CE-SECCION SEGUNDA-50001-23-31-000-2000-00005-01(5552-03)-2005

CONTRATO DE PRESTACIONES SOCIALES EN SALUD – No se enerva por laborar determinadas horas ni por reporte al Jefe de enfermería / CONTRATO REALIDAD – Inexistencia en contrato de prestación de servicios con terapeuta El Consejo de Estado deberá decidir si se ajusta a la legalidad el oficio AJ 1760 del 26 de agosto de 1999, expedido por el Municipio de Villavicencio, por medio del cual se negó la solicitud de la demandante, KATERINE ISABEL RONDON TORRES, dirigida a que se le reconociera el "contrato realidad" y se le pagaran las prestaciones sociales derivadas del mismo, correspondientes a su actividad como “Terapista Respiratoria”. Si bien se advierten las declaraciones anteriores, la Sala las desestimará por cuanto considera que, en el presente caso, la demandante cumplía sus labores en forma autónoma, en la medida en que la actividad consistió en la aplicación de sus conocimientos al servicio de la entidad. La circunstancia de que laborara un número determinado de horas no constituye elemento para afirmar que existía una relación de sujeción. Es obvio que para coordinar la prestación del servicio de salud tuviera que ser destinada a un determinado lugar y, seguramente, reportar a la Jefe de Enfermería el desarrollo de su actividad, pero en el cumplimiento de la misma no respondía a una directriz, esta la realizaba de conformidad con los conocimientos que tenía como terapeuta respiratoria. El contrato de prestación de servicios así suscrito fue, además, previsto por la Ley 10 de 1990, “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones”, que, en su artículo 6, parágrafo, contempla la posibilidad de que las entidades públicas

suscriban contratos de prestación de servicios de salud con personas naturales: “Parágrafo. Todas las entidades públicas a que se refiere el presente artículo, concurrirán a la financiación de los servicios de salud con los recursos fiscales de que tata el Capítulo V de esta Ley, pudiendo prestar los servicios de salud mediante contratos celebrados para el efecto, con fundaciones o instituciones de utilidad común, corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro, las entidades de que trata el artículo 22 de la Ley 11 de 1986 o, en general, con otras entidades públicas o personas privadas jurídicas o naturales que presten servicios de salud, en los términos del Capítulo III de la presente Ley.”. Por su parte, el Decreto 2309 del 15 de octubre de 2002, “Por el cual se define el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud”, contempló en forma expresa en su artículo 2, inciso 1, la posibilidad de que los profesionales independientes de salud sean considerados como prestadores del servicio de salud, lo cual muestra que tal alternativa fue prevista por el Gobierno Nacional.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia de Sala Plena de esta Corporación, de 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039, Consejero Ponente:

Nicolás Pájaro Peñaranda, Actora: María Zulay Ramírez Orozco.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil cinco (2005).-

Radicación número: 50001-23-31-000-2000-00005-01(5552-03)

Actor: KATERINE ISABEL RONDON TORRES

Demandado: MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia del 6 de mayo de 2003, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Meta negó las pretensiones de la demanda formulada por Katerine Isabel Rondón Torres contra el Municipio de Villavicencio.

1. La demanda Mediante apoderado, la señora Katerine Isabel Rondón Torres presentó el 16 de diciembre de 1999, ante el Tribunal Administrativo del Meta, demanda encaminada a obtener la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio A.J. 1760 de 26 de agosto de 1999, suscrito por la Asesora Jurídica del Municipio de Villavicencio, que le negó el reconocimiento y pago de una serie de derechos laborales solicitados por escrito del 9 de julio del mismo año (Fls. 3 a 14).

Solicitó que se declare que entre ella y el Municipio existió una relación laboral de subordinación, dependencia y remuneración y, como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago del valor de las cesantías desde el 1 de enero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1997; los intereses sobre las cesantías, por el mismo período; las primas por los años 1995 a 1997; las vacaciones de los años 1995 a 1997 y las horas extras. Igualmente impetró ordenar al municipio demandado reconocerle y pagarle

por concepto de mora en el pago de su liquidación un día de salario por cada día de retardo desde el 1 de enero de 1998 hasta que se verifique el pago de la misma, con base en el último salario devengado. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y siguientes del C.C.A. Condenar a la entidad demandada a pagarle la suma de $1’000.000.oo por concepto de indemnización, de perjuicios materiales y 1.000 gramos oro por concepto de perjuicios morales por el no pago oportuno de la liquidación, más las costas y agencias en derecho. Como fundamento de sus pretensiones adujo los siguientes hechos: La actora prestó sus servicios como Terapista Respiratoria al Municipio de Villavicencio, mediante contratos de prestación de servicios desde el 1 febrero de 1994 hasta el 31 de diciembre de 1997, con un horario de ocho horas diarias. Su último sueldo fue de $ 310.000.oo Laboró durante tres años y once meses ininterrumpidamente, en horario de 8 a.m. a 12 m y de 2 p.m a 6 p.m.

2. Normas violadas La actora considera violadas las siguientes normas: De la Constitución Política, los artículos 1, 25 y 53.

De la Ley 244 de 1995, los artículos 2 y 3. Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 165. Del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 22 y 23.

3. La sentencia que se impugna El Tribunal Administrativo del Meta, en proveído del 6 de mayo de 2003, negó las pretensiones de la demanda, con las siguientes razones:

El tipo de vinculación que existió entre la demandante y la entidad demandada estuvo regulada por un contrato de prestación de servicios de carácter estatal y no por una relación laboral. No obran dentro del expediente elementos de los cuales pueda deducirse que entre la actora y la entidad demandada existió una continuada subordinación o dependencia, o que la contratista estuviera supeditada al permanente cumplimiento de un estricto horario de trabajo. La actora percibió unos honorarios profesionales, como contraprestación por la labor desarrollada, sin que se hubiese probado exigencia por parte de la demandada en relación con la cantidad, calidad y modo en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Ello permite aducir que la demandante nunca estuvo supeditada ni a órdenes permanentes ni a un horario determinado; lo que sí se advierte es que la Administración, para el eficaz desarrollo de las actividades contractuales, impartió a la contratista unas directrices consistentes en observaciones y sugerencias hechas por el Secretario de Salud Municipal o su delegado. La actora prestó sus servicios profesionales como Terapista Respiratoria en cortos intervalos de tiempo. No hubo realmente en desarrollo de los contratos un específico horario de trabajo ni tampoco este fue señalado en los contratos de prestación de servicios, en los que claramente se advierte que ella tenía total autonomía para desarrollar la labor encomendada. Finalmente no se encuentra prueba de la cual se desprenda que la demandante hubiese recibido órdenes que rompieran con su independencia y autonomía, otro de los elementos esenciales para configurar la relación que evidentemente existió entre ella y el Municipio, que no fue otra

diferente que la de un contrato de prestación de servicios que, consecuencialmente, no genera prestaciones sociales (Fls. 82 a 99)

4. El recurso de apelación La parte actora, mediante memorial presentado el 29 de julio de 2003, sustentó el recurso de apelación bajo los mismos argumentos de la demanda, haciendo especial énfasis en que existió una relación de trabajo por la actividad personal, el pago de una remuneración y, sobre todo, la continuada dependencia o subordinación. (Fls. 106 a 108).

5. Consideraciones de la Sala 5.1. El problema jurídico El Consejo de Estado deberá decidir si se ajusta a la legalidad el oficio AJ 1760 del 26 de agosto de 1999, expedido por el Municipio de Villavicencio, por medio del cual se negó la solicitud de la demandante, KATERINE ISABEL RONDON TORRES, dirigida a que se le reconociera el "contrato realidad" y se le pagaran las prestaciones sociales derivadas del mismo, correspondientes a su actividad como “Terapista Respiratoria” (Fl. 16). 5.2. Los hechos probados En el expediente figuran varios contratos u órdenes de prestación de servicios, correspondientes a los siguientes períodos: Del 1 de febrero de 1994 al 31 de diciembre de 1994 (Fl.17); Del 2 de enero de 1997 al 28 de febrero de 1997 (Fl. 19); Del 1 de marzo de 1997 al 31 de mayo de 1997 (Fl. 20); Del 1 de junio de 1997 al 31 de agosto de 1997 (Fl. 21); Del 1 de septiembre de 1997 al 31 de octubre de 1997 (Fl. 22);

Del 1 de noviembre de 1997 al 31 de diciembre de 1997 (Fl. 23). En los referidos contratos u órdenes de prestación de servicios se expresa que la demandante tiene autonomía total y directiva sobre la realización de lo pactado (Fl. 23) Mediante petición del 9 de julio de 1999, la demandante solicitó al Alcalde de Villavicencio el pago de las prestaciones sociales por haber laborado continua e ininterrumpidamente como Terapeuta. (Fl. 15). 5.3. Análisis de la Sala La demandante considera que la entidad accionada desconoció sus derechos originados en la prestación personal del servicio como terapeuta respiratorio pues, a su juicio, se trató de una relación de tipo laboral, cubierta por la apariencia de varias órdenes de trabajo y/o contratos de prestación de servicios. Estima que en el caso demandado se configuraron los elementos esenciales del contrato de trabajo, la subordinación a la empleadora, la prestación personal del servicio y el pago de una remuneración. La Corte Constitucional, en sentencia C154 de 1.997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios: “b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta

por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.”. Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución. Se arriman como pruebas de la subordinación las declaraciones de Yenni Angelina Paredes Ortiz, Jefe de Enfermería del centro de salud Ircao y de Alba Rocío Angel Montaña, compañera de trabajo de la actora, en las que se indica que ésta respondía a las directrices de la Jefe de Enfermería, laboraba más o menos 40 horas semanales, y no le fueron reconocidas prestaciones sociales durante el tiempo en que prestó sus servicios (Fls. 57 y ss y 59 y ss). Si bien se advierten las declaraciones anteriores, la Sala las desestimará por cuanto considera que, en el presente caso, la demandante cumplía sus labores en forma autónoma, en la medida en que la actividad consistió en la aplicación de sus conocimientos al servicio de la entidad. La circunstancia de que laborara un número determinado de horas no constituye elemento para afirmar que existía una relación de sujeción. Es obvio que para coordinar la prestación del servicio de salud tuviera que ser destinada a un determinado

lugar y, seguramente, reportar a la Jefe de Enfermería el desarrollo de su actividad, pero en el cumplimiento de la misma no respondía a una directriz, esta la realizaba de conformidad con los conocimientos que tenía como terapeuta respiratoria. El contrato de prestación de servicios así suscrito fue, además, previsto por la Ley 10 de 1990, “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones”, que, en su artículo 6, parágrafo, contempla la posibilidad de que las entidades públicas suscriban contratos de prestación de servicios de salud con personas naturales: “Parágrafo. Todas las entidades públicas a que se refiere el presente artículo, concurrirán a la financiación de los servicios de salud con los recursos fiscales de que tata el Capítulo V de esta Ley, pudiendo prestar los servicios de salud mediante contratos celebrados para el efecto, con fundaciones o instituciones de utilidad común, corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro, las entidades de que trata el artículo 22 de la Ley 11 de 1986 o, en general, con otras entidades públicas o personas privadas jurídicas o naturales que presten servicios de salud, en los términos del Capítulo III de la presente Ley.”. Por su parte, el Decreto 2309 del 15 de octubre de 2002, “Por el cual se define el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud”, contempló en forma expresa en su artículo 2, inciso 1, la posibilidad de que los profesionales independientes de salud sean considerados como prestadores del servicio de salud, lo cual muestra que tal alternativa fue prevista por el Gobierno

Nacional : “Artículo 2. De los prestadores de servicios de salud. Defínanse como prestadores de servicios de salud a las instituciones prestadora de salud, los profesionales independientes de salud y los servicios de transporte especial de pacientes. (...)” De la misma manera debe indicarse que la Sala Plena de esta Corporación, en fallo del 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039, Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, Actora: María Zulay Ramírez Orozco, rechazó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral en circunstancias en las cuales el contratista coordina con su contratante la prestación del servicio pues allí evidentemente no se advierte la existencia de una relación de subordinación: “Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada

con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.”. En el presente caso se observa la concurrencia de situaciones como la indicada en el fallo que se cita pues la demandante, si bien debía dedicar un número de horas a la actividad para la cual fue contratada, rendir informes a la Jefe de Enfermería y prestar o cumplir el servicio en un lugar determinado, ello obedecía a las necesarias relaciones de coordinación para la atención eficiente de los pacientes, sin que tales circunstancias implicaran que la actora estuviese orientada por una instrucción acerca de la forma como debía cumplir su actividad como terapeuta pues ella respondía a sus propios criterios y cumplía el servicio bajo su dirección y gobierno. En consecuencia, cuando el contrato en su propio objeto, es decir, en la prestación del servicio de salud de que se trate, se realiza en forma autónoma por quien lo brinda no nos encontramos frente a un “contrato realidad”. Resulta claro que la Jefe de Enfermería no podía impartir instrucciones sobre la forma como la demandante iba a cumplir su actividad, entre otros motivos porque no tenía la misma especialidad de ésta. Por ello, entonces, mal podría emitir directrices sobre la forma como habría de cumplir con el servicio de terapia respiratoria. Ahora bien, otros aspectos anejos a la prestación del servicio, como que tenía que rendir unos reportes o cumplir una intensidad horaria, cosa distinta a que tuviera un horario, y que, además, debía prestar el servicio en un sitio determinado, son elementos propios de la coordinación de toda actividad humana, sin la cual habría sido imposible cumplir de manera adecuada el

objeto contractual. Como no está probada la relación de subordinación, la Sala advierte que se encuentra frente a un contrato de prestación de servicios, pues no se dan los tres elementos esenciales de una relación laboral, a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo 1. 1 ART. 23.—Subrogado. L. 50/90, art. 1º. Elementos esenciales. 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos (mínimos) del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y c) Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.

Tampoco se accederá a la petición de que se aplique al presente caso la sanción a la que se refiere la Ley 244 de 1995 porque para ello habría sido necesario demostrar la existencia de una relación laboral y, aún en el caso de que se hubiese logrado dicho objetivo, la jurisprudencia de la Corporación sostiene que el reconocimiento del “contrato realidad” no implica la condición

de empleado público, requisito necesario para la aplicación de la Ley 244 de 1995: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”. 2 Por las razones expresadas la Sala confirmará la decisión de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.

6. Decisión El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA CONFIRMASE la sentencia del Tribunal Administrativo del Meta, del 6 de mayo de 2003, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por KATERINE ISABEL RONDON TORRES, identificada con cédula de ciudadanía No.52'111.070, contra el Municipio de Villavicencio.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. 2 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

TARSICIO CACERES TORO ALEJANDRO ORDOÑEZ

MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria