CE-SECCION SEGUNDA-50001-23-31-000-2000-00006-01(0085-04)-2007

CLAUSULA COMPROMISORIA – Renuncia tácita La cláusula compromisoria tiene su fuente jurídica en un contrato y su finalidad es precaver eventuales litigios entre las partes que lo celebran. Por este motivo la cláusula compromisoria debe haberse pactado previamente a cualquier conflicto que se presente entre los contratantes. La Sección Tercera de esta Corporación ha señalado que cuando las partes acuden a esta jurisdicción y desconocen la existencia de la cláusula compromisoria o del compromiso se presenta la renuncia tácita a este acuerdo. Esta renuncia opera para la parte actora “demandante” cuando presenta la demanda ante el juez del contrato y para la parte demandada cuando guarda silencio y no propone la excepción de compromiso. RELACION DE TRABAJO – Elementos / PRINCIPIO DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES – Aplicación a la relación laboral / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Al desvirtuarse surge el derecho al pago de prestaciones El contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política. La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos, a saber, la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración por el trabajo cumplido. Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado en decisión adoptada el 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039, Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, Actora: Maria

Zulay Ramírez Orozco, manifestó: “Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.”. En dicho fallo se concluyó que: 1. El vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios no es contrario a la ley. 2. No existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. 3. No existe violación del derecho de igualdad por el hecho de la suscripción de los contratos de prestación de servicios, puesto que la situación del empleado público, la cual

se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales dicha relación no tiene vida jurídica (artículo 122 de la Constitución Política), es distinta de la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios. Esta última no genera una relación laboral ni prestaciones sociales. 4. La situación del empleado público es diferente a la que da lugar al contrato de trabajo que con la administración sólo tiene ocurrencia cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas. 5. Se hizo énfasis en la relación de coordinación entre contratante y contratista para el caso específico. Pese a lo anterior, si el interesado vinculado bajo la forma de contrato de prestación de servicios, logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, (art. 53C.P.). PRESTADORES DEL SERVICIO DE SALUD – Los trabajadores independientes de salud pueden tener esta calidad Es obvio que las estipulaciones de horas de trabajo, lugar de prestación del servicio y dependencia a un ente determinado son necesarias para la coordinación de la prestación del servicio de salud. Respecto a este tipo de contratos de prestación de servicios la Ley 10 de 1990, “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 6, parágrafo, contempla la posibilidad de que las entidades públicas suscriban contratos de prestación de servicios de salud con personas naturales: “Parágrafo. Todas las entidades públicas a que se refiere el presente artículo, concurrirán a la

financiación de los servicios de salud con los recursos fiscales de que tata el Capítulo V de esta Ley, pudiendo prestar los servicios de salud mediante contratos celebrados para el efecto, con fundaciones o instituciones de utilidad común, corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro, las entidades de que trata el artículo 22 de la Ley 11 de 1986 o, en general, con otras entidades públicas o personas privadas jurídicas o naturales que presten servicios de salud, en los términos del Capítulo III de la presente Ley.”. Por su parte, el Decreto 2309 del 15 de octubre de 2002, “Por el cual se define el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud”, contempló en forma expresa en su artículo 2, inciso 1, la posibilidad de que los profesionales independientes de salud sean considerados como prestadores del servicio de salud. CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIO – Estipulaciones de horario. Efectos / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Celebración consecutiva. Efectos El hecho de que se haya estipulado un horario de ocho horas en cada uno de los contratos obedece a relaciones de coordinación las cuales no deben confundirse con las de subordinación, propias de la relación de trabajo pues precisamente para lograr satisfacer el objeto del contrato se requiere que las actividades del contratista estén coordinadas con las demás. La circunstancia de celebrar en forma consecutiva contratos de prestación de servicios no evidencia por sí sola la existencia de una relación laboral pues, como ya se dijo, para que esta se configure se requiere la presencia de los tres elementos que la componen, subordinación, prestación personal del servicio y remuneración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007).

Radicación número: 50001-23-31-000-2000-00006-01(0085-04)

Actor: MARIA SAULIA ZAPATA MORALES

Demandado: MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 20 de mayo de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó las súplicas de la demanda incoada por la señora María Saulia Zapata Morales contra el Municipio de Villavicencio.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Oficio A.J. 1759 de 26 de agosto de 1999, expedido por la Asesora Jurídica Municipal que negó el pago de prestaciones sociales por no existir vínculo laboral sino contratos y órdenes de prestación de servicios. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó declarar que entre ella y la entidad demandada existió una relación laboral con todos los elementos que la componen como son la subordinación, dependencia y remuneración, condenando al Municipio a pagarle las prestaciones sociales tales como cesantías, intereses de cesantías, primas, vacaciones y horas extras, la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de

retardo desde el 31 de mayo de 1997 hasta que se realice el pago, cancelarle sobre las sumas adeudadas un valor equivalente al 6% como “intereses técnicos”, la indexación, y los perjuicios materiales por valor de $1.000.000 y morales en cuantía de 1000 gramos oro; y a darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Fundamentó las pretensiones en los siguientes hechos: La actora prestó sus servicios a la entidad demandada en el cargo de Auxiliar de Enfermería vinculada mediante contratos de prestación de servicios suscritos así: - Entre el 3 de noviembre y diciembre de 1993, dependiente de la Secretaría de Salud. - Contrato No. 031 suscrito para el período comprendido entre el 3 de enero y el 30 de septiembre de 1994, dependiente de la Secretaría de Salud. - Adición No. 001 del contrato No. 031 para el período comprendido entre el 1 de octubre y el 31 de diciembre de 1994. - Contrato No. 036 para el período comprendido entre el 1 de febrero y el 30 de septiembre de 1995, cumpliendo horario de 8 horas diarias. - Adición No. 001 al contrato 036 de 1995. - Orden de prestación de servicios No. 021 para el período comprendido entre el 2 de enero y el 28 de febrero de 1997, cumpliendo horario de 8 horas diarias. - Orden de prestación de servicios No. 174 para el período comprendido entre marzo y el 31 de mayo de 1997, cumpliendo horario de 8 horas diarias. Laboró durante 3 años, 6 meses y 28 días, en forma ininterrumpida, cumpliendo

un horario de 8 a.m. a 12 m. y de 2 p.m. a 6 p.m. El último sueldo devengado fue de $325.000 mensuales. El no pago de las prestaciones sociales le ocasionó perjuicios materiales que ascienden a la suma de $1.000.000 pues no pudo cancelar oportunamente sus obligaciones crediticias. Como la demandante laboró con subordinación, dependencia y remuneración, no puede hablarse de contrato de prestación de servicios. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 25 y 53; Ley 224 de 1995, artículos 2 y 3; Código Contencioso Administrativo, artículo 165; Código de Procedimiento Civil, artículos 140, 141 y 142, y Código Sustantivo del Trabajo, artículos 22 y 23. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Meta negó las súplicas de la demanda (fls. 88 a 108). Manifestó que el contrato de prestación de servicios es aquel que celebra el Estado en los casos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando se hacen necesarios los conocimientos especializados de esa persona; las características de este tipo de contratos son las siguientes: genera una obligación de hacer, son temporales y existe autonomía e independencia del contratista. A su vez, el contrato de trabajo tiene las siguientes características: prestación personal del servicio, subordinación laboral y remuneración como contraprestación del servicio. La relación laboral que existió entre la demandante y el Municipio de Villavicencio fue esencialmente la de un contrato de prestación de servicios de carácter estatal

y no una relación laboral, pues no se evidenció ninguno de los elementos que componen este último como la continua subordinación y dependencia pues no estuvo supeditada a ordenes permanentes ni al cumplimiento de un horario. El hecho de que se hayan realizado en varias ocasiones contratos de prestación de servicios en los que se pactaron honorarios por el tiempo determinado en la relación contractual no implica que el mismo se convierta en relación laboral y que dicha suma pueda tomarse como salario, pues para ello es necesario que se configuren todos los elementos que caracterizan el contrato de trabajo. EL RECURSO DE APELACION La demandante interpuso recurso de apelación con la sustentación visible de folios 110 a 112. Manifestó que, de conformidad con el derecho laboral colombiano la relación de trabajo está compuesta por tres elementos que son la actividad personal del trabajador, la continuada dependencia y subordinación, y la remuneración o salario, los cuales se configuran en la labor que realizó la demandante para el Municipio de Villavicencio. Transcribió apartes de una sentencia de la Corte Constitucional en la que se concluyó que es el elemento de subordinación y dependencia el que determina que en un contrato de prestación de servicios se presente un verdadero contrato laboral en el que se imparten órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada y se fija un horario de trabajo que conlleva el pago de prestaciones sociales así se le haya dado una denominación diferente. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados

entre la actora y el Municipio de Villavicencio, constituyen en realidad una relación laboral que origine el pago de las prestaciones sociales reclamadas. Acto Acusado Oficio AJ 1759 de 26 de agosto de 1999, proferido por la Asesora Jurídica Municipal, Alcaldía de Villavicencio, que le negó a la actora el pago de prestaciones sociales y demás emolumentos en consideración a que su vinculación con el Municipio se hizo a través de contratos y órdenes de prestación de servicios de carácter administrativo con base en lo contemplado por la Ley 80 de 1993, por lo que no se generó vínculo laboral (fl. 16). Lo probado en el proceso Con las probanzas obrantes de folios 17 a 26, quedó establecido que la demandante prestó sus servicios profesionales como Auxiliar de Enfermería al Municipio de Villavicencio mediante contratos y órdenes de prestación de servicios durante los años 1993 a 1997 en el siguiente orden: Del 3 de noviembre al 31 de diciembre de 1993 (Fl.17) Del 3 de enero al 30 de septiembre de 1994 (Fl. 19) Del 1 de octubre al 31 de diciembre de 1994 (Fl. 21) Del 1 de febrero al 30 de septiembre de 1995 (Fl. 22) Del 2 de enero al 28 de febrero de 1997 (Fl. 25) Del 1 de marzo al 31 de mayo de 1997 (Fl. 26) En los contratos se estableció que la demandante debía prestar sus servicios como Auxiliar de Enfermería en jornadas de ocho horas diarias, dependiente directamente del Jefe de la División de Atención a las Personas de la Secretaría

de Salud Municipal (fl. 17). En la cláusula décimo sexta del contrato celebrado para el período comprendido entre el 1 de febrero y el 30 de septiembre de 1995 se estipuló cláusula compromisoria (fl. 22). En las órdenes de prestación de servicios se advierte que esa orden es de carácter administrativo de conformidad con lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y por lo tanto no genera relación laboral alguna con el Municipio, agregando que la demandante tiene autonomía total y directiva sobre la realización de lo pactado (fls. 25 y 26). Mediante petición del 8 de julio de 1999, la demandante solicitó al Alcalde de Villavicencio el pago de las prestaciones sociales por haber laborado continua e ininterrumpidamente como Auxiliar de Enfermería (fl. 15). En el plenario no obran pruebas testimoniales tendientes a corroborar el dicho de la demandante pues si bien el aquo las decretó, los llamados a rendirlas no asistieron. La demandante guardó silencio al respecto (fls.51, 57, 59 y 62). Análisis de la Sala La Cláusula Compromisoria En el contrato de prestación de servicios celebrado por el Municipio de Villavicencio y la demandante para el período comprendido entre el 1 de febrero y el 30 de septiembre de 1995 se estipuló cláusula compromisoria en los siguientes términos (fl. 22): “De conformidad con lo dispuesto por el Artículo 70 s.s. de la Ley 80 de 1993, las diferencias que puedan surgir por razón de la celebración de este contrato y su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación serán

resueltas por árbitros en la forma allí prevista”. Respecto de la solución de conflictos que se presenten en los contratos celebrados por entidades del Estado el artículo 68 de la Ley 80 de 1993 preceptúa: “Las entidades a que se refiere el artículo 2° del presente estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual. Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción. PARÁGRAFO. Los actos administrativos contractuales podrán ser revocados en cualquier tiempo, siempre que sobre ellos no haya recaído sentencia ejecutoriada.”. A su vez el artículo 70 ibidem consagra: “DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA. En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación. El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía habrá un sólo árbitro. La designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento se regirá por las normas vigentes sobre la materia. Los árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere

necesario para la producción del laudo respectivo. En los contratos con personas extranjeras y en los que se prevea financiamiento a largo plazo y sistemas de pago del mismo mediante la explotación del objeto construido u operación de bienes para la celebración de un servicio público, podrá pactarse que las diferencias surgidas del contrato sean sometidas a la decisión de un Tribunal Arbitral Internacional.”. De conformidad con la anterior y con lo sostenido por la jurisprudencia de esta Corporación, la cláusula compromisoria tiene su fuente jurídica en un contrato y su finalidad es precaver eventuales litigios entre las partes que lo celebran. Por este motivo la cláusula compromisoria debe haberse pactado previamente a cualquier conflicto que se presente entre los contratantes. Sobre este tema el Consejo de Estado manifestó: “La cláusula compromisoria tiene su fuente jurídica en un contrato con la finalidad de procurar solucionar eventuales litigios entre las partes que lo celebran. De consiguiente, no podrán someterse a la decisión de árbitros asuntos que no tengan vinculación alguna con dicho contrato. Esto quiere decir, que la cláusula compromisoria debe haberse pactado previamente a cualquier conflicto que surja entre los suscribientes del contrato que le da origen ya sea en el mismo contrato, ya en acto separado en el que se designen las partes y se determine el contrato. Cuando en la cláusula compromisoria no se delimita su ámbito, es decir, no se precisa los litigios eventuales que se sometan a ella, debe entenderse que esta se extiende a cualquier conflicto que directa o indirectamente tenga relación con el contrato que le sirvió de fuente.

1.4. Por su parte, el compromiso se pacta con ocasión de un conflicto surgido entre dos o más personas sin importar que esto ocurra antes o después de iniciado el proceso judicial (inciso 3º artículo 2º del Decreto 2279 de 1989). Ello equivale a decir que se requiere la existencia de un litigio determinado, relacionado o no con un vínculo contractual, y que desde luego no es potencial o eventual a diferencia de lo que ocurre en el caso de la cláusula compromisoria, en la que se pacta acogerse a todo un procedimiento para la solución de un litigio eventual surgido de un contrato celebrado.”.1 RENUNCIA TACITA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA La Sección Tercera de esta Corporación ha señalado que cuando las partes acuden a esta jurisdicción y desconocen la existencia de la cláusula compromisoria o del compromiso se presenta la renuncia tácita a este acuerdo. Esta renuncia opera para la parte actora “demandante” cuando presenta la demanda ante el juez del contrato y para la parte demandada cuando guarda silencio y no propone la excepción de compromiso. Al respecto, el Consejo de Estado, ha manifestado: “… Que el demandante hubiera iniciado el trámite arbitral con el fin de que le fueran reconocidos los perjuicios causados por el municipio con la declaratoria de caducidad del contrato, no implica la incompetencia de esta jurisdicción para conocer de esa controversia, como lo sugiere el Ministerio Público, por cuanto la sala ha señalado que cuando las partes acuden a esta jurisdicción y desconocen la existencia de la cláusula compromisoria o del compromiso se presenta la renuncia

tácita a ese acuerdo. La renuncia tácita se presenta para la parte demandante cuando presenta la demanda ante el juez del contrato y 1 Sentencia 838 de 24 de junio de 1996, Consejo de Estado, Sala de Consulta, M.P. Roberto Suárez Franco. para la parte demandada, cuando guarda silencio y no propone la excepción de compromiso2. Además de existir una decisión sobre los mismos, ya fuera el resultado de un acuerdo conciliatorio o de un laudo arbitral, no fue alegado en el proceso por la entidad demandada, razón por la cual la sala no puede afirmar que existe un pronunciamiento sobre dichos perjuicios, no obstante, la intención que se conoció de las partes de quererlos valorar económicamente ante un tribunal de arbitramento3. …”. “La Sala acogió la doctrina de la Corte Suprema de Justicia y en no pocas providencias4 ha considerado la ineficacia de la cláusula compromisoria para el caso particular, cuando la parte demandada no alega oportunamente la existencia de la cláusula compromisoria. La doctrina ha resaltado la condición de que el demandado invoque la existencia de la cláusula compromisoria para sustraer del conocimiento del juez estatal el asunto, en desarrollo del principio dispositivo que rige el arbitraje: “La excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje debe ser planteada por la parte sin que el órgano jurisdiccional pueda actuar de oficio apreciando las circunstancias que dan lugar a su estimación. Esta forma de articular dicha excepción es tradicional tanto en el ordenamiento español, como en el derecho internacional. Ello es

debido, en primer lugar, a que el convenio arbitral no supone una renuncia al derecho a acudir a la jurisdicción ordinaria. Si la excepción pudiera ser apreciada de oficio el convenio arbitral haría las veces de una verdadera renuncia. En segundo lugar, el principio dispositivo rige plenamente en lo que respecta a la posibilidad de dar lugar al efecto negativo del arbitraje. No es suficiente que los elementos constitutivos de la excepción consten en el proceso, ni que se hayan introducido a través de los escritos de alegaciones de las partes; se requiere, además, que la parte interesada solicite expresamente su estimación.”5 Ahora bien, cabe precisar que la renuncia a la que se ha hecho referencia, permite tramitar el proceso ante el juez ordinario y no produce el efecto de revocar, resciliar o rescindir en forma definitiva y total la cláusula compromisoria. La jurisprudencia referida ha señalado que la renuncia traduce en la ineficacia del pacto compromisorio para ese evento particular6, sin que ello obste para que las partes puedan hacer uso de ella para la 2 Sentencia del 19 de marzo de 1998, Exp. 14.097. 3 Sentencia de 18 de marzo de 2004, Radicación No. 15936, M.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque, Sección Tercera, Actor Antonio María Escobar Henríquez. 4 Ver, entre otras, sentencias del 16 de junio de 1997, expediente No. 10882, y del 29 de enero de 1998, expediente No. 13070 y auto del 19 de marzo de 1998, expediente 14.097. 5 Lluis Caballol Angelats, El tratamiento procesal de la excepción de arbitraje; José Ma Bosch

Editor, Barcelona, 1997, págs. 61 y 62. resolución de otros litigios comprendidos en la cláusula o compromiso.”7 El doctrinante español Antonio María Lorca Navarrete define la renuncia como “una sumisión tácita a la jurisdicción de jueces y tribunales estatales.”8, que se produce cuando se alega inadecuadamente la excepción de arbitraje o cuando no se alega en el proceso; y sobre sus efectos precisa que: “la renuncia tácita únicamente alcanza al efecto negativo del arbitraje sobre el litigio en el que tiene lugar, pero no al convenio arbitral propiamente dicho.”9 De lo anterior cabe inferir que la renuncia tácita no produce extinción de la cláusula compromisoria, sólo determina la inaplicación de la misma al litigio objeto del proceso que se surte ante el juez ordinario. …”. Como en el sub lite las partes pactaron la cláusula compromisoria y la entidad demandada no alegó su existencia en la contestación de la demandada, aceptó tácitamente la renuncia a la misma. En este orden de ideas la Sala se ocupará del estudio de los contrato de prestación de servicios celebrados entre la actora y el Municipio de Villavicencio, para determinar si debe prevalecer el principio de la realidad sobre las formalidades por haberse tipificado, tal como lo sostiene la demandante, una verdadera relación laboral. Jurisprudencia relacionada con el contrato de prestación de servicios La Corte Constitucional, en sentencia C154 de 1.997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, estableció las diferencias entre el contrato de carácter

laboral y el de prestación de servicios, así: “b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. 6 Sentencia, ya referida, de la Sala de Casación Civil, proferida el 17 de junio de 1997, expediente 4781. 7 Sentencia de 26 de febrero de 2004, Radicación No. 25094, M.P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar, Sección Tercera, Actor María Cecilia Ortiz Uribe 8 Derecho de arbitraje interno e internacional, Madrid, Tecnos, 1989; pág. 63, citado por Luis Caballol Angelats, 9 Lluis Caballol Angelats, ob. Cit., pág. 165. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.”. Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución

Política. La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos, a saber, la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración por el trabajo cumplido. Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado en decisión adoptada el 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039, Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, Actora: Maria Zulay Ramírez Orozco, manifestó: “Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.”.

En dicho fallo se concluyó que:

1. El vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios no es contrario a la ley.

2. No existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se

prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario.

3. No existe violación del derecho de igualdad por el hecho de la suscripción de los contratos de prestación de servicios, puesto que la situación del empleado público, la cual se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales dicha relación no tiene vida jurídica (artículo 122 de la Constitución Política), es distinta de la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios. Esta última no genera una relación laboral ni prestaciones sociales.

4. La situación del empleado público es diferente a la que da lugar al contrato de trabajo que con la administración sólo tiene ocurrencia cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas.

5. Se hizo énfasis en la relación de coordinación entre contratante y contratista para el caso específico.

Pese a lo anterior, si el interesado vinculado bajo la forma de contrato de prestación de servicios, logra desvirtuar su exi