CE-SECCION SEGUNDA-50001-23-31-000-2000-05482-01(5482-03)-2007

PERIODO DE PRUEBA – Si la calificación no se produce corresponde al empleado solicitarla / CARRERA ADMINISTRATIVA – La calificación del periodo de prueba es requisito para acceder a la inscripción en el escalafón En el expediente, consta que el actor luego de desempeñarse en diferentes cargos, fue designado en período de prueba para ocupar el cargo de Jefe de División, Código 2040, Grado 9º asignado a la División de Empleo y Seguridad Social de la DIRECCIÓN REGIONAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DEL META por haber participado en la Convocatoria y posterior concurso de méritos para proveer el referido cargo. Por Circular 1000-04 del 5 de septiembre de 1999 el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA señaló que conforme a fallos de la Corte Constitucional, los procesos de selección convocados en vigencia de las Leyes 27 de 1992 y 443 de 1998 que a 12 de julio de 1999 se encontraban en cualquier etapa anterior a la conformación de lista de elegibles, o que encontrándose en esta tuvieran recursos pendientes de resolver no podían culminarse por haber perdido fuerza ejecutoria el acto de convocatoria. En consecuencia, se concluyó que el demandante… “…BAQUERO VANEGAS, en el momento del retiro no se encontraba inscrito en el escalafón de la Carrera Administrativa”. El artículo 46 del Decreto 2329 de 1995, reglamentario del Decreto Ley 1222 de 1993 es claro en indicar que si la calificación del período de prueba no se produjere, corresponde al empleado que se encuentre en esta situación solicitarla

y por ende, se infiere que el derecho a disfrutar del status de la carrera solamente surge una vez se cumpla por parte del servidor con el deber de solicitar la calificación del período tan pronto venza el lapso que por ley comprende. Incluso, la norma eleva a falta disciplinaria el deber que resulta compartido tanto respecto del funcionario a quien corresponde calificar como del servidor que correspondía ser calificado. El artículo referido tiene como propósito expreso la calificación del período de prueba como condición necesaria para acceder a la inscripción en el escalafón de carrera administrativa. El procedimiento en caso de que el funcionario calificador no emita la evaluación del período de prueba está claramente establecido en los artículos 45 y 46 del Decreto 2329 de 1995 y en ese evento, correspondía al empleado deprecar la calificación. SUPRESION DE CARGOS – Empleado en período de prueba no tiene derecho a optar por ser incorporado a empleo equivalente / INCORPORACION EN LA NUEVA PLANTA DE PERSONAL – Empleado en período de prueba no tiene derecho a optar por ser incorporado a empleo equivalente Manifiesta el apelante que tenía derecho a ser incorporado en la nueva planta de personal porque estaba incluido en la lista de elegibles y se encontraba cumpliendo período de prueba, conforme lo disponen los artículos 46 y 135 del Decreto 1572 de

1998. La Sala desestimará el argumento expuesto por las siguientes razones. El querer del Gobierno Nacional fue excluir expresamente la posibilidad de que las personas que se encontraban cumpliendo período de prueba tuvieran el derecho a optar por ser incorporados a empleos equivalentes conforme a las reglas de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998. Del artículo 46 del Decreto 1572 de 1998

podría inferirse que le asiste a la demandante el derecho a ser incorporado en la nueva planta de personal no obstante que se trataba de un empleado que no gozaba de los derechos de carrera por encontrarse en período de prueba. La situación anterior refleja un conflicto de normas entre lo dispuesto por el artículo 46 del Decreto 1572 del 5 de agosto de 1998 y el 135 ibídem modificado por el artículo 6º del Decreto 2504 del 10 de diciembre de 1998, pues el artículo 46 indica que el empleado en período de prueba tendrá derecho a ser incorporado a la nueva planta de personal, en tanto la segunda disposición, vale decir el artículo 135 con las modificaciones introducidas por el Decreto 2504 de 1998, no permite dicha posibilidad. Ante la situación descrita, la Sala aplicará la regla de interpretación prevista por el artículo 2º de la Ley 153 de 1887 según la cual la ley posterior debe preferirse a la anterior. Como el Decreto 2504 de 1998, artículo 6º fue expedido con posterioridad al artículo 46 del Decreto 1572 de 1998, se preferirá aquél a éste. Esta regla de interpretación tiene sustento en que el juez debe atender a la última voluntad del legislador o, como en el presente caso, a la de la autoridad administrativa por ser la vigente. Así las cosas, no le asiste razón al demandante cuando afirma que debió reconocérsele el derecho a ser incorporado en la nueva planta de personal pues la norma en que sustenta su petición fue derogada.

Nota de Relatoría: En similar sentido se pronunció la Sala, el 22 de noviembre de 2007, en el proceso 2340-05.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá D.C. veintidós (22) de noviembre de dos mil siete (2007).

Radicación número: 50001-23-31-000-2000-05482-01(5482-03)

Actor: TEODULFO BAQUERO VANEGAS

Demandado: MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta del 25 de junio de 2003 mediante la cual se negó la prosperidad de las excepciones formuladas y se denegaron las pretensiones de la demanda.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS Y JURÍDICOS DE LA DEMANDA.

TEODULFO BAQUERO VANEGAS acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se contempla en el artículo 85 del C.C.A. y solicita se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 00226 y 000254 del 9 de febrero de 2000 emanadas del MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL por medio de las cuales se efectuaron unas incorporaciones a la planta de personal del MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL y no se incluyó al demandante. Igualmente, se deprecó la nulidad de la Comunicación calendada el día 10 de febrero del año 2000 expedida por la MINISTRA DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL por medio de la cual se le comunicó al actor que no fue incorporado en la

nueva planta de personal del Ministerio, a pesar de que la plaza de empleo por él ocupada no había sido suprimida. Como consecuencia, a título de restablecimiento, solicitó condenar a LA NACIÓN, MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL al reintegro al cargo que venía desempeñando o a uno equivalente o de superior remuneración y categoría, así como a reconocerle y pagarle todos los salarios, bonificaciones, primas, vacaciones, aumentos salariales, subsidios familiares y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que se hizo efectiva su desvinculación del cargo hasta la fecha en que se dé cumplimiento al fallo que acceda a las pretensiones, ajustando los valores reconocidos según lo estipulado en el artículo 178 del C.C.A. Para todos los efectos legales, se considere que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio y que se imparta cumplimiento a la sentencia con arreglo a los artículos 176 y 177 ibídem. Las pretensiones se fundamentan en los siguientes hechos: El actor fue vinculado a la entidad demandada mediante nombramiento provisional para desempeñar el cargo de Jefe de Sección 2075, Grado 02 de la Sección de Empleo y Seguridad Social de la DIRECCIÓN REGIONAL DEL META. En adelante ocupó otros cargos en la entidad demandada, entre ellos el de Jefe de División, Código 2040, Grado 09 de las Divisiones de Empleo y Seguridad Social de las Direcciones Regionales de Bolívar, Boyacá, Caldas, Chocó, Guajira Huila, Córdoba, Meta, Norte de Santander, Putumayo, Quindío, Magdalena y Tolima.

El acto anterior lo ocupó el actor por haber participado en la Convocatoria No. 579 y teniendo en cuenta que obtuvo el cuarto (4º) puesto en el concurso de méritos. Conforme a lo anterior, fue designado mediante la Resolución No. 000320 del 22 de enero de 1998 en período de prueba por el término de cuatro (4) meses. Transcurrido el período de prueba no fue objeto de evaluación alguna por parte del inmediato superior. A principios del mes de junio, cuando ya había superado el tiempo del período de prueba, fue notificado del contenido de la Resolución No. 157 del 13 de mayo de 1998, mediante la cual se dispuso nuevamente calificar la prueba de entrevista para proveer los cargos referidos en la Convocatoria No. 579. La Resolución No. 321 del 3 de agosto de 1998, emanada de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, en su artículo 5º, dispuso confirmar en todas sus partes la Resolución No. 157 del 13 de mayo de 1998. Los actos acusados incurren en ilegalidad por cuanto el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL a pesar de haber tenido conocimiento por parte de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL de la ejecutoria de las Resoluciones Nos. 157 y 321 de 1998, no hizo las diligencias propias para continuar con los procesos de selección que fueron cuestionados y por ende, no podían los empleados asumir y hacerse cargo de los errores de la administración cuando éstos se produjeron por descuido de sus propios funcionarios. Se asevera que no era procedente la invalidación total o parcial del concurso pues para la fecha en que se expidió la Resolución No. 157 del 13 de mayo de 1998 por

parte de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL ya había expedido la Resolución No. 000187 del 16 de enero de 1998 mediante la cual se conformó la lista de elegibles como consecuencia de la Convocatoria No. 579 para proveer los empleos de Jefe de División, Código 2040, Grado 09 de las Direcciones Regionales de Bolívar, Boyacá, Caldas, Chocó, Guajira, Huila, Córdoba, Meta, Norte de Santander, Putumayo, Quindio, Magdalena y Tolima. Adicional a lo anterior, se expone que para la fecha en que se expidió la aludida Resolución No. 157 por parte de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL el demandante había sido nombrado en período de prueba mediante la Resolución No. 00320 del 22 de enero de 1998 para desempeñar el cargo de Jefe de División, Código 2040, Grado 09 de la División de Empleo y Seguridad Social de la DIRECCIÓN REGIONAL DEL META y habida cuenta que como la aludida decisión de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL se le comunicó en el mes de junio, para esa fecha ya habían transcurrido los cuatro (4) meses pudiéndose afirmar que superó el período de prueba. El Decreto 2567 del 23 de diciembre de 1999, determinó expresamente en su artículo 4º que la incorporación de los empleos a la planta de personal establecida en el artículo 2º se efectuaría dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de publicación y en cumplimiento de ello el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD

SOCIAL expidió las Resoluciones No. 00226 y No. 000254 del 9 de febrero de 2000 mediante las cuales se hicieron las incorporaciones a la planta de personal y lo paradójico en el presente caso, es que el demandante no fue incorporado en la planta de personal creada en el aludido Decreto 2567 de 1999 en cualquiera de los dos (2) cargos de Profesional Universitario, Código 3020, Grado 14 de la

DIRECCIÓN TERRITORIA0L DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DEL META.

Lo anterior habida cuenta que las funciones determinadas en la anterior planta de personal para las Divisiones de Trabajo e Inspección, Vigilancia y División de Empleo y Seguridad Social dentro de la nueva estructura de la planta de personal pasaron a ser desplegadas y desarrolladas por el Director Territorial y por dos (2) Profesionales Universitarios, Código 3020, Grado 14 en virtud a la desaparición de dichas Divisiones; en consecuencia lo único que ocurrió en el caso del actor fue que varió su empleo en cuanto a la denominación y grado de remuneración. Además, si en gracia de discusión se llegare a predicar la supresión del empleo de dicha denominación, la administración tenía la obligación de incorporarlo en un cargo equivalente conforme se infiere de lo dispuesto en los artículos 46 y 158 del Decreto 1572 de 1998, pues dentro de la nueva planta de personal del MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL aún para la presentación de la demanda se encuentran muchos cargos de nivel profesional vacantes, en los cuales hubiera podido incorporarse al actor en virtud a que conforme a las previsiones de los artículos 3º y 4º literal d) del Decreto 1569 de 1998, los cargos de nivel profesional

pueden asimilarse a otros equivalentes de ese mismo rango incluso a pesar de que hubiera variado la denominación o grado. NORMAS VIOLADAS De la Constitución Política, los artículos 2, 12, 13, 25, 42, 44, 45, 48, 53, 58 y 125. De la Ley 443 de 1998, los artículos 23, 37, 39 y 40. De la Ley 27 de 1992, el artículo 14. Del Decreto 1950 de 1973, los artículos 107 y 242. Del Decreto 1042 de 1978, el artículo 81. El Decreto 256 de 1994. Del Decreto 2329 de 1995, los artículos 39, 45 y 57. Del Decreto 1568 de 1998, los artículos 44 y 47. Del Decreto 1569 de 1998, los artículos 3, 4 y 35. Del Decreto 1572 de 1998, el artículo 2, modificado por el Decreto 2504 de 1998. Del Decreto 2567 de 1998, el artículo 5. Del Código Contencioso Administrativo, los artículo 73 y 84. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Meta mediante profirió sentencia el 25 de junio de 2003 mediante la cual negó las excepciones propuestas y las pretensiones de la demanda. En sustento, adujo que el demandante no estaba sujeto a algún fuero especial por cuanto la circunstancia de haber participado en un concurso no implica per se que pertenecía a la carrera administrativa. Advierte que no es de recibo el cargo de incompetencia temporal por cuanto de conformidad con el artículo 189 de la C.P.

numerales 14 y 16 se atribuye al Presidente de la República la competencia para crear, fusionar o suprimir los empleos que demande la administración central, lo mismo que para modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales y como el Decreto 2567 de 23 de diciembre de 1999 modifica la planta de personal de un Ministerio, no existe razón jurídica para afirmar que el mandatario se pronunció extemporáneamente. RAZONES DE IMPUGNACIÓN En el escrito contentivo del recurso de apelación, se adujo que al reestructurarse orgánicamente las Direcciones Regionales de Trabajo y Seguridad Social de los Departamentos, las funciones desempeñadas en la antigua planta de personal por los Jefes de División, pasaron a ser desempeñadas por los Profesionales Universitarios, 3020, Grado 14 creados en la planta globalizada con la finalidad de cumplir tal cometido en las diferentes Direcciones Territoriales. En ese sentido, expone que al demandante por haber sido incluido en la lista de legibles del concurso en el cual participó y por haber sido nombrado en período de prueba, le asistía el derecho a la estabilidad que le permitía ser incorporado en uno de los empleos similares o equivalentes creados en la nueva planta de personal. Adicionalmente, expresa que los concursos fueron impugnados ante la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL entre ellos el referido a la Convocatoria No. 57997 y que dicho órgano, declaró sin efectos parcialmente a partir de la prueba de entrevista el mentado Concurso, motivo por el cual el mismo debió normalizarse al momento de la ejecutoria de los actos invalidatorios, actuación que no adelantó la

demandada. En ese orden, concluye que el juzgador de primera instancia, desconoció la razón y esencia del concurso de méritos que ha sido revestido por la ley con un espíritu proteccionista respecto de la situación de los que aún no han ingresado a la carrera administrativa, pero que por su lugar meritorio en la lista de elegibles les asiste el derecho a ser incorporados en las nuevas plantas de personal que se creen para reemplazar los cargos suprimidos. Se decidirá la controversia previas las siguientes, CONSIDERACIONES El núcleo de la controversia consiste en decidir si se ajustan a la legalidad las Resoluciones Nos 00226 y 00254 del 9 de febrero de 2000, por las cuales se efectuaron unas incorporaciones en la Planta de Personal del MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL y la Comunicación del 10 de febrero de 2000, por la cual se informó a la demandante su no inclusión en la nueva planta de personal establecida en el Decreto 2567 del 23 de diciembre de 1999. En el expediente, consta que el actor luego de desempeñarse en diferentes cargos, fue designado en período de prueba para ocupar el cargo de Jefe de División, Código 2040, Grado 9º asignado a la División de Empleo y Seguridad Social de la DIRECCIÓN REGIONAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DEL META por haber participado en la Convocatoria y posterior concurso de méritos para proveer el referido cargo. (fl 29 cdno 3º.) Por Circular 1000-04 del 5 de septiembre de 1999 el DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA señaló que conforme a fallos de la Corte Constitucional, los procesos de selección convocados en vigencia de las Leyes 27 de 1992 y 443 de 1998 que a 12 de julio de 1999 se encontraban en cualquier etapa anterior a la conformación de lista de elegibles, o que encontrándose en esta tuvieran recursos pendientes de resolver no podían culminarse por haber perdido fuerza ejecutoria el acto de convocatoria. En consecuencia, se concluyó que el demandante… “…BAQUERO VANEGAS, en el momento del retiro no se encontraba inscrito en el escalafón de la Carrera Administrativa”. (Fls. 192 a 193 del cdno 3º). Se precisa que la relación jurídico procesal establecida en la presente causa se limita a las Resoluciones Nos. 00226 y 000254 de 9 de febrero de 2000, expedidas por el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL por medio de las cuales se efectuaron unas incorporaciones a la planta de personal del MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL y en las cuales no se incluyó al demandante y al Oficio del 10 de febrero de 2000, expedido por la MINISTRA DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL por medio del cual se le comunicó al actor que no fue incorporado en la nueva planta de personal de este organismo. Si bien el demandante impugnó en un principio el Decreto 2567 del 23 de diciembre de 1999, posteriormente desistió de dicha pretensión mediante memorial del 7 de junio de 2001 y en consecuencia, la Sala se abstendrá de examinar las ilegalidades

que en el libelo introductorio se formularon respecto de dicho acto. Para el caso concreto, es aplicable el Decreto 2329 de 19951, reglamentario del Decreto Ley 1222 de 1993 el cual dispone: “Artículo 45. La persona seleccionada por el sistema de concurso será nombrada en período de prueba por cuatro (4) meses, al término del cual se evaluará su desempeño laboral y se producirá la respectiva calificación en el ejercicio de las funciones del cargo del cual es titular. Si la calificación no es satisfactoria deberá declararse insubsistente su nombramiento. Artículo 46. El empleado en período de prueba tiene derecho a permanecer en el cargo por el término de éste, siempre y 1 Esta norma fue derogada en forma expresa por el Decreto 1572 del 5 de agosto de 1998 “Por el cual se reglamenta la Ley 443 de 1998” y por el Decreto Ley 1567 de 1998; sin embargo como la demandante alega que su período de prueba culminó el 28 de mayo de 1998 según el hecho noveno de la demanda, le sería aplicable el Decreto 2329 de 1995. cuando observe buena conducta y a obtener la calificación por el desempeño en su empleo, dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la finalización del período de prueba. Si esta no se produjere el empleado deberá solicitarla dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al vencimiento de este plazo. El incumplimiento del funcionario responsable de calificar y el del empleado que debe solicitar la calificación serán sancionados disciplinariamente.”. (Destacado por la Sala)

La norma es clara en indicar que si la calificación del período de prueba no se produjere, corresponde al empleado que se encuentre en esta situación solicitarla y por ende, se infiere que el derecho a disfrutar del status de la carrera solamente surge una vez se cumpla por parte del servidor con el deber de solicitar la calificación del período tan pronto venza el lapso que por ley comprende. Incluso, la norma eleva a falta disciplinaria el deber que resulta compartido tanto respecto del funcionario a quien corresponde calificar como del servidor que correspondía ser calificado. El artículo referido tiene como propósito expreso la calificación del período de prueba como condición necesaria para acceder a la inscripción en el escalafón de carrera administrativa. El procedimiento en caso de que el funcionario calificador no emita la evaluación del período de prueba está claramente establecido en los artículos 45 y 46 del Decreto 2329 de 1995 y en ese evento, correspondía al empleado deprecar la calificación. Así las cosas, las Resoluciones No. 157 del 13 de mayo de 1998 y No. 321 del 3 de agosto de 1998 expedidas por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL mediante las cuales se ordenó practicar nuevamente la prueba de conocimientos para la Convocatoria No. 579 no sustituyen el deber que pesaba sobre el demandante de solicitar la calificación de su período de prueba, único medio indicado para culminar la última fase del proceso de selección y escalafonamiento en carrera administrativa. No obstante que para el momento de efectuarse la evaluación del período de prueba estaba en plena vigencia la Ley 443 de 1998, artículo 32, conforme a la cual, con independencia de la sanción imponible por la no calificación del período de prueba,

debió llevarse a cabo la misma. La Sala no comparte esta apreciación pues según lo expresado en el libelo introductorio, hecho décimo primero, el período de prueba habría culminado el 28 de mayo de 1998 y la Ley 443 del 11 de junio de 1998 entró en vigencia con su publicación en el Diario Oficial No. 43.320, el 12 de junio de 1998. En tales condiciones, por lo menos en cuanto hace a la calificación del período de prueba, no le sería aplicable al demandante la norma citada de la Ley 443 de 1998. De otra parte, no se encuentra demostrado que para la fecha en la cual se expidieron las Resoluciones demandadas de incorporación - 9 de febrero de 2000se encontrara vigente la lista de la que habría hecho parte el demandante. En efecto, la posesión para cumplir el período de prueba se llevó a cabo el 28 de enero de 1998 y a lo largo del año mencionado se expidieron una serie de actos que ponen en duda la vigencia de la lista, a saber la Resolución No.157 del 13 de mayo de 1998 de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, por la que se dispuso calificar nuevamente la Convocatoria No. 420 en la que participó el actor y la Resolución No. 321 del 3 de agosto de 1998, proferida por el mismo organismo, que modificó la anterior en el sentido de no calificar nuevamente tal convocatoria. Esto significa que para finales de 1998 se habría mantenido la lista de elegibles de la Convocatoria No. 579, pero no existe prueba de que para febrero de 2000

estuviera vigente. En tal sentido, la Sala concluye que no es de recibo el argumento según el cual para febrero de 2000 se encontraba vigente la lista de elegibles de la cual formaba parte el demandante y que por tal motivo debía ser incorporado a la nueva planta de personal. Manifiesta el apelante que tenía derecho a ser incorporado en la nueva planta de personal porque estaba incluido en la lista de elegibles y se encontraba cumpliendo período de prueba, conforme lo disponen los artículos 46 y 135 del Decreto 1572 de 1998. La Sala desestimará el argumento expuesto por las siguientes razones. El texto original del artículo 135 del Decreto 1572 de 1998 es el siguiente: “Los empleados de carrera, incluidos quienes se encuentran en período de prueba, a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra o de modificaciones de planta, tendrán derecho a optar por ser incorporados a empleos equivalentes conforme con las reglas de que trata el artículo 39 de la ley 443 de 1998, para lo cual debe surtirse el trámite que legalmente se adopte o por recibir la indemnización de que trata el artículo 137 de este decreto. Mientras se produce la incorporación el registro de inscripción en carrera del exempleado continuará vigente con la anotación sobre la situación. Efectuada dicha incorporación a este le será actualizada la inscripción y continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión del empleo. De no ser posible la incorporación dentro del término señalado

en la ley, el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento de la indemnización y será retirado del registro público de carrera” (Destacado por la Sala) Posteriormente el artículo 135 trascrito, fue modificado por el Decreto 2504 de 1998, artículo 6º, quedando del siguiente tenor: ART. 135.—Modificado. D. 2504/98, art. 6º. Los empleados de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades o dependencias o del traslado de funciones de una entidad a otra o de modificación de planta, tendrán derecho a optar por ser incorporados a empleos equivalentes conforme con las reglas de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, para lo cual debe surtirse el trámite que legalmente se adopte o por recibir la indemnización de que trata el artículo 137 de este decreto. Mientras se produce la incorporación el registro de inscripción en carrera del ex empleado continuará vigente con la anotación sobre la situación. Efectuada dicha incorporación a éste le será actualizada la inscripción y continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión del empleo. De no ser posible la incorporación dentro del término señalado en la ley, el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento de la indemnización y será retirado del registro público de carrera. PAR.—Producida la incorporación, el tiempo servido antes de la supresión del cargo se acumulará con el servido a partir de aquélla, para efectos de causación de prestaciones sociales, beneficios salariales y demás derechos laborales. Según puede observarse, el querer del Gobierno Nacional fue excluir expresamente

la posibilidad de que las personas que se encontraban cumpliendo período de prueba tuvieran el derecho a optar por ser incorporados a empleos equivalentes conforme a las reglas de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998. De otro lado, se encuentra el artículo 46 del Decreto 1572 de 1998, no modificado por el Decreto 2504 de 1998, cuyo texto es el siguiente: “ART. 46.—Cuando se reforme total o parcialmente la planta de personal de una entidad y sea suprimido el cargo que ejerza un empleado sin derechos de carrera que se encuentre en período de prueba, éste deberá ser incorporado al empleo equivalente que exista en la nueva planta de personal, siempre y cuando reúna los requisitos exigidos para su desempeño. Igualmente cuando los empleos de la nueva planta, sin cambiar sus funciones, se distingan de los que conformaban la planta anterior por haber variado solamente la denominación y el grado de remuneración, deberán ser incorporados por considerarse que no hubo supresión de los empleos. En estos casos los empleados continuarán en período de prueba hasta su vencimiento. Si la incorporación se hiciere a cargo no equivalente, la vinculación tendrá el carácter de provisional. De no poder efectuarse la incorporación el nombre de la reintegrará, mediante resolución motivada proferida persona se por el jefe de la entidad, a la lista de elegibles, si aún estuviere vigente, en el puesto que le correspondería.” (Destacado por la Sala) De la norma trascrita podría inferirse que le asiste a la demandante el derecho a ser incorporado en la nueva planta de personal no obstante que se trataba de un

empleado que no gozaba de los derechos de carrera por encontrarse en período de prueba. La situación anterior refleja un conflicto de normas entre lo dispuesto por el artículo 46 del Decreto 1572 del 5 de agosto de 1998 y el 135 ibídem modificado por el artículo 6º del Decreto 2504 del 10 de diciembre de 1998, pues el artículo 46 indica que el empleado en período de prueba tendrá derecho a ser incorporado a la nueva planta de personal, en tanto la segunda disposición, vale decir el artículo 135 con las modificaciones introducidas por el Decreto 2504 de 1998, no permite dicha posibilidad. Ante la situación descrita, la Sala aplicará la regla de interpretación prevista por el artículo 2º de la Ley 153 de 1887 según la cual la ley posterior debe preferirse a la anterior 2 . Como el Decreto 2504 de 1998, artículo 6º fue expedido con posterioridad al artículo 46 del Decreto 1572 de 1998, se preferirá aquél a éste. Esta regla de interpretación tiene sustento en que el juez debe atender a la última voluntad del legislador o, como en el presente caso, a la de la autoridad administrativa por ser la vigente. Así las cosas, no le asiste razón al demandante cuando afirma que debió reconocérsele el derecho a ser incorporado en la nueva planta de personal pues la norma en que sustenta su petición fue derogada. Estima el actor que el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL con la nueva planta de personal no buscó como lo exige la ley, el mejoramiento del servicio sino que por el contrario ascendió al personal que se encontraba en empleos de menor jerarquía pudiendo mantener empleados con similares o equivalentes cargos

que podían asegurar un buen servicio público, aspecto que evidencia el vicio de tales actos administrativos consistente en desviación de poder y falsa motivación. La Sala desestimará este argumento puesto que si bien fue alegado en la primera instancia en forma genérica, s