CE-SECCION SEGUNDA-50001-23-31-000-2000-00248-01(4429-04)-2007

SENTENCIA DE CONDENA LABORAL – Nulidad del acto de retiro. Se niega reintegro al servicio / DESCUENTOS EN SENTENCIA DE CONDENA LABORAL – Aplicación de tesis de la Sección Segunda del Consejo de Estado / SENTENCIA DE CONDENA LABORAL – Reconocimiento de perjuicios morales El Tribunal niega el reintegro del actor y ordena el pago de salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de retiro del servicio hasta el 31 de diciembre de 2000, fecha esta última en la que expiró la Administración del Alcalde que profirió el acto acusado, bajo el supuesto de que el Instituto de Valorización Municipal de Villavicencio, se encuentra en estado de liquidación. La Sala comparte el argumento del fallador de instancia para limitar a un período determinado el reintegro, máxime si se tiene en cuenta que el actor es un funcionario de libre nombramiento y remoción, no ostentaba fuero de estabilidad alguno, y por ende del nivel directivo y de confianza del Alcalde, razón suficiente para que cuando venza el período de este último, su reemplazo pueda libremente escoger el personal que lo acompañará en su desempeño administrativo. La orden de descuentos es procedente como lo dispuso el Tribunal, en consideración a la tesis que ha venido aplicando la Sección Segunda de la Corporación a partir del pronunciamiento de Sala Plena de fecha 16 de mayo de 2002 con ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero. Si bien sostuvo en alguna oportunidad la Sala, que en estos procesos no procede condena por daños morales, dicha apreciación

ha sido replanteada bajo el argumento de que esta orientación no puede ser considerada como una regla fija o inmodificable, toda vez que no existe en el ordenamiento una disposición que así lo establezca. El artículo 85 del C.C.A. al consagrar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevé que quien se crea lesionado en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho, y agrega la misma disposición: “también podrá solicitar que se le repare el daño.” Conforme a lo anterior, si el acto administrativo de carácter particular ha sido expedido viciado de alguna de las causales de anulación, la ley contempla la posibilidad de que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad, no sólo se restablezcan eventuales derechos económicos sino que, también otorgó a los afectados la facultad de pedir el resarcimiento de perjuicios morales. No significa lo anterior que todo acto particular que sea declarado nulo, conlleva simultáneamente restablecimiento de derechos de carácter económico y moral. Corresponde al Juez en cada caso en particular, analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, ordenar el restablecimiento de los derechos económicos a que haya lugar y determinar el grado de lesión moral que resulte probado en el plenario, disponer la condena en tal sentido. El Juez a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., anula el acto ilegal para restablecer el derecho y/o indemnizar los perjuicios sufridos por el destinatario del acto administrativo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá. D.C., seis (6) de diciembre de dos mil siete (2007).- Radicación número: 50001-23-31-000-2000-00248-01(4429-04)

Actor: ALFONSO MARTINEZ AGUILERA Demandado: MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2003, por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual declaró la nulidad del Decreto No. 057 de marzo 13 de 2000 que declaró insubsistente en el cargo al señor ALFONSO MARTÍNEZ AGUILERA y condenó a la Alcaldía Municipal de Villavicencio, a pagar a favor del actor todos los sueldos, primas, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de retiro como Gerente del Instituto de Valorización Municipal de Villavicencio, hasta el 31 de diciembre de 2000.

LA DEMANDA El apoderado del señor ALFONSO MARTÍNEZ AGUILERA en ejercicio de la acción de que trata el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda contra el Municipio de Villavicencio encaminada a obtener la declaratoria de nulidad del Decreto No. 057 de 13 de marzo de 2000, expedido por el alcalde de Villavicencio, mediante el cual se declaró insubsistente su nombramiento en el

cargo de Gerente Nivel Directivo Código 034, grado 03 del Instituto de Valorización Municipal. Como restablecimiento del derecho pretende que se ordene el reintegro al cargo que desempeñaba o a uno de igual o superior categoría y remuneración; el pago de los sueldos y prestaciones sociales, vacaciones, primas, subsidios, aumentos y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación y hasta la cancelación total de la obligación; cancelar los intereses comerciales durante los seis (6) primeros meses contados a partir de la ejecutoria del fallo e intereses moratorios después de dicho término. Ordenar que se de cumplimiento a la sentencia en la forma y términos establecidos en el artículo 176 del C.C.A.; que se declare que para todos los efectos legales y prestacionales no ha existido solución de continuidad. Condenar al Municipio de Villavicencio, al pago de los perjuicios morales ocasionados al señor ALFONSO MARTÍNEZ AGUILERA, con su declaratoria de insubsistencia, en el valor de mil (1000) gramos oro puro, vigente para fecha de la ejecutoria de la sentencia. Como hechos en que fundamenta sus pretensiones, en síntesis, narró los siguientes: El demandante se vinculó a la Administración Municipal de Villavicencio, desde el 25 de febrero de 1999 hasta el 14 de marzo de 2000, en los cargos de Secretario General y Gerente, Nivel Directivo, Código 034, grado 03 del Instituto de Valorización Municipal de Villavicencio. Desempeñó sus funciones con eficiencia, idoneidad y responsabilidad en el

cumplimento de sus deberes, lo cual permitió la prestación de un buen servicio. Al momento de su desvinculación devengaba una asignación básica mensual de un millón ochocientos cuarenta y siete mil pesos Mcte. ($1.847.600.oo). Mediante el Decreto 057 de marzo 13 de 2000, el Alcalde de la ciudad de Villavicencio lo declaró insubsistente. Se dice que dicha declaratoria no fue el resultado del ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, sino que ésta obedeció a intereses ajenos a la finalidad para la cual se le otorgó La actividad iniciada por el demandante como gerente del –IVAMcreó resistencia y presiones tanto en la comunidad como en el Concejo Municipal de Villavicencio. Se argumenta en la demanda que al actor se le sometió al escarnio público, se le calificó como persona indecorosa, y se le desconoció su dignidad como persona, a través de una grabación acomodada a los intereses que existían en el momento poniendo entre dicho su integridad moral. El Alcalde no garantizó el derecho de defensa y el debido proceso del actor, por el contrario, en forma pública, manifestó que el motivo para declarar su insubsistencia fue la referida grabación. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se cita las siguientes: 1.- Disposiciones Constitucionales: Artículos: 2, 4, 6, 25, 29, 53, 113, 209 y 315 Num. 3º. 2.- Disposiciones Legales: Artículos 2 y 84 del Decreto 01 de 1984; artículos 91 Lit d) Num. 2. de la Ley 136 de 1994; artículo 132 Num. 7 y 294 del Decreto 1333 de

1986. En el concepto de violación la parte actora afirmó que con la expedición del acto acusado se violaron los preceptos constitucionales en forma directa por el nominador; se desconocieron principios fundamentales al derecho de defensa, el debido proceso, a la imparcialidad, equidad, el derecho al trabajo, a la igualdad de oportunidades laborales, el respeto a la dignidad humana, a su integridad y patrimonio moral. El nominador sancionó al actor con la declaratoria de insubsistencia, sin que previamente le hubiere escuchado, juzgado y vencido en juicio aplicando el procedimiento legal vigente; por el contrario, predeterminó todo un procedimiento disciplinario al cual tenía derecho el actor por su condición de empleado público. El acto impugnado, es la manifestación viciada de la administración por cuanto contradice el ejercicio de la función administrativa al servicio de los intereses generales. Fue expedido por el funcionario competente, en forma irregular, por motivos ocultos, con desconocimiento del ordenamiento jurídico y con clara desviación de la facultad conferida. Lo anterior permite que se repare el derecho conculcado al actor, y en consecuencia se decrete la nulidad del acto. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Meta accedió a las súplicas de la demanda (fls. 265 a 291 ), con base en los siguientes argumentos: El retiro del actor efectuado por la administración Municipal de Villavicencio, se encuentra viciado, puesto que habiéndose utilizado el instrumento de la insubsistencia por el funcionario competente, lo que allí se pretendió no fue el

mejoramiento de la prestación del servicio, sino superar un ambiente coyuntural de orden político. De acuerdo con la hoja de vida del señor Martínez Aguilera es un abogado con basta experiencia en materia administrativa y en el ejercicio de su profesión, en cambio el profesional que inmediatamente entró a reemplazarlo, Doctor Humberto Rangel Escobar señala en su formación profesional, la de veterinario zootécnista con postgrado en gerencia y economía solidaria y planeación en administración del desarrollo; este profesional había realizado proyectos en materia agrícola, estudios de comercialización de carne, de pescado, de leche, yuca, tareas no menos importantes que las de su antecesor, pero en un área que nada tenía que ver con la administración pública. Es claro que el Doctor Martínez Aguilera abogado con basta experiencia en materia administrativa poseía el perfil adecuado para el ejercicio del cargo, contrario a su reemplazo Doctor Rangel Escobar quién carecía de los requisitos legales para asumir la función de gerente del Instituto de Valorización Municipal de Villavicencio. La anterior argumentación bastó para que el Tribunal accediera a las pretensiones de la demanda, puesto que fehacientemente está probado que la persona designada para reemplazar al doctor Martínez Aguilera, carecía de los requisitos mínimos para acceder al cargo, además las pruebas allegadas al proceso le permitieron al A quo indicar con certeza que la teleología de la insubsistencia, no buscó el mejoramiento al servicio. De tal forma consideró que el acto administrativo atacado debe perder su eficacia y en consecuencia ordenó que se le pague al actor todos sus sueldos y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento en que fue retirado del

servicio hasta el 31 de diciembre de 2000. Mediante solicitud expresa de la apoderada del actor el A quo adicionó el fallo (296 – 297), en el que expresó: (…) “En cuanto al primer punto, que lo soporta sobre el hecho de que nada se dijo sobre los perjuicios morales y se omitió pronunciamiento sobre la pretensión segunda, la Sala estima que no es del caso acceder a lo pedido puesto que, si respecto a perjuicios morales nada se dijo en la parte resolutiva, simplemente ha de entenderse que no se accedió a dicha pretensión y en cuanto a los segundo, el Tribunal se pronunció en el literal a). numeral IV de la parte motiva, concretándose la decisión en el numeral segundo de la parte resolutiva de la misma, luego no se puede aducir incongruencia en el fallo.”. (…) EL RECURSO El actor interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls 313 a 317). Manifestó su inconformidad en los siguientes términos: En primer lugar, alegó que al cargo de Gerente no se le puede atribuir consecuencias jurídicas que no tiene porque precisamente es la Ley la que clasifica la naturaleza de los empleos públicos y dentro de ella no está consagrado que sea de período fijo o que se pueda deducir que dicho período empalma con el del Alcalde con vigencia a 31 de diciembre de 2000. Adujo que la Sala no puede circunscribir a aspectos meramente subjetivos la decisión atacada, porque la prestación del buen servicio es de interés general y debe así tenerlo en cuenta el agente administrativo. Refirió que en cuanto a la solicitud del reintegro al cargo que venía desempeñando

el demandante o a otro de igual o superior categoría y remuneración, se deja a la administración un margen razonable para que cumpla con la orden judicial. En segundo lugar, discutió respecto al pago de la indemnización a favor del actor que no puede estar sujeta a un supuesto período como lo ordenó el fallador. En el supuesto de no ser procedente el reintegro, el reconocimiento de la indemnización cubriría al momento de la ejecutoria del fallo que así lo ordene. Aseveró que es injusto que se ordene descontar los dineros que el demandante hubiese podido recibir durante el tiempo en que estuvo cesante. En tercer lugar en cuanto a la solicitud de reconocimiento y pago de los perjuicios morales señaló que está demostrado el daño moral que recibió el demandante, su esposa e hijos por el escarnio público al que fue sometido, frente al Concejo Municipal de Villavicencio como ante la misma comunidad. Como también se demostró que se pusieron en tela de juicio bienes subjetivos de la persona como su honra y buen nombre, que repercutieron en un estado anímico hasta reflejar episodios depresivos. Finalmente dijo que de las pruebas allegadas al plenario y de su análisis es posible conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon su retiro, de las cuales se infiere el daño moral que éste recibió y que debe ser reparado. La Sala, al no observar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede a decidir previas las siguientes, C O N S I D E R A C I O N E S El acto acusado Es el Decreto 057 de 2000 por el cual el Alcalde del Municipio de Villavicencio

declaró insubsistente el nombramiento hecho al demandante en el cargo de

Gerente del INSTITUTO DE VALORIZACIÓN MUNICIPAL.

Problema jurídico De acuerdo con los motivos de inconformidad expresados por la parte recurrente, el problema jurídico en el presente asunto se contrae a establecer: 1.- Si le asiste al actor el derecho al reintegro al cargo al Instituto de Valorización Municipal de Villavicencio, y al pago de todos los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde el retiro del servicio hasta la fecha en que se produzca el reintegro definitivo al cargo. 2.- Si es procedente ordenar que se descuenten de las sumas reconocidas en la sentencia, los dineros que el demandante hubiere podido percibir durante el tiempo en que estuvo cesante, en caso de que hubiese sido vinculado a otra entidad estatal. 3.- Si de acuerdo con lo probado en el proceso le asiste el derecho a la parte actora al reconocimiento y pago de los perjuicios morales que se reclaman en la demanda. Análisis de la Sala El reintegro El Tribunal niega el reintegro del actor y ordena el pago de salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de retiro del servicio hasta el 31 de diciembre de 2000, fecha esta última en la que expiró la Administración del Alcalde que profirió el acto acusado, bajo el supuesto de que el Instituto de Valorización Municipal de Villavicencio, se encuentra en estado de liquidación. La Sala comparte el argumento del fallador de instancia para limitar a un período determinado el reintegro, máxime si se tiene en cuenta que el actor es un

funcionario de libre nombramiento y remoción, no ostentaba fuero de estabilidad alguno, y por ende del nivel directivo y de confianza del Alcalde, razón suficiente para que cuando venza el período de este último, su reemplazo pueda libremente escoger el personal que lo acompañará en su desempeño administrativo. Los descuentos La orden de descuentos es procedente como lo dispuso el Tribunal, en consideración a la tesis que ha venido aplicando la Sección Segunda de la Corporación a partir del pronunciamiento de Sala Plena de fecha 16 de mayo de 2002 con ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, en la que se precisó: (…) “ La consecuencia jurídica de la declaratoria de nulidad dentro del ámbito de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho constituye un elemento de diferenciación entre el contencioso objetivo de anulación (acción de simple nulidad) y el contencioso subjetivo de nulidad (acción de plena jurisdicción, hoy de restablecimiento del derecho). Pero además instituye un componente que permite distinguirla de la reparación, que impone un resarcimiento de los perjuicios causados al empleado despedido y que si bien está contemplada en el artículo 85 del C.C.A. como una figura adicional que bien puede ser pretendida por quien instaura la acción, ello no significa que una y otra puedan equipararse y decretarse indistintamente. Para que proceda la reparación consagrada en la norma precitada se requiere que el interesado pruebe la ocurrencia del perjuicio que alega como causa de la reparación pretendida y en este evento, una será la causa de la condena de restablecimiento del derecho, cuyas sumas serán sólo a título

de salarios y prestaciones dejados de percibir y otra la que corresponda a los perjuicios que se hallen demostrados. De manera que, cuando la sentencia de primera instancia ordenó en el numeral 5º de la parte resolutiva el descuento de lo percibido por el actor, por concepto del desempeño de otros cargos oficiales durante el interregno, estuvo ajustada a derecho, pues las sumas así generadas no podrían quedar repetidas en las que dispuso cancelar a título de restablecimiento del derecho, porque constituirían no sólo enriquecimiento sin causa, sino que estarían inmersas en la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público. Reza así el artículo 128 de la Carta Política: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” Así mismo el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 prescribe: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado...” Ahora bien, el hecho de que no exista disposición legal alguna que ordene a la jurisdicción contenciosa disponer que se efectúen los descuentos, en el evento de que se incurra en la situación atrás descrita, resulta irrelevante porque el

cumplimiento de la Norma Superior y de la ley que prohíben la doble percepción impone per sé la aplicación de la medida con todo el rigor.”. Sobre el reconocimiento de perjuicios morales Si bien sostuvo en alguna oportunidad la Sala, que en estos procesos no procede condena por daños morales, dicha apreciación ha sido replanteada bajo el argumento de que esta orientación no puede ser considerada como una regla fija o inmodificable, toda vez que no existe en el ordenamiento una disposición que así lo establezca. El artículo 85 del C.C.A. al consagrar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevé que quien se crea lesionado en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho, y agrega la misma disposición: “también podrá solicitar que se le repare el daño.” Conforme a lo anterior, si el acto administrativo de carácter particular ha sido expedido viciado de alguna de las causales de anulación, la ley contempla la posibilidad de que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad, no sólo se restablezcan eventuales derechos económicos sino que, también otorgó a los afectados la facultad de pedir el resarcimiento de perjuicios morales. No significa lo anterior que todo acto particular que sea declarado nulo, conlleva simultáneamente restablecimiento de derechos de carácter económico y moral. Corresponde al Juez en cada caso en particular, analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, ordenar el restablecimiento de los derechos económicos a que haya lugar y determinar el grado de lesión moral que resulte probado en el plenario, disponer la condena en tal

sentido. El Juez a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., anula el acto ilegal para restablecer el derecho y/o indemnizar los perjuicios sufridos por el destinatario del acto administrativo. En el caso concreto, sin entrar a estudiar el juicio de valoración de la primera instancia en relación con los motivos de ilegalidad del acto administrativo demandado, porque no es el motivo de la alzada, debe la Sala ocuparse del impacto social que generó en el demandante su desvinculación. Aduce el libelista que el acto de insubsistencia le ocasionó un daño moral; su honra y prestigio se vieron menguados por la decisión que trascendió el ámbito profesional y social en el que se desempeñaba. Con el fin de probar tal acierto se recepcionó el testimonio del psicólogo José Lindemeyer Fajardo Aya (fls. 171 a 176) y se aportó el informe psicológico y plan de tratamiento del señor Alfonso Martínez Aguilera (fls. 234 a 237), donde se evidencia que el actor tuvo cambios conductales y serios bloqueos emocionales, que requirieron de tratamiento especializado con ocasión de su retiro intempestivo del servicio en las condiciones que antecedieron el acto, de acuerdo con las cuales, se cuestionó su honorabilidad y buen manejo en la gestión pública. Sin embargo esta prueba por sí sola no es suficiente para ordenar el pago de los perjuicios morales ya que el instrumento adecuado para demostrarlos no es el testimonio sino un dictamen pericial que requiere ser controvertido frente a la entidad

demandada. Como la parte actora no cumplió en este aspecto con la carga probatoria que le impone el artículo 177 del C. de P. C., el cargo no puede prosperar. En estas condiciones la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda amerita ser confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia de 2 de diciembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por ALFONSO MARTÍNEZ AGUILERA. RECONÓCESE al Dr. Guillermo Antonio Granados Agudelo como apoderado del Municipio de Villavicencio. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO