CE-SECCION SEGUNDA-50001-23-31-000-1999-00003-01(5550-03)-2005

INSUBSISTENCIA - Procedencia de la facultad discrecional, pues se trata de un empleado de libre nombramiento y remoción / DESMEJORAMIENTO DEL SERVICIO - No probado / REEMPLAZO - Cumplía con los requisitos legales para el ejercicio del cargo / DESVIACION DE PODER - Inexistencia / IDONEIDAD Y BUEN DESEMPEÑO LABORAL - Estas circunstancias no otorgan fuero de estabilidad Como lo ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades, cuando la administración decide declarar insubsistente a un empleado, se presume que se realizó en procura del buen servicio público y de conformidad con la facultad discrecional del nominador para disponer de los cargos cuyos titulares no están amparados por algún fuero de estabilidad, como era el caso del actor. Entonces, de acuerdo con ello, el actor estaba en la obligación de aportar las pruebas que llevaran al juez la certeza incontrovertible de que los motivos que tuvo la administración para expedir el decreto de retiro, no obedecieron a razones de buen servicio, lo cual no sucedió en el sub lite, ya que los cargos endilgados en la demanda están construidos con base en criterios abstractos que no probados. En efecto, no basta simplemente con afirmar que el nominador actuó con “motivos ocultos y clara desviación de poder” porque el actor “no era de su simpatía política” pues precisamente le correspondía a la parte actora demostrar la motivación oculta o falsa, la manera como se vio afectado el servicio público, ya fuera por el retroceso de la dependencia donde desempeñaba sus funciones o bien por el incumplimiento de los objetivos de la entidad, todo ello debido a su

retiro; pero no figura dentro del plenario algún indicio del que se pueda deducir el desmejoramiento del servicio a cargo de la entidad, que conduzca a desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado. Es que no basta con enunciar dicha circunstancia, sino que debe comprobarse mediante la confrontación de hechos indicativos de que el funcionario era imprescindible para el logro de los cometidos estatales; de no hacerlo así debe mantenerse la legalidad de la actuación acusada. Finalmente, el hecho de que el actor era un buen funcionario, eficiente y cumplidor de sus deberes, constituye una circunstancia que “per se” no prueba el desmejoramiento en el servicio. En relación con este tema, es menester reiterar el criterio jurisprudencial que esta Sala ha tenido en diferentes providencias y para casos análogos, según el cual, la excelencia, la capacidad, la idoneidad y la eficiencia del empleado no amparado por fuero de estabilidad alguno, sean condiciones suficientes y por sí solas para enervar el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción del nominador. Así las cosas, la actora no probó los cargos endilgados al acto impugnado y por ende, mantiene su presunción de legalidad. En consecuencia, la Sala habrá de confirmar la providencia materia de apelación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 50001-23-31-000-1999-00003-01(5550-03)

Actor: LUIS EDUARDO BEDOYA SEPULVEDA

Demandado: MUNICIPIO DE MITU Referencia: ASUNTOS MUNICIPALES Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 29 de julio de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda propuesta contra el Municipio de Mitú (Vaupés).

ANTECEDENTES LUIS EDUARDO BEDOYA SEPULVEDA, actuando por medio de apoderada especial en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó ante el Tribunal la declaratoria de nulidad del decreto Nº 140 del 25 de agosto de 1998, expedida por el Secretario de Gobierno Municipal, encargado de las funciones de Alcalde de Mitú (Vaupés) mediante la cual se le declaró insubsistente del cargo de Inspector de Policía y Tránsito Municipal. Como consecuencia de la anterior declaración, pide el respectivo restablecimiento del derecho (fls. 2 y 3). Como hechos que le sirven de fundamento a la causa pretendida expone, en resumen, que se vinculó al Municipio de Mitú (Vaupés) en el cargo de Inspector de Policía y Tránsito Municipal desde el 2 de febrero de 1998 hasta el 25 de agosto del mismo año, cuando fue declarado insubsistente mediante el decreto No. 140 de la misma fecha; que su formación profesional como abogado, permitió que las funciones que cumplía fueran ejercidas con idoneidad, eficiencia, eficacia,

experiencia y responsabilidad, por lo que es evidente que la declaratoria de insubsistencia no fue expedida en ejercicio de la facultad discrecional, sino que obedeció a intereses ajenos al buen servicio público, como eran los que tenía el nominador, quien no correspondía a su misma corriente política. Asegura que en consecuencia, el acto impugnado fue emitido con motivos ocultos y desviación de poder, pues además, la persona que lo reemplazó no reunía los requisitos legales y se encontraba inhabilitado para ejercer el cargo, por ser Concejal. Agrega que el Secretario de Gobierno Municipal, carecía de competencia para expedir el acto acusado n ausencia del titular, pues no existía expresa delegación de funciones para nombrar y remover funcionarios de la entidad territorial. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las súplicas de la demanda (fls 123 a 138). Dijo el fallador que del análisis de las pruebas que obran en el expediente, se observa que no existe ninguna que insinúe siquiera, que la actuación del Alcalde de Mitú al expedir el acto acusado, haya desbordado los fines que orientan a la función pública, ya que el demandante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción para el cual había sido nombrado con base en la facultad discrecional del nominador, de modo que su vinculación y retiro se podía efectuar a través de los denominados actos puros y simples, es decir, aquellos que no requerían motivación. Añadió el a quo que tampoco le asiste razón al actor cuando afirma que

el Alcalde carecía de competencia para expedir el acto acusado, como quiera que la facultad para hacerlo se encontraba en el decreto No. 133 del 11 de agosto de 1998, y además contaba con el respaldo Constitucional establecido en el art. 315 de la Carta Política, en armonía con el art. 92 de la ley 136 de 1994 . Finalmente adujo que el argumento según el cual ejerció el cargo con idoneidad y eficiencia no resulta válido en este caso, ya que ello sólo corresponde al compromiso institucional que adquiere cada servidor público cuando se vincula con el Estado, así como tampoco puede tenerse en cuenta el hecho de que el demandante era abogado, pues resulta apenas una apreciación subjetiva que no incide en la decisión discrecional de retirar un empleado de libre nombramiento y remoción. FUNDAMENTO DEL RECURSO En el escrito contentivo del recurso de apelación (fls. 216 a 218) la apoderada del actor manifiesta que la decisión de la administración no persiguió la finalidad que conlleva el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, ya que en su reemplazo se designó a Henry Segundo Rojas Montaña, quien para esa fecha era Concejal electo por el Partido Liberal Colombiano, de manera que se hallaba impedido para ejercer el cargo, por expresa prohibición del art. 45 de la ley 136 de 1994; que además, dicho funcionario no cumplía con los requisitos exigidos para el empleo. Sostiene que de la prueba testimonial se evidencia la eficiencia y eficacia con la que el actor ejerció el cargo, así como los intereses políticos que rodearon

su salida; y por ello, es procedente decretar la nulidad del acto acusado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado en su concepto de fondo (fls. 224-236) pide que se confirme la sentencia apelada, ya que en primer lugar está acreditado que el actor era un funcionario de libre nombramiento y remoción, por lo que no estaba amparado por ningún fuero de inamovilidad que impidiera su desvinculación sin un procedimiento previo. En segundo término, dijo la Vista Fiscal que no es cierto que el Alcalde encargado de Mitú careciera de competencia para expedir el acto acusado, ya que cuando el titular de la entidad territorial lo encargó, se reservó específicamente la capacidad para contratar y respecto de las otras actividades no hizo mención expresa, por lo que es fácil colegir que podía remover los empleados a su cargo. Adujo que el argumento según el cual quien reemplazó al demandante no podía acceder al cargo por ser Concejal, carece de asidero probatorio, ya que si bien aparece el acta de solicitud de inscripción y constancia de aceptación de lista de candidatos para las elecciones que se llevaron a cabo el 26 de octubre de 1997, cuyo segundo renglón era Henry Segundo Rojas Montaña, lo cierto es que no aparece prueba de que hubiese sido elegido, y posteriormente posesionado como Concejal. Consideró que la acusación relacionada con el desmejoramiento del servicio tampoco se encuentra respaldada debidamente, como quiera que las pruebas testimoniales no tienen el alcance suficiente para inferir que las funciones

de la Inspección de Policía y Tránsito se dejaron de cumplir o se cumplieron defectuosamente, pues son simplemente apreciaciones personales y subjetivas que no sirven para fundamentar la trasgresión del buen servicio, ni mucho menos para construir una desviación de poder por el hecho de haberse nombrado en reemplazo del actor, una persona que era de un partido político distinto al suyo; que en todo caso, el funcionario que se designó en el empleo, sí contaba con los requisitos mínimos para su ejercicio, de conformidad con el decreto reglamentario No. 800 de 1991. CONSIDERACIONES En primer lugar debe precisar la Sala que, como lo ha dicho la Sección reiteradamente (ver entre otras las sentencias del 21 de julio de 1993, expediente 5943, actor Bernardo Tovar Gómez y 30 de agosto de 1994, expediente 6656, actor Luis Avelino Cabeza Paz) en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda. Como quiera que la actor aduce en la demanda a folios 3 y 4 que el acto impugnado fue expedido con desviación de poder, por motivos ocultos y ajenos al mejoramiento del servicio y con desconocimiento de las normas legales a las cuales debió someterse, por cuanto se trataba de un funcionario eficiente y eficaz que fue desvinculado por motivos políticos, y además porque la persona

nombrada en su reemplazo no reunía los requisitos mínimos para el ejercicio del cargo y se encontraba inhabilitada para ejercerlo por ser Concejal, la Sala procederá a efectuar el estudio de estos cargos, teniendo en cuenta que fueron los únicos puntos sobre los cuales alegó el demandante en la sustentación del recurso. Pues bien, obra en el expediente que el actor se vinculó al Municipio de Mitú (Vaupés) a partir del 2 de febrero de 1998, según resolución No. 035 de la misma fecha (fl. 21) y que allí permaneció hasta cuando fue declarado insubsistente mediante resolución No. 140 del 25 de agosto del mismo año (fl. 18). De lo anterior se puede colegir, que no aparece demostrado en el expediente que estuviere amparado por el fuero de carrera o que vinculado por un período fijo, luego debe concluirse que era un empleado de libre nombramiento y remoción, por lo que su nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento, sin motivar el acto que así lo dispuso. Como lo ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades, cuando la administración decide declarar insubsistente a un empleado, se presume que se realizó en procura del buen servicio público y de conformidad con la facultad discrecional del nominador para disponer de los cargos cuyos titulares no están amparados por algún fuero de estabilidad, como era el caso del actor. Ahora bien, la desviación de poder consiste en el hecho de que una autoridad administrativa, con el poder de expedir un acto ajustado a las ritualidades de forma, lo ejerce no con el fin y competencia para el cual fue investido, sino que lo utiliza para otros fines.

Entonces, de acuerdo con ello, el actor estaba en la obligación de aportar las pruebas que llevaran al juez la certeza incontrovertible de que los motivos que tuvo la administración para expedir el decreto de retiro, no obedecieron a razones de buen servicio, lo cual no sucedió en el sub lite, ya que los cargos endilgados en la demanda están construidos con base en criterios abstractos que no probados. En efecto, no basta simplemente con afirmar que el nominador actuó con “motivos ocultos y clara desviación de poder” porque el actor “no era de su simpatía política” (fl. 4) pues precisamente le correspondía a la parte actora demostrar la motivación oculta o falsa, la manera como se vio afectado el servicio público, ya fuera por el retroceso de la dependencia donde desempeñaba sus funciones o bien por el incumplimiento de los objetivos de la entidad, todo ello debido a su retiro; pero no figura dentro del plenario algún indicio del que se pueda deducir el desmejoramiento del servicio a cargo de la entidad, que conduzca a desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado. Es que no basta con enunciar dicha circunstancia, sino que debe comprobarse mediante la confrontación de hechos indicativos de que el funcionario era imprescindible para el logro de los cometidos estatales; de no hacerlo así debe mantenerse la legalidad de la actuación acusada. Ahora bien, de la prueba testimonial que obra en el plenario (fls. 73-77) no se logra demostrar el fin desviado que se atribuye a la administración al

momento de tomar su decisión, o el desmejoramiento del servicio alegado. En dicha declaración, el testigo afirma que fue declarado insubsistente porque tanto el Alcalde titular (Cesáreo Ordóñez Gómez) como el encargado (Jesús María Santacruz) eran indígenas, mientras el demandante era “blanco”, afirmación que no resulta válida, si se tiene en cuenta que fue el propio Alcalde Ordóñez quien lo nombró en el cargo (fl. 21); de ahí que es evidente que el testigo simplemente efectúa apreciaciones subjetivas y pareceres personales que para nada constituyen prueba suficiente de la conducta desviada u oculta por parte del nominador. De otra parte, también manifiesta el demandante que el acto acusado se expidió con motivos ajenos al buen servicio, por cuanto el funcionario que lo reemplazó, Henry Segundo Rojas Montaña (fl. 98) carecía de los requisitos mínimos para el ejercicio del cargo, y además se encontraba inhabilitado para el desempeño del mismo, por ser al mismo tiempo Concejal. Al respecto, conviene precisar que de acuerdo con la certificación que obra a folio 81 del expediente, el Municipio de Mitú estaba clasificado como quinta categoría, y que por ende, las calidades exigidas para el cargo de Inspector de Policía, según el decreto No. 800 del 21 de marzo de 1991 (fl. 47) eran las siguientes: “Quinta categoría y zona rural: Primera alternativa: ser bachiller, y haber desempeñado funciones judiciales, de policía o administrativas de contenido jurídico en el sector público por un año o más, o aprobar un curso sobre derecho policivo de una duración no inferior a

ciento sesenta (160) horas.

Segunda alternativa: Haber desempeñado el cargo de Inspector de Policía, Secretario de Juzgado o de Inspección de Policía por cinco (5) años o más.” De los documentos que aparecen en el expediente se observa que sólo obra la hoja de vida del señor Henry Segundo Rojas Montaña (fls. 84 y 85) en la que aparece que además de ser bachiller, contaba con suficiente experiencia en el cumplimiento de funciones “judiciales, de policía o administrativas de contenido jurídico”, como quiera que se desempeñó como corregidor, personero, inspector de policía y secretario administrativo y de gobierno en diversos lugares por más de 10 años, y que por ende cumplía con lo exigido en la norma anteriormente transcrita. La Sala tendrá como válida la mencionada hoja de vida, como quiera que el actor no arrimó las pruebas necesarias que demostraran lo contrario, esto es, que su reemplazo no contaba con dichos requisitos, a pesar de que le correspondía la carga probatoria de hacerlo si quería lograr desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto acusado.

Y en cuanto a la presunta inhabilidad que recaía en el señor Rojas Montaña, comparte la sala el criterio esbozado por el Ministerio Público, en cuanto a que tal cargo no tiene vocación de prosperidad, ya que simplemente aparece en el segundo renglón del acta de inscripción y constancia de aceptación en lista de candidatos para el periodo 1998-2000 (fl. 26) pero no existe prueba de que haya sido elegido y más aún, que haya fungido como Concejal.

Finalmente, el hecho de que el actor era un buen funcionario, eficiente y cumplidor de sus deberes, constituye una circunstancia que “per se” no prueba el desmejoramiento en el servicio. En relación con este tema, es menester reiterar el criterio jurisprudencial que esta Sala ha tenido en diferentes providencias y para casos análogos, según el cual, la excelencia, la capacidad, la idoneidad y la eficiencia del empleado no amparado por fuero de estabilidad alguno, sean condiciones suficientes y por sí solas para enervar el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción del nominador. Tales condiciones son un deber de todo servidor público en el desempeño de sus funciones y presupuesto indispensable para garantizar la adecuada prestación del servicio público, sin que ello signifique la creación de un fuero especial de estabilidad. Siendo ello así, la hoja de vida que la recurrente califica como idónea y eficiente, no puede ser tenida como prueba indiciaria de desviación de poder, porque como se reitera, es la conducta responsable, disciplinada y profesional la que se espera de todo funcionario público. Con respecto a lo anterior, en sentencia del 11 de mayo de 1995, expediente No. 7755, actor: Stella Paredes Rodríguez, M.P. Dr Joaquín Barreto Ruiz, se dijo: “….como lo ha planteado la Sala en otras oportunidades, tales condiciones no son por sí solas suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional del nominador, ni conceden estabilidad laboral al funcionario de libre nombramiento y remoción dentro del servicio público, ya que aquellas circunstancias especiales no significan que no

puedan haber otras personas que desempeñen mejor el cargo o existir otras razones que por motivo del buen servicio, hagan aconsejable producir la desvinculación del empleado.” Así las cosas, la actora no probó los cargos endilgados al acto impugnado y por ende, mantiene su presunción de legalidad. En consecuencia, la Sala habrá de confirmar la providencia materia de apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del veintinueve (29) de julio de dos mil tres (2003) proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó las súplicas de la demanda instaurada por LUIS EDUARDO BEDOYA SEPÚLVEDA contra el

MUNICIPIO DE MITU (VAUPES).

Ejecutoriado el presente fallo, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO (E)

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL Secretaria ad-hoc