CE-SECCION SEGUNDA-50001-23-31-000-2000-00428-01(5805-05)-2007

RETIRO DEL SERVICIO DE DETECTIVE DEL DAS - Causales / INSUBSISTENCIA - Procedente en aplicación del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 / DESVIACION DE PODER - Inexistencia / INSUBSISTENCIA DE DETECTIVE - Procedencia por facultad discrecional. Este acto no requiere motivación / FACULTAD DISCRECIONAL - Retiro de detective del DAS / BUEN DESEMPEÑO LABORAL - No genera fuero de estabilidad / DETECTIVE DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - Facultad discrecional para retiro del servicio El nódulo el asunto consiste en dilucidar si ciertamente el acto acusado, Resolución No. Resolución No. 00588 del 19 de abril de 2000, proferida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS-, por la cual, se declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Detective 208-07 de la Planta Global del Área Operativa, asignado a la Seccional Meta, se expidió o no en legal forma. Ahora bien, es necesario establecer que la normatividad que gobierna el caso en cuestión se encuentra establecida en los artículos 2° 4° y 46 del decreto 2147 de 1989, atinentes a la carrera de los empleados del DAS, que consagra un régimen de carácter ordinario y especial, para ellos, definido el primero como el conjunto de normas que regulan el ingreso, permanencia, promoción y retiro de los funcionarios del mismo que no sean de libre nombramiento y remoción ; y el segundo, como las disposiciones que rigen los mismos aspectos, pero respecto de los detectives de la Institución, en todas sus

denominaciones y grados. Pues bien, de las normas se desprende que el retiro del servicio de los detectives del DAS, se produce cuando el empleado cesa en el ejercicio de sus funciones por revocatoria del nombramiento, renuncia aceptada por funcionario competente, por declaratoria de insubsistencia, supresión de empleo, invalidez absoluta, edad, derecho a pensión de jubilación, declaración de vacancia del empleo por abandono del mismo, destitución, separación del cargo durante el término de provisionalidad o de su vencimiento, por muerte o declaración definitiva de desaparecimiento (art. 33 decreto 2146 de 1989), por dos calificaciones deficientes del servicio dentro del mismo año y en lapso superior a un mes y cuando el Jefe del DAS, discrecionalmente considere que su remoción conviene a la entidad (art. 66 decreto 2147/89). Ciertamente, según la Resolución acusada) el actor fue declarado insubsistente por la entidad demandada, invocando la causal de retiro señalada en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, referente a la discrecionalidad con que cuenta el nominador para separar del servicio a los funcionarios. Precisamente, en torno a esta situación, indiscutiblemente, si el actor pretendía justificar el hecho de haber sido retirado con un fin distinto al mejoramiento del servicio, ha debido presentar las pruebas pertinentes de manera oportuna, lo cual no se efectuó, máxime si se trataba de desvirtuar la razón que llevó al nominador a efectuar el retiro. De otro lado, el actor se queja tanto en el libelo de demanda como en el escrito de alzada que el

acto acusado no fue motivado y por ello adolece de falsa motivación. Al respecto, es necesario traer a colación algunos apartes de la sentencia del 24 de octubre de 1999, proferida por esta Corporación en el expediente 12176 y con ponencia del doctor Carlos Orjuela Góngora, con el fin de precisar los alcances de la causal de retiro consagrada en el literal b) del artículo 66 del citado Decreto 2147 de 1989, así: (…) De igual manera, es imperioso aclarar que el buen desempeño del actor durante el tiempo que laboró para la entidad, no genera fuero de estabilidad alguno, ni es obstáculo para que la administración ejercite la facultad que le ha sido asignada por Ley, como lo fue en el caso de estudio la consagrada en el literal b) del citado artículo 66, del Decreto 2147 de 1989. Así las cosas y en la medida en que al proceso no fue allegada prueba alguna que desvirtúe la presunción de legalidad que ampara a la Resolución acusada, la Sala habrá de confirmar en su totalidad la sentencia recurrida.

NOTA DE RELATORIA: Se cita sentencia 12176 de octubre 24 de 1999, Ponente:

CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil siete (2007).

Radicación número: 50001-23-31-000-2000-00428-01(5805-05)

Actor: OMAR ORTIZ CEBALLOS Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 9 de febrero de 2005, por el Tribunal Administrativo del Meta, dentro del proceso instaurado por el señor Omar Ortiz

Ceballos contra la NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE

SEGURIDAD – DAS-.

ANTECEDENTES

1. El actor, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó la nulidad de la Resolución No. 0588 del 19 de abril del 2000, proferida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS-, por medio de la cual, se declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Detective 208-07 de la Planta Global del Área Operativa, asignado a la Seccional Meta.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría; que se le paguen todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha del retiro hasta la del efectivo reintegro; que para todos los efectos se declare que no ha existido nunca solución de continuidad en el servicio; que se condene al demandado al pago de perjuicios materiales equivalentes a 1000 gramos oro y morales a razón de 4000 mil gramos oro; y que se ordene dar cumplimiento y aplicación al fallo, conforme a lo establecido en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

2. Relató el actor que desde que ingresó a prestar sus servicios al

DAS, fue vinculado como Detective – Alumno, y luego fue promovido al cargo de Detective Agente grado 208-7. Señaló que su hoja de vida constituye plena prueba de su honestidad, eficiencia y profesionalismo, con lo cual acredita que era un funcionario modelo en la entidad y más aún si nunca recibió llamado de atención alguno. Citó como normas transgredidas los artículos 2°, 6 y 48 de la Constitución Política; 36 del Decreto 01 de 1984; 34 literal b) del Decreto 2146 de 1989; y 66 del Decreto 2147 de 1989. Arguyó la violación de las normas constitucionales por habérsele desprotegido el derecho al trabajo y el debido proceso, por haberse omitido la aprobación de la Comisión de Personal, procedimiento indispensable por tratarse de un empleado inscrito en carrera, lo cual no se efectuó. Alegó que la administración ha debido motivar el acto de retiro, señalando la relación de causalidad entre el interés general y el particular, máxime si siempre tuvo un ejemplar desempeño laboral sin que tuviera nunca antecedente disciplinario alguno.

3. El Departamento Administrativo de Seguridad – DAS al contestar la demanda, señaló que tal entidad cuenta con un régimen especial en lo tocante a

los aspectos de administración de personal y de carrera, como son los Decretos 2146 y 2147 de 1989, los cuales fueron observados al expedir el acto acusado. Arguyó que el acto enjuiciado se profirió de conformidad con lo establecido en el artículo 66 literal b) del Decreto 2147 de 1989, norma que no

prevé un procedimiento especial o diferente al que allí se consigna; y que además el Director del DAS no está obligado a expresar las razones que lo llevaron a proferirlo. Para fundamentar sus argumentos, citó jurisprudencia del Consejo de Estado. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal de primera instancia negó las súplicas de la demanda. Al respecto, consideró que no es posible establecer la vulneración de las normas constitucionales invocadas como transgredidas y por ello, es necesario negar las pretensiones en lo tocante a tales preceptos. De otra parte, señaló que en virtud de la facultad discrecional, no es necesario que el acto de declaración de insubsistencia del nombramiento de un funcionario de libre nombramiento y remoción, sea motivado, como también cuando por razones del servicio y a juicio del Jefe de Departamento, sean retirados los funcionarios del régimen especial de carrera. Estimó que la buena conducta del actor y el buen desempeño de sus deberes no generan por sí mismos estabilidad en el empleo ni constituyen obstáculo para que la administración haga uso de su facultad discrecional otorgada por el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, criterio acogido no solamente por la Corte Constitucional sino también por el Consejo de Estado. Por último dijo que dentro de las obligaciones de los servidores del Estado, está la de mantener una línea de conducta diáfana en el ejercicio de sus funciones, y por ello, y sin que medie explicación alguna, cuando la entidad, así lo juzgue conveniente, puede disponer de su retiro haciendo uso de la facultad

discrecional, sin que se requiera motivación o explicación al implicado. SUSTENTACION DE LA APELACION El actor, a través de su apoderado, además de insistir en los planteamientos esbozados en el libelo demandatorio, sostuvo que el retiro del actor se efectuó de manera discrecional, invocándose un motivo de conveniencia institucional, no obstante hallarse inscrito en el régimen especial de carrera en el DAS, lo cual encuentra arbitrario e ilegal, pues en la comunicación de retiro no se expusieron los motivos que tuvo la administración para separarlo del servicio, los cuales estaba en la obligación de señalar y probar. Dijo que cada proceso de insubsistencia es diferente y no se puede generalizar y pensar que todos los despidos o insubsistencias del DAS tienen una idéntica justificación; y que la buena o mala prestación del servicio del funcionario debe quedar probada para llevar a la convicción del fallador de que el acto acusado efectivamente fue expedido de manera legal o ilegal. Señaló que en el presente caso no obra constancia del informe de inteligencia y que además en la decisión de retiro no se consignó afirmación alguna respecto de la existencia del mismo. Citó jurisprudencia de la Corte Constitucional, referente al caso concreto. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES El nódulo el asunto consiste en dilucidar si ciertamente el acto acusado, Resolución No. Resolución No. 00588 del 19 de abril de 2000, proferida

por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS-, por la cual, se declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Detective 20807 de la Planta Global del Área Operativa, asignado a la Seccional Meta, se expidió o no en legal forma. En primer lugar, debe decirse que según se observa a folio 127 del proceso, el actor ingresó como Alumno de Academia Grado 03, curso 0785 de formación, mediante la Resolución No. 3881 del 20 de noviembre de 1990; y que fue retirado el 25 de abril del 2000, del cargo de Detective 208-07, mediante el Acto acusado. Ahora bien, es necesario establecer que la normatividad que gobierna el caso en cuestión se encuentra establecida en los artículos 2° 4° y 46 del decreto 2147 de 1989, atinentes a la carrera de los empleados del DAS, que consagra un régimen de carácter ordinario y especial, para ellos, definido el primero como el conjunto de normas que regulan el ingreso, permanencia, promoción y retiro de los funcionarios del mismo que no sean de libre nombramiento y remoción ; y el segundo, como las disposiciones que rigen los mismos aspectos, pero respecto de los detectives de la Institución, en todas sus denominaciones y grados. Así mismo, se resalta que el artículo 66 del referido ordenamiento, consagra las causales de retiro del servicio para los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera -detectives, en la forma siguiente: “ Artículo 66. Causales. El retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera se producirá en los casos previstos por disposiciones precedentes de este Decreto y

por lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 2146 de 1989. Sin embargo, la insubsistencia del nombramiento de los detectives solamente procede por las siguientes razones: a) Haber tenido dentro del mismo año y en lapso superior a un (1) mes dos calificaciones deficientes de servicio, y b) Cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario”. A la vez, el artículo 34 del Decreto 2146 de 1989, señala lo siguiente: “Artículo 34. Insubsistencia discrecional. La autoridad nominadora podrá en cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional, declarar insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad, sin motivar la providencia. Igualmente habrá lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, sin motivar la providencia, en los siguientes casos: a) Cuando exista informe reservado de inteligencia relativo a funcionarios inscritos en el régimen ordinario de carrera; b) Cuando por razones del servicio los funcionarios del régimen especial de carrera deban ser retirados a juicio del Jefe del Departamento, (…)” Pues bien, de las normas pretranscritas se desprende que el retiro del servicio de los detectives del DAS, se produce cuando el empleado cesa en el ejercicio de sus funciones por revocatoria del nombramiento, renuncia aceptada por funcionario competente, por declaratoria de insubsistencia, supresión de empleo, invalidez absoluta, edad, derecho a pensión de jubilación, declaración de vacancia del empleo por abandono del mismo, destitución, separación del cargo

durante el término de provisionalidad o de su vencimiento, por muerte o declaración definitiva de desaparecimiento (art. 33 decreto 2146 de 1989), por dos calificaciones deficientes del servicio dentro del mismo año y en lapso superior a un mes y cuando el Jefe del DAS, discrecionalmente considere que su remoción conviene a la entidad (art. 66 decreto 2147/89). Ciertamente, según la Resolución acusada (fl. 6) el actor fue declarado insubsistente por la entidad demandada, invocando la causal de retiro señalada en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, referente a la discrecionalidad con que cuenta el nominador para separar del servicio a los funcionarios. Ahora bien, en el recurso de apelación, el recurrente, manifiesta su inconformidad con la expedición del acto pues lo considera completamente arbitrario y con abuso de poder. Al respecto se observa que tal argumento, no será de recibo para la Sala toda vez que la causal por la cual fue retirado del servicio el actor, se encuentra establecida en la Ley y como tal fue empleada por el nominador para buscar en la Institución el mejoramiento del servicio. Sobre este punto, se precisa que la carga de la prueba debe efectuarse por la parte actora quien es la que debe demostrar que el acto demandado se expidió con un fin diferente al mejoramiento del servicio, así como también debe probarse que el acto no guardó la debida proporción entre la norma que lo autorizó y los hechos que le sirvieron de causa. Razón por la cual, le correspondía entonces al actor, demostrar que la actuación acusada no fue

producida con la finalidad que tuvo la administración para su emisión. Precisamente, en torno a esta situación, indiscutiblemente, si el actor pretendía justificar el hecho de haber sido retirado con un fin distinto al mejoramiento del servicio, ha debido presentar las pruebas pertinentes de manera oportuna, lo cual no se efectuó, máxime si se trataba de desvirtuar la razón que llevó al nominador a efectuar el retiro. De otro lado, el actor se queja tanto en el libelo de demanda como en el escrito de alzada que el acto acusado no fue motivado y por ello adolece de falsa motivación. Al respecto, es necesario traer a colación algunos apartes de la sentencia del 24 de octubre de 1999, proferida por esta Corporación en el expediente 12176 y con ponencia del doctor Carlos Orjuela Góngora, con el fin de precisar los alcances de la causal de retiro consagrada en el literal b) del artículo 66 del citado Decreto 2147 de 1989, así: “No hay duda entonces que por disposición legal, el Director del DAS, en relación con los funcionarios de ese organismo perteneciente al régimen especial de carrera -detectiveestá investido de poder discrecional para ordenar su retiro del servicio, el cual puede ejercer, cuando a su juicio, estime que es benéfico para la mejor prestación del mismo. El otorgamiento de esta facultad discrecional de remoción al Director del DAS, es apenas consecuente con la calidad especial que ostenta el sistema de carrera del personal de detectives, que encuentra su razón de ser, en la naturaleza del trabajo que les

corresponde desarrollar, dirigido esencialmente y como se sabe, a salvaguardar la seguridad, no sólo de las instituciones estatales y de las autoridades administrativas que las representan o por medio de las cuales actúan éstas, sino la de la sociedad civil en general; de ahí que se requiera que quienes desempeñan tales cargos, además de contar con la preparación técnica indispensable, sean poseedores de excepcionales y singulares cualidades personales de idoneidad, confiabilidad, lealtad, probidad, rectitud y pundonor, entre otras, aptitudes que deben conservar en el transcurso del ejercicio del mismo. Estas especialísimas circunstancias en la prestación de seguridad encomendado al DAS, fueron las que sin lugar a dudas, llevaron al legislador a otorgarle al director de ese departamento la facultad discrecional de remoción respecto de los detectives, independientemente de su pertenencia a la carrera, pues sólo con un mecanismo de esa índole, eficaz, oportuno e inmediato, en criterio de la Sala, puede garantizarse la aludida prestación. Como la ponderación de la conveniencia del servicio del retiro de dicho personal, debe efectuarla el Director del DAS de conformidad con su propio criterio, pero con miras siempre al mejoramiento de aquél, es lógico que el acto de insubsistencia sea inmotivado. No es pues requisito condicionante de la validez del mismo la exposición de su motivación, como tampoco lo es el dejar constancia de las razones de esa medida en la hoja de vida del detective. Ninguna disposición aplicable al personal del DAS contempla tal proceder, ni la eleva a la categoría de requisito de la

legalidad del acto de remoción. Los anteriores razonamientos constituyen fundamento suficiente para recoger el criterio expuesto por la Sala en providencia fechada el 17 de agosto de 1995, en el proceso número 8557, Actor: Oscar Hernando Franco Agudelo, en el cual se sentó tesis contraria a la aquí expuesta. Se opera pues, un cambio de jurisprudencia sobre el tema tratado”. De igual manera, es imperioso aclarar que el buen desempeño del actor durante el tiempo que laboró para la entidad, no genera fuero de estabilidad alguno, ni es obstáculo para que la administración ejercite la facultad que le ha sido asignada por Ley, como lo fue en el caso de estudio la consagrada en el literal b) del citado artículo 66, del Decreto 2147 de 1989. Precisamente, en torno a la causal de retiro aludida, cabe precisar que la Corte Constitucional se pronunció, declarando su exequibilidad, en sentencia C048 de febrero 6 de 1997, en la cual expuso entre otras, las siguientes consideraciones: “...dadas las funciones y el grado de confiabilidad que se exige a los detectives en sus diversos grados, especializados, profesionales y agentes, es evidente que existe una justificación suficiente de carácter objetiva y razonable para la consagración por vía excepcional de una causal que permita el ejercicio de la facultad discrecional con respecto a dichos servidores, cuando el jefe del departamento Administrativo considere que conviene el retiro del respectivo funcionario.” Por tanto, la censura que fundamenta el recurrente, consistente en que no se demostraron las razones por las cuales se prescindió del servicio del

actor, no tiene vocación de prosperidad pues no existe obligación por parte de la entidad de expresar motivación alguna para efectuar el retiro. De igual manera, se precisa que ciertamente, las pruebas documentales aportadas al proceso, (Fls.7-30) indican que el actor prestaba un buen servicio público a la entidad, pues como resultado de ello, se hizo merecedor de varias felicitaciones y menciones de honor. No obstante, debe decirse que las virtudes de eficiencia, responsabilidad y excelencia con las que el actor desempeñó el cargo, no son condiciones que por sí solas sean suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción del nominador. Ellas, deben ser profesadas por todo servidor público en el desempeño de sus funciones y son presupuestos indispensables para garantizar la adecuada prestación del servicio público, sin que ello signifique la creación de un fuero especial de estabilidad. Así mismo, debe advertirse que no es que el a quo haya dejado de lado las actuales tendencias jurisprudenciales, que según el actor debió haber atendido para acceder a sus pretensiones, sino que cada caso en cuestión es particular y por ende debe estarse a lo que resulte probado en el proceso, para demostrar los supuestos vicios que afecten el acto administrativo acusado. Así las cosas y en la medida en que al proceso no fue allegada prueba alguna que desvirtúe la presunción de legalidad que ampara a la Resolución acusada, la Sala habrá de confirmar en su totalidad la sentencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando

justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida el 9 de febrero de 2005, por el Tribunal Administrativo de Meta, dentro del proceso instaurado por el señor Omar Ortiz Ceballos contra la NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE

SEGURIDAD – DAS-.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCÍA