CE-SECCION SEGUNDA-50001-23-31-000-2000-08683-01(8683-05)-2007

RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACION - Factores de liquidación a funcionarios y empleados de la rama judicial / REGIMEN DE TRANSICIONAplicación y alcance: Antecedentes jurisprudenciales / SERVIDOR DE LA RAMA JUDICIAL - Norma aplicable en régimen de transición En cuanto a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar la prestación, esta Sala, con ponencia de la Doctora Dolly Pedraza de Arenas, precisó que la asignación mensual más elevada para efectos de determinar la base de la pensión de jubilación de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y Ministerio Público, incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley. Adicionalmente, no se discute que la actora está amparada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, es decir, por el régimen de transición allí establecido, según el cual la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión se rigen por las leyes anteriores a ese estatuto, lo cual significa que tratándose de un servidor de la rama judicial, la norma aplicable es el decreto ley 546 de 1971, cuyo artículo 6º le concede el derecho a que la cuantía de su pensión de jubilación se liquide con el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio, por haber prestado sus servicios en las condiciones allí establecidas. En relación con la aplicación del

régimen de transición, el Consejo de Estado ha venido depurando su interpretación, para concluir que cuando hay lugar a él las normas anteriores deben aplicarse en toda su extensión pues, de lo contrario, resultaría desvirtuado no solo el régimen de transición, sino también el régimen anterior que allí se ordena aplicar. Se declarará entonces la nulidad del acto acusado y se ordenará en consecuencia reliquidar la pensión de la actora teniendo en cuenta todo lo devengado por ésta en el último año de servicios.

NOTA RELATORIA: Se cita sentencia proferida dentro del proceso 5244 de 28 de octubre de 1993 MP. Dolly Pedraza de Arenas; 470/99 de septiembre 21 de 2000

MP. Nicolas Pajaro Peñaranda; 2729 /99 de junio 8 de 2000 MP. Alejandro Ordoñez Maldonado. PRINCIPIO DE FAVORALIDAD LABORAL - Condición mas beneficiosa para el trabajador: Diferencia con el principio de in dubio pro operario Se ajustan los anteriores pronunciamientos a las previsiones de la Corte Constitucional cuando examinó la constitucionalidad del régimen de transición, según aparece en la sentencia C-168 de 1995 en la que expresó: “...La "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. De conformidad con este

mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador....El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 21, contempla el principio de favorabilidad, así: "En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad"; se parte entonces del presupuesto de la coexistencia de varias normas laborales vigentes que regulan una misma situación en forma diferente, evento en el cual habrá de aplicarse la norma que resulte más benéfica para el trabajador. Dicho principio difiere del "in dubio pro operario", según el cual toda duda ha de resolverse en favor del trabajador; porque en este caso tan sólo existe un precepto que reglamenta la situación que va a evaluarse, y como admite distintas interpretaciones, se ordena prohijar la que resulte más favorable al trabajador.....

NOTA RELATORIA: Se cita sentencia de la Corte Constitucional exp. C-168 de

1995 MP. Carlos Gaviria Diaz. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA PENSIONAL - Es el juez quien aplicara la norma mas favorable: Régimen de transición en pensiones Se ajustan los anteriores pronunciamientos a las previsiones de la Corte Constitucional cuando examinó la constitucionalidad del régimen de transición, según aparece en la sentencia C-168 de 1995 en la que expresó: ....En punto a la

aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional, considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador...” NOTA RELATORIA: Se cita sentencia de la Corte Constitucional expediente C168 de 1995 M.P. Carlos Gaviria Diaz. INDEXACION - Pensión de jubilación / PENSION DE JUBILACION - Debe ser objeto de actualización o indexación Las sumas a que resulte condenada la entidad, se ajustarán mes por mes, en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, en donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la actora desde la fecha a partir de la cual se reconoce el derecho y pago de la pensión, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió hacerse el pago. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, empezando por la primera mesada pensional que se dejó de devengar, y para los demás emolumentos (primas) teniendo en cuenta que el índice inicial es el

vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil siete (2007) Radicación número: 50001-23-31-000-2000-08683-01(8683-05)

Actor: VICTORIA ENCISO DE RAMIREZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia del 24 de mayo de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que denegó las pretensiones de la demanda instaurada por VICTORIA ENCISO DE

RAMIREZ contra la Caja Nacional de Previsión Social.

ANTECEDENTES

1. La actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pidió al Tribunal declarar la nulidad del auto 104518 del 27 de junio de 2000, expedido la Caja Nacional de Previsión Social, por el cual se negó la reliquidación de su pensión de jubilación.

A título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en cuantía del 75% de la asignación mensual más elevada, devengada en el último año de servicio en el poder judicial; el pago de los reajustes anuales legales y los ajustes de valor previstos en el artículo 178 del C.C.A., y que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibídem.

Relató la actora que por haber prestado sus servicios a la rama judicial durante el período comprendido entre el 15 de septiembre de 1979 y el 30 de diciembre de 1998, Cajanal le reconoció una pensión de jubilación a partir del 1 de marzo de 1998, pero en cuantía inferior a la que le correspondía, en razón a que no incluyó todos los factores devengados, conforme a lo previsto en el régimen especial aplicable a los empleados de la rama judicial.

2. La entidad accionada se opuso a las pretensiones del libelo. Manifestó que los actos mediante los cuales le reconoció la pensión de jubilación a la demandante se encuentran ajustados a derecho, sin que sea posible acceder a lo pretendido porque es incuestionable que los derechos que cobijan su situación son los indicados en la ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario 1158 de 1994, por encontrarse amparada por el régimen de transición establecido por la citada ley.

LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Meta denegó las súplicas de la demanda. Dijo que debido a que el régimen especial contemplado en el Decreto 546 de 1971 no establece los factores salariales aplicables al momento de liquidar la pensión de vejez de los empleados públicos de la rama judicial, y el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, no señaló los factores salariales dentro de los requisitos o condiciones que debían aplicarse de acuerdo con el régimen anterior al que se encontraban afiliados, como si lo hizo con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, la

norma que debe aplicarse es la ley 100 de 1993, junto con su decreto reglamentario 691 de 1994. EL RECURSO La parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Dijo que su reclamo está encaminado a obtener un derecho adquirido con base en un régimen especial vigente que ampara a los empleados públicos de la rama judicial, respecto del cual ha sido reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar que deben computarse todos los factores de salario percibidos durante el último año de servicio. Insistió en que se encuentra amparada por el régimen de transición previsto en la ley 100 de 1993 y que estuvo vinculada a la rama judicial por un lapso superior a los 20 años. Agotado el trámite procesal, sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer la legalidad del Acto que negó la reliquidación de la pensión reconocida a la demandante. Se encuentra acreditado en el plenario que la actora prestó sus servicios a la Rama Judicial durante más de 10 años, como lo exige el Decreto 546 de 1971: "Art. 6o. Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente en la rama jurisdiccional o al ministerio público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de

jubilación, equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas. Art. 32. En cuanto no se opongan al texto y finalidad del presente decreto, las disposiciones del decreto 3135 de 1968 serán aplicables a los funcionarios de la rama judicial y del ministerio público." De acuerdo con la anterior previsión, la demandante adquirió el derecho a percibir pensión de jubilación, conforme al Decreto 546 de 1971, estatuto especial para los servidores de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público. Respecto de la aplicación preferente de los regímenes pensionales especiales, la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Doctor Carlos Orjuela Góngora, se pronunció en sentencia del 11 de octubre de 19941, y desde entonces se determinó que la Ley 62 de 1985, que modificó la ley 33 de 1985, no dejó sin vigencia la excepción consagrada en el inciso 2 de su artículo 1º, sino que “lo único que hizo fue modificar el artículo 3º relacionado con los aportes que deben cancelar todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión”. En cuanto a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar la prestación, esta Sala, con ponencia de la Doctora Dolly Pedraza de Arenas2, precisó que la asignación mensual más elevada para efectos de determinar la base de la pensión de jubilación de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y Ministerio Público, incluye la asignación básica mensual fijada por

la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley. Adicionalmente, no se discute que la actora está amparada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, es decir, por el régimen de transición allí establecido, según el cual la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión se rigen por las leyes anteriores a ese estatuto, lo cual significa que tratándose de un servidor de la 1 Expediente N° 7639 2 Expediente N° 5244 rama judicial, la norma aplicable es el decreto ley 546 de 1971, cuyo artículo 6º le concede el derecho a que la cuantía de su pensión de jubilación se liquide con el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio, por haber prestado sus servicios en las condiciones allí establecidas. En relación con la aplicación del régimen de transición, el Consejo de Estado ha venido depurando su interpretación, para concluir que cuando hay lugar a él las normas anteriores deben aplicarse en toda su extensión pues, de lo contrario, resultaría desvirtuado no solo el régimen de transición, sino también el régimen anterior que allí se ordena aplicar. Razonó así la Corporación: “...Ahora bien, según la norma transcrita, el actor tiene derecho a jubilarse con 55 años de edad, con 20 años de servicio y con el monto de la pensión, establecidos en el régimen anterior a la vigencia de la ley 100. Monto, según el diccionario de la lengua, significa “Suma de varias

partidas, monta.” Y monta es “Suma de varias partidas.” (Diccionario de la Lengua “Española”, Espasa Calpe S.A., Madrid 1992, tomo II, páginas 1399-1396). Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra “monto” que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100. Por manera que si las personas sometidas al régimen de transición deben jubilarse con la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión gobernados por las normas anteriores a la ley 100, no ve la Sala cuáles son las demás condiciones para acceder al derecho, que según la última regla del inciso 2º en análisis se rigen por dicha ley. De otro lado, la Sala también observa que en el inciso 3º del artículo 36, están previstos un ingreso base y una liquidación aritmética diferente a la que dedujo la Sala de la interpretación del inciso 2º, puesto que del monto que se rige por las normas anteriores se infiere un ingreso base regido igualmente conforme al ordenamiento jurídico anterior, lo cual pone de presente la redacción contradictoria de tales

normas, que conduce necesariamente a la duda en su aplicación y, por ende, por mandato del artículo 53 de la Constitución Política a tener en cuenta la mas favorable, o sea la primera regla del inciso 2º.”3 Igualmente sobre los alcances del régimen de transición la Sección Segunda – Subsección “B” del Consejo de Estado en sentencia de 8 de junio de 2000, con ponencia del Dr. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO, sostuvo: Con anterioridad a la Ley 100 de 1993, regía la Ley 33 de 1985 la cual en el artículo 1º dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.... ....el régimen de transición es un beneficio que la ley concede al servidor, consistente en que se le aplican las disposiciones legales anteriores para efectos del reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando se cumplan las hipótesis que la misma norma de transición consagra. El régimen previsto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, relativo a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, ampara a quienes al entrar en vigencia el sistema tuviera 35 años o más de edad para mujeres o 40 años o más para hombres, o haber cotizado por 15 o más años, hipótesis que se cumplían a cabalidad

en el sub-lite, pues a la muerte del causante de derecho pensional señor ALFONSO VELEZ SALAZAR, tenía más de 50 años de edad y había prestado sus servicios por más de 20 años. Es claro entonces que la pensión se regía por la normatividad anterior. Se agrega a lo anterior que, son de la esencia del régimen de transición, la edad el tiempo de servicio y el monto de la pensión. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio. En el caso presente, al establecer la cuantía de la pensión con base en lo devengado por el causante durante los últimos 10 años de servicios, se afecta el monto de la pensión y de paso se desnaturaliza el régimen....”4 3 Sent. de sept. 21/00. Exp. 470/99. Sección Segunda – Subsección “A”, Cons. Pon. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. 4Expediente N° 2729-99 Se ajustan los anteriores pronunciamientos a las previsiones de la Corte Constitucional cuando examinó la constitucionalidad del régimen de transición, según aparece en la sentencia C-168 de 1995 en la que expresó: “...La "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley,

costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador.... ...El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 21, contempla el principio de favorabilidad, así: "En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad"; se parte entonces del presupuesto de la coexistencia de varias normas laborales vigentes que regulan una misma situación en forma diferente, evento en el cual habrá de aplicarse la norma que resulte más benéfica para el trabajador. Dicho principio difiere del "in dubio pro operario", según el cual toda duda ha de resolverse en favor del trabajador; porque en este caso tan sólo existe un precepto que reglamenta la situación que va a evaluarse, y como admite distintas interpretaciones, se ordena prohijar la que resulte más favorable al trabajador..... ....En punto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional, considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador...”(Subrayado fuera de texto) En este orden de ideas, no resultó acertada la decisión del Tribunal, lo que impone

revocar el fallo impugnado y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. Se declarará entonces la nulidad del acto acusado y se ordenará en consecuencia reliquidar la pensión de la actora teniendo en cuenta todo lo devengado por ésta en el último año de servicios. Las sumas a que resulte condenada la entidad, se ajustarán mes por mes, en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, acudiendo para ello a la siguiente fórmula: R = Rh índice final índice inicial en donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la actora desde la fecha a partir de la cual se reconoce el derecho y pago de la pensión, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió hacerse el pago. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, empezando por la primera mesada pensional que se dejó de devengar, y para los demás emolumentos (primas) teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. En mérito de lo expuesto la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCASE la sentencia del veinticuatro (24) de mayo de dos mil cinco (2005) proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que denegó las pretensiones de

la demanda instaurada por VICTORIA ENCISO DE RAMIREZ contra la Caja Nacional de Previsión Social. En su lugar, SE DISPONE: DECLARASE LA NULIDAD del Auto No. 104518 del 27 de junio de 2000, por el cual la Caja Nacional de Previsión Social negó la petición de reliquidación de la pensión de la señora VICTORIA ENCISO DE RAMIREZ.

2. ORDENASE a la Caja Nacional de Previsión Social reajustar la pensión de jubilación reconocida a la señora VICTORIA ENCISO DE RAMIREZ, el valor del reajuste de su pensión de su pensión de jubilación, a partir del 1º de marzo de 1998, incluyendo en la liquidación, además de los factores reconocidos en la Resolución 019366 del 30 de junio de 1998, todas las sumas que devengó durante el último año de servicio, teniendo en cuenta que el régimen especial le permite pensionarse con la asignación más elevada del último año, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. La entidad de previsión pagará a la demandante el valor de las diferencias que resultaren a su favor después de efectuada la reliquidación. 3) ORDENASE el ajuste de la condena conforme al artículo 178 del C.C.A., según la fórmula expresada en la parte motiva de la sentencia. 4) La entidad de previsión hará los reajustes de ley sobre el monto de lo reconocido. 5) Dése cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y177 del

C.C.A. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JAIME MORENO GARCIA

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO