo establecido en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Manifiesta que el Consejo de Estado mediante sentencia del 27 de mayo de 1999 declaró la nulidad de los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia, mediante los cuales se le impuso sanción de destitución e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos, y de la Resolución No.12236 del 16 de noviembre de 1994, por la cual se dio cumplimiento a las citadas decisiones. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los mencionados actos administrativos, el Consejo de Estado condenó a la Policía

Nacional a reintegrarlo al cargo de subteniente que ostentaba al momento de ser retirado o al que le correspondiera legalmente. Que en cumplimiento de la sentencia, el Ministro de Defensa Nacional expidió la Resolución 01286 del 27 de diciembre de 1999 por la cual resolvió reintegrarlo al servicio activo en el grado de subteniente, sin solución de continuidad. Que por no estar conforme con lo decidido en la mencionada resolución, mediante escrito del 21 de mayo de 2000, solicitó al Director de la Policía su ascenso al grado de teniente a partir del 1º de diciembre de 1996; tal petición fue resuelta en forma negativa por el Director de Recursos Humanos de la entidad mediante oficio del 26 de mayo siguiente, aduciendo que no se cumplen las condiciones y requisitos establecidos en los artículos 34 y 35 del Decreto 41 de 1994. Alega que la entidad violó las disposiciones consagradas en el decreto 41 de 1994, por no haberlo reintegrado en el grado de teniente desde el 1º de diciembre de 1996, razón por la cual los actos acusados están falsamente motivados, pues es sabido que los requisitos establecidos en los artículos 34 y 35 del decreto 41 de 1995 se aplican al personal activo, que no era su caso.

2. La Policía Nacional, por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda.

Dijo que de conformidad con lo ordenado por el Consejo de Estado, la entidad cumplió con el reintegro del actor, quien continuó en la institución en el grado, escalafón y con el salario que venía percibiendo; que la solución de

continuidad se dio en este caso conservando la antigüedad y el periodo en el grado que llevaba; que para los ascensos se deben llenar unos requisitos, entre los cuales está el de cumplir un tiempo en cada uno de los grados. Que es así como el Ministro de Defensa, mediante Decreto 969 del 31 de mayo de 2000, ascendió al actor al grado inmediatamente superior con fecha 1º de junio de 2000, por haber reunido para esta fecha los requisitos exigidos en los artículos 34 y ss. del decreto 41 de 1994. LA SENTENCIA El Tribunal se declaró inhibido para pronunciarse de fondo por inepta demanda. Dijo que tanto la Resolución No. 01286 del 27 de diciembre de 1999, que reintegró al actor a la institución en el grado de subteniente, como el decreto 969 del 31 de mayo de 2000, por el cual se ascendió al demandante al grado de teniente con fecha 1º de junio de 2000 y el oficio del 26 de mayo que le negó el citado ascenso a partir del 1º de diciembre de 1996, son actos independientes, pero conexos, que conforman una unidad armónica y, en consecuencia, todos debieron ser atacados, porque si alguna de tales decisiones se excluye de impugnación queda con vida jurídica, generando una dicotomía al decretarse la nulidad de las restantes. Que en el presente caso no se demandó la Resolución 01286 del 27 de diciembre de 1999, por la cual se reintegró al demandante al servicio activo de la Policía Nacional en el grado de subteniente. LA APELACIÓN El actor pide que se revoque la sentencia apelada y se acceda a las

pretensiones de la demanda. Dijo que la presunta omisión de demandar la resolución que lo reintegró al servicio no tiene ninguna relación con los derechos reclamados, los cuales tienen sustento en el artículo 73 del decreto 41 de 1994, precepto que no fue aplicado por la Policía Nacional al disponer su ascenso. CONSIDERACIONES En primer lugar dirá la Sala que erró el Tribunal al declararse inhibido por no haber acusado la parte actora la resolución que lo reintegró al servicio en cumplimiento de una orden judicial. De una parte, como lo afirma el demandante en el recurso de apelación, el derecho pretendido en esta litis tiene su sustento en el artículo 73 del decreto 41 de 1994, norma a la que no se refrió el fallo del Consejo de Estado, pues éste se limitó a ordenar el reintegro del demandante al cargo de Subteniente que ostentaba al momento de ser retirado o “junto al que corresponda legalmente”. De otro lado, no resulta propio en este proceso discutir la ejecución de la sentencia del 27 de mayo de 1999, pues allí se decidió claramente la manera como sería restablecido el derecho al demandante y cualquier inconformidad al respecto conllevaría desconocer la orden judicial a la cual se dio cumplimiento y reabrir un debate concluido. Precisado lo anterior procede la Sala a examinar el fondo del asunto. Se demandan en el sub lite el oficio No. 0586 del 26 de mayo 2000 suscrito por el Director de Recursos Humanos de la Policía Nacional, por el cual se le negó el ascenso al grado de teniente con fecha 1º de diciembre de 1996; y

del decreto No. 969 del 31 de mayo de 2000 expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se causaron unos ascensos en el personal de la Policía Nacional, en cuanto se dispuso el ascenso del actor al grado de teniente con fecha 1º de junio de 2000. El demandante pretende que se declare la nulidad de los mencionados actos y en su lugar se ordene el ascenso efectivo al grado de Teniente a partir del 1º de diciembre de 1996, fecha en que fueron ascendidos sus compañeros de promoción, de conformidad con lo establecido en el art. 73 del Decreto 41 de 1994, modificado por el art. 4º del Decreto 573 de 1995.

La citada disposición prevé: “ARTICULO 73. ASCENSO PERSONAL RESTABLECIDO EN FUNCIONES. A partir de la vigencia del presente Decreto, los oficiales y suboficiales a quienes se les haya suspendido en funciones y atribuciones y sean restablecidos en las mismas, podrán ser ascendidos al grado inmediatamente superior con novedad fiscal, antigüedad y orden de prelación que les hubiere correspondido en el momento en que ascendieron sus compañeros de curso o promoción, sin que para el efecto se exijan requisitos diferentes a los establecidos por la ley y especialmente en el reglamento de Evaluación y Clasificación para la Policía Nacional”. (Resalta la Sala).

El actor fue retirado del servicio por destitución, mediante actos administrativos que fueron posteriormente anulados en sentencia del 27 de mayo de 1999 ordenándose, a título de restablecimiento del derecho, su reintegro al cargo en el grado de subteniente, sin solución de continuidad.

A juicio de la Sala la norma transcrita no regula una situación similar a la que acaeció en el caso del actor. Se observa que esta disposición no es aplicable en tratándose de retiro definitivo del servicio sino en aquellos eventos en que la autoridad judicial competente solicita la suspensión de funciones y atribuciones de un oficial o suboficial de la Policía Nacional, que no es el caso del demandante, quien fue destituido de la institución como consecuencia de un proceso disciplinario. Así las cosas no es posible acudir a la analogía, figura jurídica que permite aplicar a una situación que carece de norma expresa, otras que regulan casos similares. Distan en tal grado las situaciones, que el artículo 71 trascrito se refiere a la suspensión de funciones por orden judicial (art. 71), mientras la situación del actor es contraria, así, el reintegro al servicio por orden judicial. Si bien el ascenso pretendido en esta demanda es la consecuencia regulada por la norma que se invoca, ello no es suficiente para concluir su aplicación analógica, pues la premisa inicial no es similar sino opuesta. Ahora bien, obra a folio 73 la Resolución 01286 del 27 de diciembre de 1999, por la cual se da cumplimiento a una sentencia del Consejo de Estado. De acuerdo con las consideraciones allí consignadas, el subteniente JHON JAIRO ORDOÑEZ SAAVEDRA fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional, por destitución; el Consejo de Estado revocó la sentencia del Tribunal Administrativo del Meta, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor ORDOÑEZ SAAVEDRA y en su lugar declaró la nulidad de los actos acusados

que dispusieron su destitución de la institución policial; como consecuencia de lo anterior ordenó su reintegro al grado de Subteniente que ostentaba al momento de ser retirado o al que corresponda legalmente. Mediante la citada Resolución 01286 del 27 de diciembre de 1999, proferida por el Ministro de Defensa Nacional, se dispuso el reintegro del señor ORDOÑEZ SAAVEDRA al servicio activo de la Policía Nacional en el grado de Subteniente, a partir de la fecha de vigencia de la presente resolución. Aparece a folios 20 y ss., copia de la sentencia del Consejo de Estado, cuya parte resolutiva ordenó: “(…) 4º. Como consecuencia de lo anterior, condénase a la entidad demandada a reintegrar al demandante al cargo de Subteniente de la Policía Nacional que ostentaba al momento de ser retirado, o junto al que corresponda legalmente, con el pago de los sueldos, primas, prestaciones sociales y demás emolumentos económicos dejados de percibir desde el día de la separación absoluta hasta cuando sea efectivamente reintegrado”. Como puede observarse, la sentencia ordenó con precisión que el ascenso se haría al grado de Subteniente o al que corresponda legalmente, es decir, que era la entidad policial la encargada de verificar el cumplimiento de los requisitos y condiciones para disponer el ascenso del oficial al grado superior, de acuerdo con lo dispuesto en la ley. Ha sido criterio de esta Corporación que la potestad para ascender a los Oficiales a un grado superior, no es competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sobre el particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,

en fallo del 10 de febrero de 1995, en el que actuó como ponente el doctor Juan de Dios Montes Hernández, recaído dentro del expediente S-203, actor: Adriana Alejandra Zapata Garzón, sostuvo: “...no queda ninguna duda de que esta jurisdicción ordenó el ascenso del actor al grado de Teniente Coronel, y a los demás ‘que se hayan consolidado y a los cuales tengan derecho’ ; lo cual descarta por completo la pretensión según la cual, sin más condiciones, se debía producir el ascenso al grado de coronel, pues una decisión semejante estaba sujeta a una doble condición: que el ascenso se hubiera consolidado, y sobre todo, que el demandante tuviese derecho a obtenerlo.... ...En otros términos: se debía ascender al actor al grado de Teniente Coronel, por orden judicial, y así se hizo, para el ascenso al grado siguiente la jurisdicción dejó en manos de la administración el análisis del cumplimiento de los requisitos correspondientes y de la adquisición del derecho por el solicitante; hecho lo anterior se concluyó que dicho ascenso (al grado de Coronel) se debía negar. Esa actuación, se repite, no constituye incumplimiento del fallo y no hay ninguna prueba que conduzca a conclusiones distintas.” No otra fue la situación que se presentó en este caso, la jurisdicción ordenó el reintegro del actor al cargo de subteniente, y así se hizo; pero el análisis de las condiciones necesarias para el ascenso al grado superior y la fecha desde la cual se haría efectivo el mismo, correspondían al Gobierno Nacional. Como en el presente caso el actor no reunía los requisitos para ser

ascendido al grado de Teniente, para la fecha en que se efectuó el reintegro por orden del Consejo de Estado, bien podía dicho organismo disponer su ascenso al grado de Subteniente, como lo hizo, en espera de que se cumplieran las condiciones para acceder al grado superior. Por ello, no resulta procedente afirmar que el ascenso oficial se debe hacer en forma retroactiva, pues de conformidad con el artículo 35 del decreto 41 de 1994, se requiere del cumplimiento de los requisitos allí establecidos para ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior, los cuales no fueron acreditados por el señor ORDOÑEZ SAAVEDRA, pues no había realizado ni aprobado los cursos de capacitación en el año de 1996 y solo lo hizo entre el 1101-00 y el 03-03-00, como da cuenta el Acta 351 de 13 de abril de 2000 del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, que por tal razón recomendó su ascenso al grado de Teniente con fecha 1º de junio de 2000 (fl. 155). No habiéndose desvirtuado entonces la legalidad de los actos acusados, se impone para la Sala revocar la sentencia inhibitoria del a quo y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVOCASE la sentencia del veintiséis (26) de octubre de dos mil cuatro (2004), proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, dentro del proceso promovido por JHON JAIRO ORDOÑEZ SAAVEDRA contra la Nación –Ministerio

de Defensa Nacional-Policía Nacional. En su lugar, DENIEGANSE las pretensiones de la demanda. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JAIME MORENO GARCÍA

GUSTAVO E. GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

WILLIAM MORENO MORENO

Secretario