CE-SECCION SEGUNDA-50001-23-31-000-1999-00103-01(7517-05)-2008

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – No requiere motivación / JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL – Alcance frente a la no motivación del acto de insusbsistencia La Corte Constitucional en la sentencia T254 de 30 de marzo de 2006 aceptó que hay planteamientos dispares entre dicha Corte y el Consejo de Estado en cuanto a la desvinculación de los empleados nombrados en provisionalidad. Expresó la Corte que el Consejo, cuando sostiene que no es necesario motivar la desvinculación de los nombrados en provisionalidad, realiza un análisis legal y no constitucional ni “iusfundamental”. La Sala se aparta de dicha tesis por cuanto la discrecionalidad para la desvinculación de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, según el cual el retiro de los empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. Como los nombrados en provisionalidad no ingresaron al servicio civil por mérito sino que su vinculación obedeció a razones discrecionales no pueden ampararse en las causales de retiro previstas en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, toda vez que ellas se reservan a los nombrados con base en derechos de carrera. DEBIDO PROCESO – Es aplicable a empleados de libre nombramiento. Impugnación del acto de retiro. Procedencia También tiene un apoyo “iusfundamental” la tesis del Consejo de Estado. El artículo 29 de la Constitución dice que el debido proceso se aplicará a toda clase

de actuaciones judiciales y administrativas. El Consejo de Estado no desconoce la vigencia del derecho al debido proceso pues la tesis sobre el retiro de los nombrados en provisionalidad acepta que las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, por lo que los nombrados en provisionalidad también pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculación a efectos de determinar si en su caso se respetó el debido proceso. La función pública desarrollada por el nominador se debe ejercer consultando el bien común; esto es persiguiendo objetivos que van más allá del interés particular del titular de la función, que se encuentran consignados en la Constitución Política y en la Ley, en especial en el artículo 2 de la Carta Política. La importancia de estos fines respecto del ejercicio de la función pública consiste en que son criterios que deben guiar la actuación de las autoridades de manera que el ejercicio de sus competencias se avenga con los propósitos del Estado Social de Derecho y, por ello, si con su conducta incurre en las causales previstas por el artículo 84 del C.C.A. el acto expedido puede ser impugnado ante esta jurisdicción. NOMBRAMIENTO DE EMPLEADO PROVISIONAL – No varía la naturaleza del cargo / NOMBRAMIENTO DE PROVISIONAL – No tiene un carácter técnico / EMPLEADO PROVISIONAL – No goza de estabilidad De otro lado sostiene la Corte que la circunstancia de que el empleado haya sido nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera no convierte el cargo en de libre nombramiento y remoción por lo que el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de

libre nombramiento y remoción. El Consejo comparte el criterio de la Corte en el sentido de que el nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en de libre nombramiento y remoción pues mal podría dicha decisión modificar la planta de personal de la entidad. Empero, si la Corte asume la primera parte de su razonamiento, que una decisión de nombramiento no puede variar la naturaleza del empleo, debería también aceptar la que se deriva como consecuencia lógica de él, que dicho nombramiento tampoco podría crear derechos en favor de quien no los tiene, pues carece de fundamento constitucional para ello, artículo 125, inciso 2. Indica la Corte que los nombrados en provisionalidad no pueden asimilarse a los nombrados en empleos de libre nombramiento y remoción porque los segundos obedecen a una relación de confianza en tanto que en “los primeros no es la relación personal la que determina la provisión sino el carácter técnico del mismo.”. La Sala disiente de este planteamiento pues no puede tener carácter técnico un nombramiento que sólo se basa en facultades discrecionales. Un nombramiento técnico se logra cuando la designación se cumple en el marco de un concurso de méritos. La única motivación que justifica el nombramiento en provisionalidad es la de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, circunstancia que no puede generar derecho alguno de permanencia en favor del nombrado en provisionalidad, como lo pretende la Corte. Ello quiere decir que, si bien el nombrado en provisionalidad no puede reclamar ningún fuero de estabilidad porque no accedió mediante mérito al cargo que ocupa, no queda expósito frente

al abuso de poder de la administración y al quebrantamiento de sus derechos como trabajador, particularmente si la administración incurre en alguna de las causales de anulación de los actos administrativos previstas en el artículo 84 del C.C.A. DERECHO DE PRELACION PARA SER NOMBRADOS EN PERIODO DE PRUEBA POR EMPLEADOS DE LA CONTRALORIA GENERAL – Alcance / EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - No gozan de fuero de estabilidad El artículo 110 de la Ley 106 de 1993 habla de un derecho de prelación para los empleados de la Contraloría que se encontraban vinculados para el año 1993, de manera que se ejerce una vez el empleado haya concursado y esté en lista de elegibles en igualdad de condiciones con otro concursante, caso en el cual tiene prelación respecto del otro concursante a ser nombrado en período de prueba, pero este derecho de preferencia no implica un ingreso automático a la carrera administrativa en la Contraloría General de la República. Conforme a los planteamientos anteriores, el nombramiento del actor en el cargo de Director Seccional, Nivel Directivo, Grado 24, de la Contraloría General de la República, revestía el carácter de provisional, toda vez que para la fecha en que se lo retiró del servicio la naturaleza del referido empleo había mutado a la de empleo perteneciente al sistema de la carrera administrativa, en virtud de la sentencia C405 de 1995 de la Corte Constitucional. Empero, como ya se indicó, el nombramiento en provisionalidad no le otorgaba al actor el fuero de inamovilidad que alega, por lo que podía ser retirado en cualquier momento sin que tal decisión

debiera ser motivada o estar sujeta a procedimientos o trámites especiales porque se presume ajustada a derecho. Así las cosas no resulta de recibo el argumento del recurrente relacionado con la permanencia en el cargo hasta tanto se convocara a concurso de méritos. Los empleados nombrados en provisionalidad no gozan de fuero de estabilidad alguno, pueden ser retirados sin motivación cuando, en criterio del nominador, no ofrezcan las suficientes garantías para la prestación de un buen servicio. De no poderse proveer el cargo por concurso se puede designar un reemplazante nuevamente en provisionalidad. DESVIACION DE PODER – Prueba. Requisitos La apreciación de los medios de prueba exige que el juzgador pueda lograr un nivel de convicción sobre la desviación de poder, de manera que el juicio de probabilidad que construya en su mente se afinque en estructuras lógicas de raciocinio que le permitan arribar a conclusiones razonables. Estas, desde luego, requieren que dicho juicio de probabilidad, fundamento de la verdad judicial en casos como el presente, se apoye en elementos fácticos de los cuales se pueda inferir que la administración se desvió de los propósitos que planteó la ley cuando confirió a la autoridad el ejercicio de la facultad discrecional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 50001-23-31-000-1999-00103-01(7517-05)

Actor: LUIS ALBERTO ALVAREZ PARRA Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 24 de febrero de 2005, por la cual el Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Descongestión, Sala de Decisión Uno, negó las pretensiones formuladas por el señor LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA en la demanda incoada contra la Nación, Contraloría General de la República.

LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el señor Luis Alberto Álvarez Parra solicitó al Tribunal Administrativo del Meta declarar la nulidad de la Resolución No. 05990 de 4 de diciembre de 1998, proferida por el Contralor General de la República, que declaró insubsistente su nombramiento como Director Seccional, Nivel Directivo, Grado 24, de la Dirección Seccional Meta. (Fls. 3 a 19, cuaderno No.1) Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad demandada reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad; reconocerle y pagarle salarios, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro y dar cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 176 a 178 del C.C.A. Basó su petitum en los siguientes hechos: Se vinculó a la Contraloría General de la República, mediante Resolución No.

04804 de 12 de junio de 1992, como Profesional Universitario, Grado 03. Posteriormente fue promovido a distintos empleos hasta ser designado como Director Seccional, Nivel Directivo, Grado 24, de la Seccional Meta. Mediante Resolución No. 1035 de 17 de marzo de 1994 fue incorporado a la nueva planta de personal de la Contraloría General de la República como Director Seccional, Nivel Directivo, Grado 24. De acuerdo con el artículo 122 de la Ley 106 de 1993 el empleo de Director Seccional era considerado de libre nombramiento y remoción. Empero, la Corte Constitucional en sentencia C514 de 1994 y C-405 de 1995, manifestó que el referido empleo era de carácter técnico, de manera que su naturaleza era la de un empleo de carrera administrativa. La Contraloría omitió realizar un proceso de selección por méritos para proveer el empleo de carrera que ocupaba el actor. El Decreto No. 1330 de 13 de julio 1998 prohibió la declaratoria de insubsistencia de los nombramientos provisionales hasta tanto se convocara a la realización de un proceso de selección por mérito para proveer la vacante provista por el provisional. El 4 de diciembre de 1998, mediante Resolución No. 05990, el Contralor General de la Nación declaró insubsistente su nombramiento como Director Seccional del Meta. LAS NORMAS VIOLADAS De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 6, 25, 123, 125, 267 y 268, numeral 10. Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 36.

De la Ley 443 de 1998, los artículos 6 y 15. De la Ley 106 de 1993, los artículos 110, 121 y 150. Del Decreto 1330 de 1998, el artículo 1. Del Decreto 2400 de 1968, el artículo 26. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Descongestión, Sala de Decisión Uno, mediante sentencia de 24 de febrero de 2005, negó las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (Fls. 315 a 337). El artículo 122 de la Ley 106 de 1993 consideraba el empleo de Director Regional de la Contraloría General de la República como de libre nombramiento y remoción, sin embargo la Corte Constitucional, en sentencia C405 de 1995, manifestó que sus funciones no respondían a las de dirección, confianza y manejo, motivo por el cual, su naturaleza era la de empleo de carrera administrativa. Del material probatorio arrimado al expediente se infiere que el actor no se encontraba inscrito en el escalafón de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República toda vez que, la administración revocó el Acuerdo No. 00012 de 12 de febrero de 1998, mediante el cual se convocaba a concurso abierto de méritos en la citada entidad. La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia No. 4972-01, Magistrado Ponente Tarsicio Cáceres, unificó el criterio sobre los nombramientos provisionales al señalar que el sólo hecho de desempeñar un cargo de carrera no le confiere al empleado fuero de inamovilidad que le impida a la administración

retirarlo libremente del servicio. Bajo este supuesto, al no encontrase inscrito en el sistema de carrera administrativa, el actor era un empleado vinculado de forma provisional, motivo por el cual el nominador, en ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la Ley, podía retirarlo del servicio. Para la Sala no es de recibo el argumento del actor según el cual su desvinculación no obedeció a la necesidad de mejorar el servicio, dentro del plenario se recibieron varios testimonios según los cuales el Vicecontralor General de la República manifestó que el retiro del actor obedeció a un compromiso político pero este aserto sólo se deduce de las apreciación subjetivas de los deponentes. EL RECURSO DE APELACIÓN Mediante escrito de 31 de marzo de 2005 la parte actora sustentó el recurso de apelación pidiendo revocar la sentencia del Tribunal, con fundamento en las siguientes razones (Fls. 339 a 347): El artículo 268, numeral 10, de la Constitución Política consagra un régimen especial de carrera para los empleados de la Contraloría General de la República, razón por la cual cuando la Corte Constitucional, mediante sentencias C-514 de 1994 y C-405 de 1995, cambió la naturaleza del empleo de Director Seccional de libre nombramiento y remoción a empleo de carrera, la Contraloría debió consultar qué derechos le asistían a los titulares de esos empleos. Con ocasión del proceso de reestructuración, la Ley 106 de 1993, en su artículo 110, consagró un derecho de prelación a favor de los funcionarios incorporados a la nueva planta de personal de la Contraloría, el cual se materializó mediante la

Resolución No. 05202 de 19 de noviembre de 1999, que ordenó aplicar una evaluación especial a los funcionarios que a 30 de diciembre de 1993 laboraban al servicio de la Contraloría General de la República. El Tribunal de instancia desconoce el Decreto No. 1330 de 1998, según el cual los empleados de las entidades públicas a las cuales se aplica la ley 443 de 1998 permanecerán en los cargos de carrera que vienen ejerciendo con carácter de provisionales hasta cuando se reglamenten, convoquen y culminen los procesos de selección por méritos. De las pruebas testimoniales arrimadas al expediente se infiere con claridad que la intención del nominador al retirar del servicio al actor no fue la de mejorar la prestación del servicio, en efecto, el Vicecontralor General de la República manifestó abiertamente, en un desayuno de trabajo, que la desvinculación del actor obedeció a los compromisos políticos asumidos por el doctor Carlos Ossa Escobar durante su campaña a la Contraloría General de la República. La hoja de vida del actor da cuenta de una vasta experiencia académica y laboral en el campo del control fiscal, la cual no se observa en los antecedentes administrativos del señor Luís Rosendo Muñoz, quien fuera designado en su reemplazo. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó confirmar el fallo del Tribunal, con las siguientes razones (Fls. 364 a 372). No es de recibo para la Delegada la aspiración del accionante de inferir derechos de permanencia de una situación laboral de carácter provisional pues, como se ha

determinado en la rectificación jurisprudencial del Consejo de Estado, el empleado nombrado en provisionalidad está sometido al ejercicio de la facultad discrecional de remoción. El análisis efectuado por el Tribunal al material probatorio lo llevó a la convicción de que no era posible anular el acto de insubsistencia ni otorgar el restablecimiento laboral pecuniario, en tanto, si bien es cierto los testimonios denotaban aspectos favorables al demandante, ello, per se, no era suficiente para beneficiarlo en sus pretensiones pues, de otra parte, mediaban los hechos ciertos e incontrovertibles de la discrecionalidad, de la inexistencia del fuero relativo proveniente de estar inscrito en carrera administrativa y de la rectificación jurisprudencial sobre el tema. De las declaraciones no se puede deducir con la convicción requerida que el servicio público al cual estaba afecto el accionante se haya desmejorado pues, en verdad, testimonios en tal sentido son más que subjetivos en tanto el mantenimiento normal del servicio fiscal se prueba con documentos, verbi gratia, con planillas que informen el numero de hallazgos fiscales, las investigaciones adelantadas, las decisiones adoptadas para, por vía comparativa, deducir con certeza en cuál de las dos administraciones se trabajó más y con mayor calidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA EL PROBLEMA JURÍDICO POR RESOLVER Consiste en determinar si la Resolución No. 05990 de 4 de diciembre de 1998, por la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de Director Seccional, Nivel Directivo, Grado 24, de la Dirección Seccional Meta, de la Contraloría General de la República, se ajustó a la legalidad.

HECHOS PROBADOS Según oficio No. 81119-000777 de 12 de junio de 2001, expedido por el Director de la Carrera Administrativa, el actor laboró en los siguientes períodos: - Se vinculó a la Contraloría General de la República mediante Resolución No. 004804 de 12 de junio de 1992, en el cargo de Profesional Universitario, Grado 03. - Mediante Resolución No. 07321 de 21 de agosto de 1992 se lo promocionó y trasladó. - Por Resolución No. 1035 de 17 de marzo de 1994 fue designado como Director Seccional del Meta, Grado 18, con carácter ordinario. - El 4 de diciembre de 1998, por Resolución No. 05990, fue declarado insubsistente su nombramiento ordinario como Director Seccional, Nivel Directivo, Grado 24. (Fls. 77 a 78). Por Acuerdo No. 00012 de 12 de febrero de 1998, el Consejo Superior de la Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República, convocó a concurso abierto para la provisión por el sistema de méritos: “de los cargos de los niveles Directivo Grados 20 y 18 hoy (26 y 24); Asesor Grado 18 (hoy 24); Ejecutivo Grados: 17, 16, 15 y 14.”. (Fl. 58 a 61). Posteriormente, por Acuerdo No. 000016 de 17 de marzo de 1998, se revocaron todos los efectos del Acuerdo No. 00012 de 1998. (Fls. 62 a 64). El 19 de noviembre de 1999 el Contralor General de la República, ordenó aplicar

evaluación especial a los funcionarios en ese momento activos que a 30 de diciembre de 1993 laboraran en la entidad y que hubieran sido incorporados en la nueva planta de personal. (Fls. 280 a 282) Por Resolución No. 05990 de 4 de diciembre de 1998 el Contralor General de la República declaró insubsistente el nombramiento del actor como Director Seccional, Nivel Directivo, Grado 24. (Fl. 20) Mediante Resolución No. 00005 de 4 de enero de 1999 fue designado como nuevo Director Seccional, Nivel Directivo, Grado 24, de la Seccional Meta, el señor Luis Rosendo Muñoz Quevedo. (Fl. 95)

ANÁLISIS DEL CASO.

El cargo de Director Seccional, Nivel Directivo, Grado 24, de la Seccional Meta, que desempeñó el actor, pertenece a la carrera administrativa1; sin embargo, ello no implica que pueda reclamar derechos de carrera respecto del mismo toda vez que, conforme al artículo 125 de la Constitución Política, inciso 1, “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.”. La simple circunstancia de ocupar un empleo de carrera no le otorga al empleado derechos de inamovilidad absoluta. Como en repetidas ocasiones lo ha sostenido 1 Si bien es cierto, el artículo 122 de la Ley 106 de 1993, lo contemplaba como empleo de libre nombramiento y remoción, la Corte Constitucional, en sentencia C405 de 1995, declaró inexequible el referido artículo precisando que las funciones del

empleo de Director Seccional no son de aquellas que conduzcan a la adopción de políticas de la entidad, ni implican confianza especial y responsabilidad, por lo que su naturaleza no es otra que la de un empleo de carrera administrativa. esta Sala, por razones del servicio la persona nombrada en provisionalidad puede ser discrecionalmente removida. El nombramiento del actor fue de carácter provisional. El empleado nombrado en provisionalidad ostenta una posición diferente de la del vinculado y escalafonado en la carrera, por no haber accedido al cargo mediante concurso, aunque el cargo que ejerce provisionalmente sea de carrera2. Por no estar escalafonado en la carrera el empleado nombrado en provisionalidad no puede reclamar que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera. La Corte Constitucional en la sentencia T254 de 30 de marzo de 2006 aceptó que hay planteamientos dispares entre dicha Corte y el Consejo de Estado en cuanto a la desvinculación de los empleados nombrados en provisionalidad. Expresó la Corte que el Consejo, cuando sostiene que no es necesario motivar la desvinculación de los nombrados en provisionalidad, realiza un análisis legal y no constitucional ni “iusfundamental”. La Sala se aparta de dicha tesis por cuanto la discrecionalidad para la desvinculación de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, según el cual el retiro de los empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la

Constitución o la ley. Como los nombrados en provisionalidad no ingresaron al servicio civil por mérito sino que su vinculación obedeció a razones discrecionales no pueden ampararse en las causales de retiro previstas en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, toda vez que ellas se reservan a los nombrados con base en derechos de carrera. Conferirles a los designados en provisionalidad el derecho a que su acto de desvinculación se motive los equipara, sin justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de la entidad. 2 Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, sentencia de 13 de marzo de 2003, Radicación No.76001-23-31000-1998-1834-01, No. Interno 4972-01, actora María Nelssy Reyes Salcedo, Magistrado Ponente Tarsicio Cáceres Toro. También tiene un apoyo “iusfundamental” la tesis del Consejo de Estado. El artículo 29 de la Constitución dice que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. El Consejo de Estado no desconoce la vigencia del derecho al debido proceso pues la tesis sobre el retiro de los nombrados en provisionalidad acepta que las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, por lo que los nombrados en provisionalidad también pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculación a efectos de determinar si en su caso se respetó el debido proceso. En este sentido los nombramientos en provisionalidad se constituyen en un mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite proveer en forma

temporal un empleo de carrera administrativa con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, con el fin de evitar la interrupción en la prestación de un servicio público ante la vacancia temporal de un empleo público. La función pública desarrollada por el nominador se debe ejercer consultando el bien común; esto es persiguiendo objetivos que van más allá del interés particular del titular de la función, que se encuentran consignados en la Constitución Política y en la Ley, en especial en el artículo 2 de la Carta Política. La importancia de estos fines respecto del ejercicio de la función pública consiste en que son criterios que deben guiar la actuación de las autoridades de manera que el ejercicio de sus competencias se avenga con los propósitos del Estado Social de Derecho y, por ello, si con su conducta incurre en las causales previstas por el artículo 84 del C.C.A. el acto expedido puede ser impugnado ante esta jurisdicción. De otro lado sostiene la Corte que la circunstancia de que el empleado haya sido nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera no convierte el cargo en de libre nombramiento y remoción por lo que el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción. El Consejo comparte el criterio de la Corte en el sentido de que el nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en de libre nombramiento y remoción pues mal podría dicha decisión modificar la planta de personal de la entidad. Empero, si la Corte asume la primera parte de su razonamiento, que una decisión de nombramiento no puede variar la naturaleza del empleo, debería también aceptar la que se deriva como consecuencia lógica de él, que dicho

nombramiento tampoco podría crear derechos en favor de quien no los tiene, pues carece de fundamento constitucional para ello, artículo 125, inciso 2. Indica la Corte que los nombrados en provisionalidad no pueden asimilarse a los nombrados en empleos de libre nombramiento y remoción porque los segundos obedecen a una relación de confianza en tanto que en “los primeros no es la relación personal la que determina la provisión sino el carácter técnico del mismo.”. La Sala disiente de este planteamiento pues no puede tener carácter técnico un nombramiento que sólo se basa en facultades discrecionales. Un nombramiento técnico se logra cuando la designación se cumple en el marco de un concurso de méritos. La única motivación que justifica el nombramiento en provisionalidad es la de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, circunstancia que no puede generar derecho alguno de permanencia en favor del nombrado en provisionalidad, como lo pretende la Corte. Sin embargo, como los provisionales no están exentos de ser removidos a través del ejercicio irregular de la facultad nominadora pueden demandar el acto de remoción pues las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad. Ello quiere decir que, si bien el nombrado en provisionalidad no puede reclamar ningún fuero de estabilidad porque no accedió mediante mérito al cargo que ocupa, no queda expósito frente al abuso de poder de la administración y al quebrantamiento de sus derechos como trabajador, particularmente si la administración incurre en alguna de las causales de anulación de los actos

administrativos previstas en el artículo 84 del C.C.A. De otra parte el demandante alega que el artículo 1º del Decreto 1330 del 13 de julio de 1998, expresamente le otorgó inamovilidad a los provisionales. Esta norma establecía: “Los empleados de las entidades públicas a las cuales se aplica la Ley 443 de 1998 permanecerán en los cargos de carrera que vienen ejerciendo con el carácter de provisionales hasta cuando se reglamenten, convoquen y culminen los procesos de selección para su provisión definitiva, con excepción de quienes como resultado de investigación disciplinaria deban ser retirados del servicio. Por lo tanto, los respectivos nominadores no podrán declarar la insubsistencia de sus nombramientos a partir de la fecha y durante el desarrollo de los citados procesos.”. Esta norma fue derogada expresamente por el Decreto 1754 del 25 de agosto de 1998, de manera que al momento en que se declaró insubsistente el nombramiento del actor, 14 de diciembre de 1998, la disposición había desaparecido del ordenamiento jurídico. También alega la existencia de un derecho preferencial a permanecer en el cargo conforme al artículo 110 de la ley 106 de 1993. Esta norma establece: “ARTÍCULO 110. DEL MOVIMIENTO DE PERSONAL CON OCASIÓN DE LA NUEVA PLANTA. Con ocasión de la nueva planta global de la Contraloría General de la República, el Contralor General de la República proveerá, mediante nombramiento ordinario, la nueva planta dándole prelación a los empleados que actualmente laboran en la Contraloría General de la República, siempre y cuando llenen los requisitos exigidos para el desempeño de los nuevos cargos.

Para los cargos de carrera establecidos en la nueva planta de personal, tendrán prelación los empleados que actualmente laboran en la Contraloría General de la República, quienes podrán ser inscritos en el escalafón de carrera administrativa en período de prueba, previo el lleno de los requisitos establecidos para los cargos de la nueva planta y las evaluaciones que para tal efecto determine el Contralor General de la República, para cada cargo. Los cargos de carrera vacantes de la nueva planta se proveerán mediante concurso abierto, previa constatación del lleno de los requisitos del cargo al cual se aspira. La potestad nominadora para la Contraloría General de la República, está en cabeza del señor Contralor General en los cargos de libre nombramiento y remoción, facultad que no podrá ser delegada en ningún caso.”. La norma transcrita habla de un derecho de prelación para los empleados de la Contraloría que se encontraban vinculados para el año 1993, de manera que se ejerce una vez el empleado haya concursado y esté en lista de elegibles en igualdad de condiciones con otro concursante, caso en el cual tiene prelación respecto del otro concursante a ser nombrado en período de prueba, pero este derecho de preferencia no implica un ingreso automático a la ca