CE-SECCION SEGUNDA-50001-23-31-000-2000-00238-01(8061-05)-2006

ACTO DE INSUBSISTENCIA EN LA PROCURADURIA – El empleado afectado debe probar el posible desvío de poder del Procurador / FACULTAD DISCRECIONAL DEL PROCURADOR GENERAL – La existencia de una investigación penal o disciplinaria no la suspende para declarar la insubsistencia / FACULTAD DE LIBRE REMOCION – El afectado debe allegar pruebas que demuestren razones distintas al buen servicio Valorada en su conjunto la prueba documental antes mencionada, de acuerdo con las reglas de la sana critica, de ella no se desprende la desviación de poder alegada por el actor, tampoco se evidencia la violación de los preceptos constitucionales y legales invocados en la demanda. Lo anterior, porque los hechos que en sentir del demandante, motivaron la expedición del acto de insubsistencia sucedieron el 3 de octubre de 1997 y el acto de insubsistencia de su nombramiento se expidió el 23 de marzo de 2000. No encuentra la Sala prueba que demuestre que el Procurador General de la Nación con el acto de insubsistencia del nombramiento del actor hubiera disfrazado una destitución, es decir que hubiera pretendido castigar al actor por los hechos relatados. Todo lo contrario, se adelantaron las investigaciones penal y disciplinaria dentro de las cuales el demandante tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa sin que sea admisible la apreciación sobre la cual pretende edificar el desvío de poder. Es cierto que para la fecha en que se expidió el acto de insubsistencia de su nombramiento aún no se había proferido la decisión de la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de justicia por medio de la cual revocó la Resolución de 8

de junio de 2001 expedida por el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá por medio de la cual había dictado medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin excarcelación contra el doctor JORGE ALBERTO SOCOTÁ JIMÉNEZ, sin embargo, como en reiteradas oportunidades se ha expresado, la existencia de una investigación penal o disciplinaria no suspende el ejercicio de la facultad discrecional. Cada una de tales actuaciones es autónoma e independiente y el adelantamiento de una no inhibe el ejercicio de la otra. No duda la Sala de la eficiencia en el desempeño de las funciones del doctor SOCOTÁ JIMENEZ y es innegable que a instancias en la institución fue promovido en el cargo, no obstante, las razones del buen servicio que llevan al nominador a ejercer la facultad de libre remoción, son diversas, todas encaminadas el cumplimiento de metas institucionales y al esgrimir en sede judicial razones distintas al buen servicio, está obligado a aducir y allegar la prueba que así lo demuestre.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., junio veintinueve (29) de dos mil seis (2006) Radicación número: 50001-23-31-000-2000-00238-01(8061–05)

Actor: JORGE ALBERTO SOCOTA JIMENEZ

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

AUTORIDADES DEPARTAMENTALES.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 11 de mayo de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta. ANTECEDENTES JORGE ALBERTO SOCOTÁ JIMÉNEZ por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad del Decreto 0075 de 23 de marzo de 2000 expedido por el Procurador General de la Nación por medio del cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Procurador 179 Judicial II, código 3 P J E C, con sede en Villavicencio Meta. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, impetró el correspondiente restablecimiento del derecho. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda los hace consistir en que laboró en la Procuraduría General de la Nación desde el 17 de octubre de 1996 hasta el 27 de marzo de 2000 fecha en la cual fue retirado del servicio mediante el acto acusado. El 14 de febrero de 1998 fue nombrado en un cargo de superior jerarquía y responsabilidad, ya que del Cargo de Procurador Judicial I pasó a ocupar el cargo de Procurador Judicial II. Su trayectoria profesional y laboral demuestra que ocupó importantes cargos en todos los niveles de la jerarquía de la administración de justicia: Profesional Especializado al servicio del Ministerio de Justicia, Profesional Universitario de la Defensoría del Pueblo, Fiscal Delegado ante los Jueces de Circuito de Granada y Procurador Judicial. Esta última institución reconoció sus méritos y capacidades promoviéndolo a un cargo superior.

Afirma el demandante que con la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, se disfrazó una destitución, por lo siguiente: Existe un hecho de trascendencia nacional relacionado con la masacre de una comisión judicial integrada por miembros de la Fiscalía General de la Nación, el D. A. S. y el Grupo Gaula ocurrida el 3 de octubre de 1997, en jurisdicción de San Carlos de Guaroa Meta. El actor integraba la comisión como representante del Ministerio Público de la cual salió ileso. Dado su carácter, fue una de las personas que con mayor firmeza criticó la omisión de apoyo por parte de las Fuerzas Militares, las que “hicieron oídos sordos” a los llamados de auxilio y desesperación de los integrantes de la comisión. Incluso denunció públicamente ante los medios de comunicación al Ejército Nacional y pidió que se establecieran responsabilidades en la omisión de apoyo. Su actitud la significó el apoyo irrestricto del señor Procurador General de la Nación, quien, sin que se lo solicitara, dispuso lo pertinente para la protección de su vida, por medio de escoltas al servicio del D. A. S. No obstante lo anterior y el cercano conocimiento de los hechos que tenía el Procurador General de la Nación, acusaciones temerarias rendidas bajo el sigilo del anonimato que aparecieron como una retaliación frente a su actitud, “según las cuales él presuntamente habría incurrido en actividades ilícitas el mismo día de los hechos”, originaron una investigación penal y otra disciplinaria en su contra. Una radicada como sumario 1035-3 en la Unidad Nacional de Fiscalías ante el Tribunal

Superior y otra que cursa en la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación. En curso tales investigaciones, antes de que surtiera una decisión definitiva sobre su responsabilidad disciplinaria y penal, se produjo la declaración de insubsistencia de su nombramiento, desquiciando normas de derecho internacional de los derechos humanos, preceptos constitucionales y legales que debieron acatarse antes de expedir el acto acusado. El acto de insubsistencia acusado fue expedido curiosamente en ausencia del titular del Cargo de Procurador General de la Nación, en momentos en que el actor afrontaba una difícil situación de aflicción por la muerte de su señora madre, motivo por el cual se le había concedido un permiso. Ello implicó un ataque aleve a la dignidad humana e incrementó el daño moral que había sufrido. En el momento en que se produjo el acto de insubsistencia, apenas había sido vinculado a la investigación penal mediante la indagatoria y estaba pendiente de resolver su situación jurídica. En el procedimiento disciplinario ya obra a su favor una decisión sobre el archivo de las diligencias de la Veeduría de la Procuraduría, y en otra investigación que cursa por los mismos hechos no hay decisión sobre su responsabilidad disciplinaria, ni siquiera pliego de cargos en contra del demandante. Amén de lo anterior, el actor mantuvo informado al Procurador General de la Nación sobre cada una de las actuaciones que se surtían en las investigaciones, incluso, en actitud transparente, puso a consideración del nominador su renuncia para facilitar las investigaciones y limpiar su honra y buen nombre.

En sentir del libelista, es evidente que la razón que rodeó su salida de la Procuraduría General de la Nación, no fue la del interés general y la función pública, sino la de desvincularlo por el hecho de obrar en su contra las aludidas investigaciones pena y disciplinaria. Tan cierta es la anterior afirmación que el 19 de junio de 2000, sesenta y nueve días después de haberse entregado a las autoridades, producto de una medida de aseguramiento que pesaba en su contra, la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, “…resuelve REVOCAR ÍNTEGRAMENTE LA MEDIDA PRECAUTELATIVA QUE AFECTABA SU LIBERTAD y dispone su libertad inmediata e incondicional, pues considera que no existe indicio grave de responsabilidad con base en el cual pueda gravarse el derecho fundamental de la libertad del doctor SOCOTÁ JIMENEZ.” De conformidad con lo anterior, el catálogo de obligaciones que debía observar la Procuraduría General de la Nación, imponía la culminación del incipiente proceso disciplinario y producto de la medida de detención posteriormente revocada, la suspensión del cargo público hasta tanto se produjera una decisión definitiva sobre responsabilidad penal o se venciera el término máximo previsto en la misma o por lo menos se decidiera el recurso de alzada promovido contra la medida de aseguramiento por parte de la defensa y del propio procesado. Siendo ello así y atendiendo las resultas del proceso penal, lo normal hubiera sido que a estas alturas se hubiera reintegrado a las labores de su cargo en la Procuraduría General de la Nación, después de haberse privado equivocadamente

de su derecho a la libertad por el lapso de sesenta y nueve (69) días. El acto por medio del cual se declaró insubsistente su nombramiento no se inspiró en razones del buen servicio público, sino que fue expedido con abuso y desviación de las atribuciones propias de la autoridad de la cual proviene, y lesionando sus derechos, decisión destinada única y exclusivamente a sancionar una presunta infracción penal y disciplinaria, por fuera de los canales y procedimientos que la misma ley consagra para tales eventualidades, infracción que a la postre se demostró que no existe. Normas violadas. Invocó las siguientes:  Violación de tratados internacionales sobre derechos humanos, los cuales prevalecen en el orden interno, de conformidad con el artículo 93 de la Carta Política.  C .N. artículos 2, 6 y 25  Decreto 1222 de 1986, art. 333.  C.C.A. artículo 36.  Código de Procedimiento Penal artículos 374 y 399 LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Meta mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, denegó las súplicas de la demanda, con base en las razones que a continuación se resumen: Advierte el Tribunal que, cuando los empleados públicos aceptan un cargo de libre nombramiento y remoción, están aceptando un acto condición en el que carecen de estabilidad, dentro del cual el nominador tiene discrecionalidad para declarar insubsistente su nombramiento en cualquier momento, por lo que deben estar concientes de las posibles repercusiones de tal eventualidad, dada la naturaleza y características propias de la vinculación, que de antemano son conocidas por

aquellos funcionarios que, como el actor son profesionales del derecho y han tenido trayectoria en entidades públicas. Con fundamento en lo anterior y atendiendo la presunción de legalidad y legitimidad que ampara al acto acusado, le corresponde a quien lo demanda, demostrar que el nominador al hacer uso de la facultad discrecional, no la ejerció dentro de los términos señalados por la Ley. En el caso particular, la desviación de poder y los motivos ocultos distintos al buen servicio público no se encuentran ni siquiera suficientemente acreditados, de las pruebas allegadas al expediente, como es el caso de las Estadísticas Mensuales de Gestión, solo permiten determinar que el accionante cumplía con los deberes constitucionales impuestos para el cargo que desempeñaba. El argumento que hizo consistir en que el nominador no observó razones del buen servicio público, por haber permanecido el Coordinador en encargo de dicho Despacho, se demostró en el proceso que en el mismo empleo se nombró a una persona que cumplí con los requisitos para desempeñar el cargo, que al igual que el actor, no ingresó por concurso. No asiste razón al demandante si se tiene en cuenta que la facultad de libre remoción es independiente y ajena a la potestad disciplinaria, no conlleva fuero especial, a su favor, ni esta puede enervar aquella, porque son dos atribuciones diferentes que le pertenecen a la administración. Precisamente con base en la facultad prevista en los artículos 107 y 109 del Decreto 1950 de 1973, el nominador puede declarar insubsistente el

nombramiento de un servidor sin que se infrinjan las citadas normas, por el simple hecho de que no se hubiere citado disposición alguna por parte de la administración. La prueba recogida permite concluir que el cargo desempeñado por el actor no comportaba estabilidad por ser de los denominados constitucionalmente como de libre nombramiento y remoción, ni acreditó estar inscrito en carrera administrativa, por tanto el nominador en cualquier momento podía hacer uso del mecanismo de la insubsistencia. FUNDAMENTOS DE LA APELACION En memorial visible a folios 433 y siguientes del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, de cuyas razones de inconformidad destaca la Sala las siguientes: Expresa el recurrente que la sentencia incurren en un error de derecho al interpretar erróneamente las normas que confieren la facultad discrecional al nominador, pues ya la jurisprudencia ha entendido que dicha facultad no puede ser equivalente a la arbitrariedad, ni al capricho, sino que ella debe ejercerse dentro de unos precisos marcos legales. Resulta simplista y así lo ha reconocido la Sección Segunda del Consejo de Estado despachar la impugnación de un acto administrativo de insubsistencia bajo el prurito único de la facultad de libre remoción del empleado público. Es necesario destacar que la resolución del litigio ha de tener su génesis en los principios y normas constitucionales y a partir de allí analizar la norma propiamente tal, pero no puede invertirse el análisis para privilegiar la norma legal a costa de la supralegal, por manera que el primer motivo para cuestionar la

providencia impugnada es el franco y abierto desconocimiento del bloque de constitucionalidad erigido como un conjunto de normas y principios que vinculan al legislador y al juez, no explicándose cómo una providencia judicial pueda contener una afirmación según la cual ellos son inaplicables por no regular de manera concreta y puntual el asunto objeto del debate. En esa orientación resulta pertinente convenir que cuando se encuentran enfrentados dos derechos fundamentales o dos normas constitucionales o legales, no se puede privilegiar uno de los derechos en colisión a favor de otros, sino que , lo que la Corte Constitucional aconseja es que el juez realice un test de proporcionalidad, mediante el cual se examine en primer término la finalidad constitucional de las normas o medidas que se discuten, en este caso, la declaratoria de insubsistencia frente al derecho del trabajo; una vez establecidos los fines de dicha medida mediante la cual se afecta negativamente el derecho al trabajo, debe examinar el juez los medios empleados para el cumplimiento de la medida, tomando en consideración todas las circunstancias que dieron lugar al ejercicio de la medida, y por último, analizar si esos medios fueron adecuados a los fines constitucionales perseguidos, teniendo en cuenta los costos y beneficios que se obtuvieron. En esa metodología constitucional de resolución entre las tensiones de los derechos fundamentales, juegan papel importantísimo los conceptos de razonabilidad de las potestades del Estado, necesidad de las mismas, adecuación y ponderación en el ejercicio de tales poderes, en este caso, la declaratoria de insubsistencia como acto discrecional que afecta derechos fundamentales, particularmente el derecho al trabajo y de manera supletoria otros, como la

presunción de inocencia. En ese juicio de proporcionalidad es incluso acogido por el artículo 36 del C.C.A., sobre el fundamento de que toda decisión discrecional, a la cual “…debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. Al examinar el conjunto de circunstancias que rodearon la expedición del acto atacado podrá evidenciarse con claridad manifiesta que los fines constitucionales del acto de insubsistencia del nombramiento del actor no se cumplieron, pues los medios empleados fueron inadecuados, irrazonables y desproporcionados. En apoyo de sus afirmaciones trascribe lo expuesto por esta Sección en sentencia de 7 de febrero de 2002 dictada en el proceso 99-2175 (3826-01), la cual sirve de fundamento para la censura como quiera que en el asunto en examen, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta incurrió en las mismas infracciones puestas de manifiesto por el Consejo de Estado en la citada sentencia. No hay ningún “esfuerzo intelectivo” por desentrañar las circunstancias que rodearon la expedición del acto acusado mediante el escrutinio de la prueba aportada por las partes, especialmente por la defensa. Se apela de manera facilista a la discrecionalidad de los actos de insubsistencia y a la presunción de legalidad que los ampara, atribuyéndole de esa manera a la función jurisdiccional el simple papel mecánico de espectadora y se pierde de vista que tal presunción se puede desvirtuar al examinar la prueba recaudada.

Se produce una infracción legal al olvidar que la censura que incumbe probar a las partes el supuesto de hecho de la norma que invocan, luego la demandada también debía ofrecer prueba del mejoramiento del servicio público, cuestión que no hizo en ningún momento. En la valoración de la prueba incurre en falso juicio de existencia por omisión al no considerar ni valorar ninguno de los medio de prueba aducidos al plenario para probar la desviación de poder, como fueron su hoja de vida, pues se trataba de un funcionario que al momento de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento completó 28 años de servicio en instituciones del Estado como Colcultura, Ministerio de Justicia, Defensoría del Pueblo, Fiscalía General de la Nación y Procuraduría General de la Nación, todo lo cual aparece demostrado en el expediente. Así mismo se produce una Para resolver se, CONSIDERA JORGE ALBERTO SOCOTÁ JIMÉNEZ controvierte el Decreto 0075 de 23 de marzo de 2000 expedido por el Procurador General de la Nación por medio del cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Procurador 179 Judicial II, código 3 P J E C, con sede en Villavicencio Meta. Se estructura el ataque contra el acto de insubsistencia en que la autoridad nominadora coartó al actor el derecho a permanecer en el servicio oficial, aplicando desviadamente la facultad discrecional en contravía de preceptos supralegales, como lo fueron los artículos 14 numeral 2 del pacto internacional de derechos civiles y políticos, 8, numeral 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José (Ley 16 de 1972), ordenamientos que

guardan armonía con el artículo 29 de la Carta Política. Lo anterior por cuanto en sentir del demandante, el hecho que motivó la expedición del acto de insubsistencia del nombramiento del actor obedeció a la iniciación de una investigación penal y una disciplinaria incurriendo de esa manera en desconocimiento de la presunción de inocencia. Concreta la acusación en que con el acto de remoción acusado se disfrazó una destitución como consecuencia de los hechos ocurridos el 3 de octubre de 1997 en jurisdicción de San Carlos de Guaroa (Meta) en donde se perpetró una masacre a una comisión judicial integrada por miembros de la Fiscalía General de la Nación, del Departamento Administrativo de Seguridad y del Grupo GAULA, en la cual resultó involucrado y fue investigado penal y disciplinariamente el señor

JORGE ALBERTO SOCOTÁ JIMÉNEZ.

Del material probatorio incorporado al proceso se desprende que efectivamente el doctor SOCOTÁ JIMENEZ fue investigado los mencionados hechos. Que en providencia de 16 de marzo de 1999 la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación decidió archivar definitivamente el expediente radicado bajo el número 030-17027/98 abierto en contra de JORGE ALBERTO SOCOTÁ JIMÉNEZ. Así mismo en proveído de 10 de julio de 2000 la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación decretó a favor de JORGE ALBERTO SOCOTÁ JIMÉNEZ en su calidad de Procurador Judicial Penal I 275 ante las Fuerzas Militares con sede en Villavicencio (Meta), la terminación del procedimiento disciplinario iniciado

en su contra el 3 de junio de 1999, por hechos contenidos en un documento anónimo, relacionados con la supuesta comisión de actos de corrupción en hechos relacionados con diligencia de incautación de la finca “ALCARAVAN” el 3 de octubre de 1997 y se ordenó el archivo definitivo de las diligencias. Igualmente obra en los antecedentes incorporados al proceso, copia de la actuación surtida por la Fiscalía General de la Nación. Ella pone en evidencia que el 18 de octubre de 2001 la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia revocó la Resolución de 8 de junio de 2001 expedida por el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá por medio de la cual había dictado medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin excarcelación contra el

doctor JORGE ALBERTO SOCOTÁ JIMÉNEZ.

Se destaca el oficio de 28 de marzo de 2000 que el actor dirigió al Procurador General de la Nación en el cual manifestada su extrañeza con la decisión de declarar insubsistente su nombramiento en el cargo de Procurador 179 Judicial II, pese a que con anterioridad hizo saber tanto al Procurador General, como al Procurador Delegado en asuntos penales “…que si era necesario presentar renuncia del cargo así me lo hiciera conocer así me lo hiciera conocer para proceder de manera inmediata a efectuarla.” Valorada en su conjunto la prueba documental antes mencionada, de acuerdo con las reglas de la sana critica, de ella no se desprende la desviación de poder alegada por el actor, tampoco se evidencia la violación de los preceptos

constitucionales y legales invocados en la demanda. Lo anterior, porque los hechos que en sentir del demandante, motivaron la expedición del acto de insubsistencia sucedieron el 3 de octubre de 1997 y el acto de insubsistencia de su nombramiento se expidió el 23 de marzo de 2000. No encuentra la Sala prueba que demuestre que el Procurador General de la Nación con el acto de insubsistencia del nombramiento del actor hubiera disfrazado una destitución, es decir que hubiera pretendido castigar al actor por los hechos relatados. Todo lo contrario, se adelantaron las investigaciones penal y disciplinaria dentro de las cuales el demandante tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa sin que sea admisible la apreciación sobre la cual pretende edificar el desvío de poder. Es cierto que para la fecha en que se expidió el acto de insubsistencia de su nombramiento aún no se había proferido la decisión de la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de justicia por medio de la cual revocó la Resolución de 8 de junio de 2001 expedida por el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá por medio de la cual había dictado medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin excarcelación contra el doctor JORGE ALBERTO SOCOTÁ JIMÉNEZ, sin embargo, como en reiteradas oportunidades se ha expresado, la existencia de una investigación penal o disciplinaria no suspende el ejercicio de la facultad discrecional. Cada una de tales actuaciones es autónoma e independiente y el adelantamiento de una no inhibe el ejercicio de la otra.

No duda la Sala de la eficiencia en el desempeño de las funciones del doctor SOCOTÁ JIMENEZ y es innegable que a instancias en la institución fue promovido en el cargo, no obstante, las razones del buen servicio que llevan al nominador a ejercer la facultad de libre remoción, son diversas, todas encaminadas el cumplimiento de metas institucionales y al esgrimir en sede judicial razones distintas al buen servicio, está obligado a aducir y allegar la prueba que así lo demuestre. En el asunto en examen, además de las pruebas documentales allegadas al proceso con las cuales se demuestran las investigaciones penal y disciplinaria que se adelantaron en contra el doctor SOCOTÁ JIMENEZ, no se adujó ninguna otra que lleve a la Sala a la convicción incontrovertible de que el Procurador General de la Nación con al expedición del acto de insubsistencia de su nombramiento persiguió razones distintas al buen servicio o buena marcha de la entidad a su cargo, y se repite, el argumento de la destitución disfrazada de insubsistencia se descarta por la sencilla razón de que cada una tales potestades es autónoma e independiente. En conclusión, para la Sala la presunción de la legalidad que ampara al acto acusado no logró ser desvirtuada en el curso del proceso, motivo por el cual se confirmará la sentencia de primera instancia denegatoria de las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 11 de mayo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta por medio de la cual negó las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por JORGE ALBERTO SOCOTÁ JIMÉNEZ Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

TARSICIO CÁCERES TORO JESUS M. LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria.