CE-SECCION SEGUNDA-50001-23-31-000-2000-00165-02(3361-03)-2005

REGIMEN PRESTACIONAL - Anula ordenanza que fijó unas prestaciones para unos empleados del nivel territorial, porque la Asamblea carecía de competencia para ello / DIPUTADOS - Fallo inhibitorio por sustracción de materia en cuanto a ordenanza que estableció el régimen salarial y prestacional de unos diputados. Al momento de la presentación de la demanda, aquélla ya había sido derogada / SUSTRACCION DE MATERIAConfiguración / SERVIDORES PUBLICOS - Competencia para establecer su régimen prestacional El asunto a dilucidar se contrae a establecer si la Asamblea Departamental del Meta tenía facultad para determinar el régimen salarial y prestacional de sus miembros (Diputados) así como la de los empleados públicos del departamento, en la forma como lo prescribió en los actos acusados; o si por el contrario, como dice el demandante, tal atribución fue conferida exclusivamente al Congreso de la República. En primer lugar debe examinar la Sala si en el caso que se examina procede proferir un fallo inhibitorio, respecto de los diputados, en razón a que la norma acusada en esta litis fue derogada expresamente por la Ordenanza No. 348 de diciembre 10 de 1998, según alega el tercero interviniente. Ahora bien, la demanda ante la jurisdicción, pidiendo la nulidad de la precitada Ordenanza 339 fue presentada el 22 de mayo de 2000, fecha para la cual ya habían sido derogados sus preceptos en cuanto se refiere a los miembros de las Asambleas, lo que lleva a la Sala a inhibirse de su estudio, por sustracción de materia. Corresponde entonces examinar las normas acusadas respecto de los empleados

de la Asamblea departamental. A diferencia de la Carta Política anterior, la Constitución de 1991 en el artículo 150 numeral 19 le dio al Gobierno Nacional la potestad de definir el régimen prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, con sujeción a los objetivos y criterios generales que fije el Congreso de la República mediante una ley general. Dentro de este nuevo reparto de competencias, el Congreso dictó la Ley 4ª de 1992, de carácter general, y el gobierno quedó habilitado para fijar, mediante decreto, el régimen prestacional, entre otros, de los empleados de las entidades territoriales, al tenor del artículo 12 de la citada Ley. De lo anterior se concluye que ni antes de la Constitución de 1991, ni a partir de su vigencia, las Corporaciones Públicas Territoriales están facultadas para señalar el régimen prestacional de sus servidores. Como bien lo señaló el Tribunal, los artículos 10, 11, 12, 13 parágrafo 2, 14, y 22 consagran unos reconocimientos prestacionales que sólo podía señalar el legislador mas no la Asamblea, como lo hizo, pues ello invade la competencia que atribuida a éste por mandato constitucional. Las anteriores consideraciones son suficientes para declarar la nulidad de las normas acusadas, en cuanto las prestaciones allí contempladas atañen a los empleados del departamento, sin que ello signifique de manera alguna que estén privados de las prestaciones de ley que perciben los empleados del orden nacional, habida cuenta que antes de la expedición del Decreto 1919 de 2002 que señaló de

manera categórica que las prestaciones sociales de los empleados del orden territorial serán las mismas que rigen para empleados del nivel nacional, gobernaba la situación prestacional, la Ley 6ª de 1945, Decreto 2127 del mismo año y demás normas concordantes. Se confirmará la sentencia recurrida que declaró la nulidad de las normas acusadas, excepto en cuanto comprendió a los Diputados tanto en materia salarial como prestacional, decisiones que se revocan y en su lugar se inhibe la Sala para conocer de mérito respecto de los miembros de la Asamblea, por sustracción de materia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 50001-23-31-000-2000-00165-02(3361-03)

Actor: JESUS ANTONIO ROJAS BASTO Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL META Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por Juan Aarón Quintero, tercero interviniente, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 18 de febrero de 2003, dentro del proceso instaurado por el ciudadano JESÚS ANTONIO ROJAS BASTO.

ANTECEDENTES 1.- La parte actora en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, pide se declare la nulidad de los artículos 10,11,12, parágrafo 2 del artículo 13, 14, 20 y 22 de la Ordenanza

No. 339 del 11 de noviembre de 1998, por medio de la cual se establece la remuneración de los Diputados y el régimen prestacional. 2.- Alega el actor que la Constitución como ley de leyes señala en su artículo 300 las funciones que corresponden a las Asambleas Departamentales, entre ellas, está la facultad de determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de sus dependencias y escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; que en relación al régimen prestacional de los servidores públicos, por expreso mandato de la Constitución, la potestad la tiene el Congreso de la República; que, como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, no pueden las Corporaciones Territoriales arrogarse esa facultad exclusiva del legislador. Aduce que las disposiciones legales vigentes que establecen las primas semestrales y de navidad, así como la indemnización por vacaciones, son establecidas para quienes tienen la calidad de funcionarios públicos, categoría que no tienen los Diputados. Agrega que el acto administrativo impugnado es inconstitucional e ilegal y como consecuencia de la nulidad, quienes percibieron ilegalmente sumas por ese concepto, deben reintegrar al tesoro departamental los dineros percibidos y responder por dicha conducta violatoria de normas penales. 2.- El Departamento del Meta contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones. Manifiesta que no existe prohibición constitucional por parte de las Asambleas departamentales para fijar el régimen salarial, menos habrá limitación legal para ejercer tales funciones. En cuanto a la prima de antigüedad expresa que tal emolumento si

lo puede decretar la Asamblea Departamental, por ser una prima de carácter salarial y no prestacional, como lo ha sostenido el Consejo de Estado en sentencia de marzo 25 de 1992, expediente No. 4351. M.P.: Dra: Clara Forero de Castro. Señala que igual sucede con las primas semestral y de servicios, ya que al tenor del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, dichas primas son factores que componen el salario; que, así mismo, el artículo 5 del decreto 1045 de 1978 establece las prestaciones sociales de los servidores públicos, dentro de los cuales no previó la ni la prima de antigüedad ni la semestral. Agrega que la Sala de Consulta y Servicio Civil en prolijo estudio sobre el régimen salarial y prestacional de los Diputados manifestó que su régimen salarial y prestacional es el establecido en el decreto Ley 1222 de 1986, norma que prescribe que los miembros de las asambleas departamentales gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones consagradas para los servidores públicos en la ley 6ª de 1945; que, por ello, no se puede predicar la ilegalidad del acto acusado, cuando éste, como sucede en este caso, está conforme con la ley. 3.- El tercero interviniente contestó en la primera instancia la demanda, dentro de la oportunidad procesal, oponiéndose a las pretensiones. Manifiesta que la Ordenanza No. 339 de 1998, en lo que respecta a los diputados de la Asamblea Departamental del Meta, fue expresamente derogada por la Ordenanza No. 348 del 10 de diciembre de 1998, circunstancia ésta que hace

improcedente las pretensiones de la demanda, toda vez que la norma cuya nulidad se pide dejó de existir. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo del Meta declaró la nulidad de los actos acusados. Manifiesta que la disposición constitucional indicada como infringida no permite que una Asamblea departamental, como ocurrió en el caso que se examina, disponga mediante ordenanza la regulación del régimen salarial y prestacional, porque ello corresponde a una facultad propia del Gobierno Nacional al desarrollar una ley marco en la cual se conciba toda la materia. Expresa que no puede validamente admitirse que mediante los artículos demandados de la Ordenanza en cuestión, la Asamblea del Meta, se arrogue una atribución que le es ajena y de manera arbitraria señale unos reconocimientos prestacionales que por disposición constitucional y legal competen a otra autoridad. Concluye que es evidente que el supuesto normativo que es regulado mediante la normatividad constitucional que se alega desconocida, fue abiertamente transgredido e ignorado por los artículos demandados; que, en consecuencia, procede su retiro del ordenamiento mediante la nulidad que se decreta. EL RECURSO DE APELACION El tercero interviniente impugnó el fallo del Tribunal en la oportunidad procesal, oponiéndose a éste. Manifiesta que la sentencia omitió efectuar un análisis mínimo de la naturaleza de los emolumentos económicos involucrados en la Ordenanza No. 339, concluyendo equivocadamente que tales constituían reconocimientos prestacionales, cuando tales emolumentos son eminentemente factores del orden salarial.

Insiste en que la Asamblea Departamental al aprobar la Ordenanza No. 339 de 1998, en cuanto hace referencia a los artículos 10, 11, 12, 13 y parágrafo 2 del 14, actuó de acuerdo a la competencia que le asiste conforme a la Constitución y a la ley de determinar la escala salarial de los empleados públicos del departamento. Aduce que la jurisprudencia ha sido prolija en cuanto a la autonomía que tienen los entes territoriales para determinar las escalas salariales de los servidores públicos, como fue lo que aconteció con la norma ordenanzal demandada. Finalmente manifiesta su rechazo a la providencia del Tribunal, por afectar no solamente el ordenamiento jurídico, sino por ser una decisión construida sobre un error judicial grave y lacerar derechos fundamentales de los servidores públicos del departamento, contrariando especialmente lo ordenado en la Constitución Política, en los artículos 1, 2, 4, 11, 13, 25, 53 y 58. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes. CONSIDERACIONES El asunto a dilucidar se contrae a establecer si la Asamblea Departamental del Meta tenía facultad para determinar el régimen salarial y prestacional de sus miembros (Diputados) así como la de los empleados públicos del departamento, en la forma como lo prescribió en los actos acusados; o si por el contrario, como dice el demandante, tal atribución fue conferida exclusivamente al Congreso de la República. En primer lugar debe examinar la Sala si en el caso que se examina

procede proferir un fallo inhibitorio, respecto de los diputados, en razón a que la norma acusada en esta litis fue derogada expresamente por la Ordenanza No. 348 de diciembre 10 de 1998, según alega el tercero interviniente. Las disposiciones de la Ordenanza No. 339 de 1998 cuya nulidad se solicita, son del siguiente tenor: “ARTICULO 10. De la Prima de Navidad: Los empleados públicos y diputados, tendrán derecho a una Prima de Navidad, equivalente a un (1) mes de salario y/o remuneración, que corresponda al cargo el 30 de noviembre de cada año, prima que se pagará en el mes de diciembre. (…)”. “ARTICULO 11. De la prima semestral Extralegal: Los empleados públicos y diputados tendrán derecho a una prima semestral extralegal equivalente a treinta (30) días de salario, que se pagará en los meses de junio y diciembre respectivamente. (…)”. “ARTICULO 12. De la Prima de Antigüedad: Es una prestación que se paga a los empleados públicos y diputados, que hayan cumplido cinco (5) años de servicio, equivalente a un (1) mes de salario o proporcional al tiempo prestado cuando haya desvinculación. Para los docentes nacionales y nacionalizados esta prestación será cancelada con recursos del situado fiscal. (…)”. “ARTICULO 13. De la Prima de Vacaciones: La prima de vacaciones, será equivalente a quince (15) días de salario por cada año de servicio. (…) PARAGRAFO 2: De las Vacaciones: Los empleados públicos y

diputados tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicio (…)”. “ARTICULO 14. Indemnización por Vacaciones: Tienen derecho a este pago los diputados, el gobernador, los secretarios de despacho, los directores y gerentes de institutos descentralizados, los directores administrativos y los empleados de manejo, que no puedan disfrutar en tiempo de sus vacaciones por necesidades del servicio, además tiene derecho el personal desvinculado y que cumpla con los requisitos que lo hace acreedor”. “ARTICULO 20. Remuneración de Diputados: La remuneración correspondiente a la asignación de los Diputados, por la participación de sesiones ordinarias y extraordinarias de la Asamblea Departamental, de acuerdo a lo establecido en las normas vigentes y (sic) será igual a la asignación mensual que por todo concepto reciban los miembros del Honorable Congreso de la República, mientras se reglamenta el artículo 229 y 300 de la Constitución Nacional, de acuerdo a los siguientes porcentajes: Salario Básico 24% y Gastos de Representación 76%”. “ARTICULO 22. Régimen Prestacional Transitorio. Mientras el Gobierno Nacional expide el Régimen Prestacional de los Servidores Públicos de las Entidades Territoriales en desarrollo y cumplimiento del artículo 12 de la Ley 4 de 1992, se aplicará en la Administración Departamental y sus Entidades Descentralizadas, el Régimen Prestacional que en los anteriores artículos de la presente ordenanza se establecen”. La Ordenanza No. 348 del 10 de diciembre de 1998, por la cual se establece la remuneración mensual y el régimen prestacional de los Diputados,

ciertamente derogó los artículos acusados en cuanto se refiere a dicho régimen salarial y prestacional, habida cuenta que decretó la remuneración mensual y el régimen prestacional de los Diputados que señaló que dicho régimen es el contenido en la Ley 6° de 1945. Además en su artículo 3° prescribió que tal norma derogaba las disposiciones que le fueren contrarias, como es en el caso la ordenanza No 339 de 1998, que estableció un régimen diferente para sus miembros Ahora bien, la demanda ante la jurisdicción, pidiendo la nulidad de la precitada Ordenanza 339 fue presentada el 22 de mayo de 2000, fecha para la cual ya habían sido derogados sus preceptos en cuanto se refiere a los miembros de las Asambleas, lo que lleva a la Sala a inhibirse de su estudio, por sustracción de materia. En efecto, basta la simple comparación de fechas, para llegar a la conclusión de que al momento de instaurarse la demanda en esta Corporación, la norma acusada en cuanto se refiere a los Diputados desapareció de la vida jurídica, por derogatoria de la misma. Ha sostenido la jurisprudencia de la Corporación que cuando en el curso del proceso los actos de contenido general acusados son derogados, el juez debe pronunciarse sobre su legalidad o ilegalidad, pues sólo así se logra el propósito de mantener el orden jurídico y el restablecimiento de la legalidad, la que se recobra no con la derogatoria de la norma, sino con el pronunciamiento definitivo del juez contencioso, ya que es éste el que declara su conformidad o no con la normatividad jurídica y es dicho pronunciamiento el que puede incidir sobre los

efectos que produjo la norma mientras estuvo vigente. También ha dicho que tal pronunciamiento de mérito sólo puede darse tratándose de actos de contenido general que existan al momento de presentarse la demanda, como quiera que la existencia del acto es presupuesto indispensable para demandar su nulidad; si falta entonces ese presupuesto procesal de la demanda, como es la existencia del acto administrativo, la decisión no puede ser sino inhibitoria, por sustracción de materia, situación que acontece en la litis, respecto de los Diputados, pues la norma acusada no estaba vigente al momento de impetrarse la demanda. Corresponde entonces examinar las normas acusadas respecto de los empleados de la Asamblea departamental. Antes de examinar el fondo del asunto, es preciso que la Sala haga el siguiente recuento normativo: Tanto en la Carta Política de 1991 como en la anterior, el régimen prestacional de los empleados oficiales del orden territorial, es el señalado por la Ley. En efecto, a partir de la expedición del Acto Legislativo No. 01 de 1968, el primitivo artículo 187 de la Constitución de 1886 fue subrogado, dejando en manos exclusivamente del Congreso, la facultad de regular el sistema prestacional de los empleados oficiales de cualquier orden, siendo proscrito cualquier régimen señalado por los Concejos Municipales o las Asambleas Departamentales. En ese orden, para los empleados de los niveles territoriales antes de la expedición de la Constitución de 1991, gobierna, según el caso, en materia de pensiones de jubilación las siguientes normas, cuyo ámbito de aplicación abarca a

los empleados oficiales sin distingo alguno: son ellas: Ley 6ª de 1945 y las normas que la complementan (Ley 24 de 1947, D. 2921 de 1948; Ley 171 de 1961), Ley 4ª de 1976, Ley 33 de 1985 y Ley 71 de 1988. Ahora bien, a diferencia de la Carta Política anterior, la Constitución de 1991 en el artículo 150 numeral 19 le dio al Gobierno Nacional la potestad de definir el régimen prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, con sujeción a los objetivos y criterios generales que fije el Congreso de la República mediante una ley general. Dentro de este nuevo reparto de competencias, el Congreso dictó la Ley 4ª de 1992, de carácter general, y el gobierno quedó habilitado para fijar, mediante decreto, el régimen prestacional, entre otros, de los empleados de las entidades territoriales, al tenor del artículo 12 de la citada Ley, el cual reza así: “El régimen prestacional de los servidores públicos de las Entidades Territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las Corporaciones Públicas Territoriales arrogarse esta facultad.” De lo anterior se concluye que ni antes de la Constitución de 1991, ni a partir de su vigencia, las Corporaciones Públicas Territoriales están facultadas para señalar el régimen prestacional de sus servidores. Como bien lo señaló el Tribunal, los artículos 10, 11, 12, 13 parágrafo

2, 14, y 22 consagran unos reconocimientos prestacionales que sólo podía señalar el legislador mas no la Asamblea, como lo hizo, pues ello invade la competencia que atribuida a éste por mandato constitucional. Las anteriores consideraciones son suficientes para declarar la nulidad de las normas acusadas, en cuanto las prestaciones allí contempladas atañen a los empleados del departamento, sin que ello signifique de manera alguna que estén privados de las prestaciones de ley que perciben los empleados del orden nacional, habida cuenta que antes de la expedición del Decreto 1919 de 2002 que señaló de manera categórica que las prestaciones sociales de los empleados del orden territorial serán las mismas que rigen para empleados del nivel nacional, gobernaba la situación prestacional, la Ley 6ª de 1945, Decreto 2127 del mismo año y demás normas concordantes. Se confirmará la sentencia recurrida que declaró la nulidad de las normas acusadas, excepto en cuanto comprendió a los Diputados tanto en materia salarial como prestacional, decisiones que se revocan y en su lugar se inhibe la Sala para conocer de mérito respecto de los miembros de la Asamblea, por sustracción de materia. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del Tribunal Administrativo del Meta proferida el 18 de febrero de 2003, en cuanto declaró la nulidad de los artículos 10, 11, 12, parágrafo 2 del artículo 13, 14 y 22 de la Ordenanza No. 339 del 14 de

noviembre de 1998, excepto en cuanto se refiere a los diputados, decisión que se revoca al igual que la declaratoria de nulidad del artículo 20 de la precitada Ordenanza. En su lugar, declarase la Sala inhibida para fallar de mérito respecto de los Diputados, por sustracción de materia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO

MANTILLA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc