CE-SECCION SEGUNDA-50001-23-31-000-2001-00007-01(5871-05)-2006

INSUBSISTENCIA - Procedente por razones del servicio / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Motivación del acto de desvinculación según jurisprudencia de la Corte Constitucional / ACTO ADMINISTRATIVOMotivación del acto de desvinculación de funcionario que ejerce en provisionalidad cargo de carrera administrativa. Recuento jurisprudencial / MOTIVACION DE ACTO DE INSUBSISTENCIA - Nombramiento provisional. Recuento jurisprudencial / DESVIACION DE PODER - Inexistencia Está demostrado en el expediente, que el actor el 7 julio de 2000 solicitó permiso a su jefe inmediato, el Juez Promiscuo Municipal de Inírida, por los días 13, 14 y 17 del mismo mes y año por tener controles médicos de neumonía y neurología en la ciudad de Villavicencio, según remisión efectuada por SERSALUD LTDA. de Puerto Inírida; que según obra en certificación expedida por la Jefe de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva Seccional Villavicencio, el demandante estuvo incapacitado desde el 17 de julio de 2000 por un término de 6 días, según incapacidad No. 6784, y que posteriormente, mediante incapacidad No. 0385, se le dieron 15 días contados a partir del 28 de julio de 2000; así mismo, que el 11 de agosto de 2000 se recibió un oficio mediante el cual SERSALUD informaba que era necesaria la estadía del actor entre el 10 de julio y el 17 de agosto de 2000, y que todas estas situaciones le fueron puestas en conocimiento vía fax al Juez

Promiscuo Municipal de Inírida. También obra el Oficio aclaratorio de fecha 11 de septiembre de 2000, expedido por el Gerente General de SERSALUD, en el que informa que los escritos en los que se hace mención a la necesaria permanencia del paciente en la ciudad de Villavicencio, no corresponden a una incapacidad, sino “simplemente a una constancia que se expide a solicitud del interesado para justificar su estadía en el sitio en donde le corresponde ser atendido por el nivel de complejidad de su patología de base”. Sin embargo, para la Sala también es claro que su jefe inmediato, el señor Gabriel Velásquez Rojas, sólo tuvo conocimiento de dichas incapacidades luego de que éstas empezaron a desarrollarse, tal como obra en los escritos del 18 de julio de 2000 mediante el cual le informó a la Jefe de Recursos Humanos de la Dirección Seccional de la Rama Jurisdiccional de Villavicencio, que hasta esa fecha el actor aún no se había reintegrado a sus labores; del 25 de julio de 2000 en el que le informa a la misma funcionaria que a pesar de que el demandante le envió una incapacidad por 6 días, hasta ese momento tampoco se había reintegrado; y lo mismo ocurrió el 9 de agosto de 2000, mediante oficio de esa fecha, según obra en el expediente. Lo anterior quiere decir, que para el momento en que se expidieron las incapacidades en las que se ampara el demandante, el Juez Promiscuo Municipal desconocía la existencia de las mismas, a punto tal que siempre esperaba el reintegro del actor a su trabajo, y así lo hizo saber a la Dirección Ejecutiva Seccional de Villavicencio, la

cual alegó que había enviado los faxes correspondientes pero tardíamente, ya que el demandante en lugar de ponerlas en conocimiento el mismo día en que se emitían, siempre esperaba varios días para allegarlas a dicha entidad, tal como obra en la certificación. En dicha constancia aparece que la incapacidad que comenzaba el 17 de julio sólo se radicó hasta el 24 y la que comenzaba el 25 de julio se radicó hasta el 31, a pesar de que el demandante conocía las dificultades de comunicación entre Villavicencio y Puerto Inírida. Pues bien, la desviación de poder consiste en el hecho de que una autoridad administrativa, con el poder de expedir un acto ajustado a las ritualidades de forma, lo ejerce no con el fin y competencia para el cual fue investido, sino que lo utiliza para otros fines. De acuerdo con ello, el actor estaba en la obligación de aportar las pruebas que llevaran al juez la certeza incontrovertible de que los motivos que tuvo el nominador para expedir la Resolución de retiro, no obedecieron a razones de buen servicio, lo cual no sucedió en el sub lite, ya que por el contrario, es evidente que la conducta del actor estaba afectando enormemente el despacho judicial donde laboraba, por lo que resulta claro que fueron razones del servicio público las que llevaron a su jefe inmediato y nominador, el Juez Promiscuo Municipal de Puerto Inírida, a tomar la determinación de declararlo insubsistente, mediante un acto administrativo debidamente motivado, tal como exige la actual jurisprudencia de la Corte Constitucional tratándose de funcionarios nombrados provisionalmente, como era el caso del actor. Ilustra a la Sala la sentencia de la Corte Constitucional

del 30 de marzo de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-254/06. Así las cosas, el actor no probó los cargos endilgados al acto impugnado y por ende, mantiene su presunción de legalidad. En consecuencia, la Sala habrá de confirmar la providencia materia de apelación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 50001-23-31-000-2001-00007-01(5871-05)

Actor: JOSE DE JESUS ACOSTA CARDENAS Demandado: RAMA JUDICIAL - CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 18 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual se declaró improbada la excepción de caducidad propuesta por la demandada, y denegó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES JOSE DE JESUS ACOSTA CARDENAS, actuando por medio de apoderado especial en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó ante el Tribunal la declaratoria de nulidad de la resolución No. 003 del 11 de agosto de 2000, mediante la cual el Juez Promiscuo Municipal de Puerto Inírida (Guainía) lo declaró insubsistente del cargo de Secretario Grado 09 de ese despacho judicial. Como consecuencia de la anterior declaración, pide el

respectivo restablecimiento del derecho (fls. 2 y 3). Como hechos que le sirven de fundamento a la causa pretendida expone, en resumen, que estuvo vinculado con la Rama Judicial en los siguientes cargos: Secretario del Juzgado Promiscuo Municipal de San Carlos de Guarda entre el 3 de marzo de 1981 y el 30 de septiembre de 1983, Secretario grado 09 de la Unidad de Indagación Preliminar del Cuerpo Técnico de Policía Judicial entre el 11 de mayo de 1988 y el 30 de junio de 1992, Investigador Judicial de la Fiscalía General de la Nación entre el 1° de julio de 1992 y el 19 de enero de 1996, y Secretario grado 09 del Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Inírida entre el 19 de agosto de 1997 y el 17 de agosto de 2000; que durante el ejercicio de sus funciones, realizó su trabajo con eficiencia, eficacia, idoneidad y responsabilidad. Relata que se encontraba afiliado a CAJANAL E.P.S. y a través de SERSALUD LTDA. recibía tratamiento médico tanto en Puerto Inírida (Guainía) como en Villavicencio (Meta); que SERSALUD LTDA. Puerto Inírida lo remitió a Villavicencio el 7 de julio de 2000 para que lo revisara un neurólogo de la clínica Meta, por lo que en esa misma fecha solicitó permiso para ausentarse durante los días 13, 14 y 15 de ese mismo mes y año, y posteriormente se le sometió a un tratamiento que exigió su permanencia en Villavicencio, de manera que remitió

una serie de oficios e incapacidades médicas al Jefe de Recursos Humanos de la Rama Judicial en esta ciudad, quien transmitió dichas comunicaciones a su jefe inmediato, el Juez Promiscuo Municipal de Inírida, Gabriel Velásquez Rojas, durante las siguientes fechas: -incapacidad por 6 días desde el 17 de julio de 2000, -incapacidad del 10 al 31 de julio de 2000, e -incapacidad de 15 días desde el 28 de julio de 2000. Narra que ante la necesidad de continuar con el tratamiento médico y ante las dificultades en el transporte y la comunicación con Inírida, solicitó mediante oficio del 10 de agosto de 2000, una licencia no remunerada por 60 días, y adjuntó certificación de SERSALUD en la que se informaba sobre su tratamiento de terapia física hasta el 17 de agosto de 2000; que sin embargo, mediante resolución No. 004 del 14 de agosto de 2000 no accedió a la solicitud de licencia, por considerar que dicha petición era posterior a la expedición de la resolución No. 003 del 11 de agosto de 2000 que lo declaró insubsistente por no haberse presentado a laborar al vencimiento de la incapacidad médica, y por necesidades del servicio, ya que su ausencia causaba graves traumatismos en el Juzgado, y además en Inírida existía un centro hospitalario con amplia gama de servicios médicos en el área terapéutica en el cual podía ser atendido. Señala que por lo anterior, es evidente que el acto impugnado fue expedido con desconocimiento de la Constitución y las leyes, de su derecho de defensa, en

forma irregular y con clara desviación de las facultades otorgadas al nominador. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró improbada la excepción de caducidad propuesta por la demandada, y denegó las súplicas de la demanda (fls 163 a 173 cdno. Ppal.). Adujo en primer lugar, que no tiene vocación de prosperidad la excepción de caducidad formulada por la entidad demandada, por cuanto el acto impugnado le fue notificado al actor el 17 de agosto de 2000, y como quiera que la demanda fue presentada el 18 de diciembre de ese mismo año, es evidente que aún no habían transcurrido los 4 meses de que habla el art. 136 del C.C.A. Consideró en cuanto al fondo del asunto, que el actor era un empleado de libre nombramiento y remoción, por lo que el nominador tenía la discrecionalidad para declarar insubsistente su nombramiento en cualquier momento, bajo la premisa de la prestación del buen servicio; que en virtud de la presunción de legalidad del acto acusado, le corresponde al demandante demostrar que el nominador, al hacer uso de su facultad discrecional, no la ejerció dentro de los términos señalados en la ley; que en este caso, la desviación de poder y los motivos ocultos no están suficientemente demostrados, ya que de los testimonios que se encuentran en el expediente, se observa que el actor se encontraba ausente de su sitio de trabajo, razón ésta contemplada como causal para poder separarse temporalmente del servicio, siempre y cuando hubiere probado que se encontraba en el disfrute de una licencia derivada de una incapacidad por enfermedad o en uso de un permiso; que el demandante no se encontraba en

ninguna de estas situaciones, pues para esa época la IPS manifestó que ampliaba el término de permanencia, pero ese documento no corresponde a una incapacidad sino “es una constancia que se expide a solicitud del interesado, para justificar su estadía en el sitio donde le corresponde ser atendido” como lo expresó la propia gerencia de la IPS. Agregó que tampoco se allegaron pruebas documentales que justificaran la ausencia laboral del actor, ya que además de que entre la primera y la segunda incapacidad hay un día que no se justificó debidamente, sólo presentó la solicitud de licencia 3 días después haberse vencido la segunda incapacidad. FUNDAMENTO DEL RECURSO En el escrito contentivo del recurso de apelación (fls. 182 a 185 cdno. Ppal.) el actor sostiene que en su caso se dieron varias circunstancias que están respaldadas documentalmente, como fueron que mediante oficio del 7 de julio de 2000 solicitó permiso por los días 13, 14 y 15 del mismo mes y año, y según oficio del 24 de agosto de 2000 expedido por la Jefe de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva Seccional de Villavicencio, el actor presentó los oficios e incapacidades médicas que le fueron otorgadas, las cuales fueron comunicadas vía fax al Juzgado Promiscuo de Familia de Inírida, porque en el Juzgado Promiscuo Municipal no había servicio de fax permanente; que el 24 de julio de 2000 se radicó otra incapacidad por 6 días, contados desde el 17 de ese mismo año, así como la incapacidad del 26 de julio de ese mismo año, enviada vía fax

ese mismo día, en la que SERSALUD informa la necesidad de permanencia del actor desde el 10 hasta el 31 de julio de 2000; que mediante incapacidad No. 0385 expedida por SERSALUD, se le incapacitó por 15 días desde el 28 de julio hasta el 17 de agosto de 2000, y mediante oficio del 10 de agosto, se informa sobre la necesaria estadía del paciente desde el 10 de julio hasta el 17 de agosto de 2000 . Asegura que observando la anterior cronología, es evidente que el demandante si entregó oportunamente las incapacidades y oficios expedidos por SERSALUD a la oficina de recursos humanos de la Dirección Ejecutiva Seccional de Villavicencio, como conducto regular para ser remitidas a su jefe inmediato; que en concepto del nominador, el motivo para declararlo insubsistente fue la ausencia del empleado, quien no justificó su permanencia en Villavicencio para recibir el tratamiento médico que requería, lo cual no es cierto, pues precisamente fue remitido a esta ciudad porque en Inírida no se cuenta con el profesional requerido para ello, y no quedó a su arbitrio la no continuidad del tratamiento y su traslado al sitio de trabajo; que por ello, solicitó licencias no remuneradas que le fueron negadas. CONSIDERACIONES Se trata de establecer la legalidad de la resolución No. 003 del 11 de agosto de 2000, mediante la cual el Juez Promiscuo Municipal de Inírida (Guainía) declaró insubsistente al actor del cargo de Secretario grado 09 de ese despacho judicial (fl. 14 cdno. Ppal.). Sustenta su solicitud de nulidad en que dicho acto fue expedido con

desconocimiento de la Constitución y la ley, en forma irregular y con desviación de poder, por cuanto estuvo motivado en que se ausentó de su lugar de trabajo por remisión médica desde el 8 de julio de 2000 y se encuentra más que vencida su incapacidad sin que se haya reintegrado el empleo, cuando en realidad allegó todas las incapacidades y oficios a la Dirección Ejecutiva Seccional de Villavicencio que justificaban su ausencia, los cuales fueron remitidos debidamente a su jefe inmediato, el Juez Promiscuo Municipal de Inírida. Pues bien, está demostrado en el expediente, que el actor el 7 julio de 2000 solicitó permiso a su jefe inmediato, el Juez Promiscuo Municipal de Inírida, por los días 13, 14 y 17 del mismo mes y año (fl. 25 cdno. Ppal.) por tener controles médicos de neumonía y neurología en la ciudad de Villavicencio, según remisión efectuada por SERSALUD LTDA. de Puerto Inírida (fl. 26 ibídem); que según obra en certificación expedida por la Jefe de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva Seccional Villavicencio, el demandante estuvo incapacitado desde el 17 de julio de 2000 por un término de 6 días, según incapacidad No. 6784, y que posteriormente, mediante incapacidad No. 0385, se le dieron 15 días contados a partir del 28 de julio de 2000 (fl. 18 ib.); así mismo, que el 11 de agosto de 2000 se recibió un oficio mediante el cual SERSALUD informaba que era necesaria la

estadía del actor entre el 10 de julio y el 17 de agosto de 2000, y que todas estas situaciones le fueron puestas en conocimiento vía fax al Juez Promiscuo Municipal de Inírida. También obra el Oficio aclaratorio de fecha 11 de septiembre de 2000, expedido por el Gerente General de SERSALUD, en el que informa que los escritos en los que se hace mención a la necesaria permanencia del paciente en la ciudad de Villavicencio, no corresponden a una incapacidad, sino “simplemente a una constancia que se expide a solicitud del interesado para justificar su estadía en el sitio en donde le corresponde ser atendido por el nivel de complejidad de su patología de base” (fl. 32 ib.). En el testimonio que aparece a folios 142-144 rendido por el señor Jhon Jair Henao Zapata, quien para la época de los hechos era compañero de oficina del actor, se ratifica que el demandante se ausentaba varias veces para acudir a la ciudad de Villavicencio, para ver a su familia y por enfermedad, que se trataba de un funcionario eficiente que desempeñaba diversas labores como sustanciar y oficiar los procesos, las cuales le tocaba cumplir cuando el señor Acosta no asistía. A su turno, obran los oficios enviados por SERSALUD a la Jefe de Recursos Humanos de la Dirección Seccional de la Rama Jurisdiccional el 26 de julio y el 10 de agosto de 2000 (fls. 29 y 31 cdno. Ppal.) en los cuales menciona que era necesario que el actor permaneciera en la ciudad de Villavicencio hasta el

31 de julio y 17 de agosto de 2000, respectivamente, por tener pendientes procedimientos médicos. Sin embargo, para la Sala también es claro que su jefe inmediato, el señor Gabriel Velásquez Rojas, sólo tuvo conocimiento de dichas incapacidades luego de que éstas empezaron a desarrollarse, tal como obra en los escritos del 18 de julio de 2000 (fl. 42 cdno. 2°) mediante el cual le informó a la Jefe de Recursos Humanos de la Dirección Seccional de la Rama Jurisdiccional de Villavicencio, que hasta esa fecha el actor aún no se había reintegrado a sus labores; del 25 de julio de 2000 (folio 27 del cdno. 2°) en el que le informa a la misma funcionaria que a pesar de que el demandante le envió una incapacidad por 6 días, hasta ese momento tampoco se había reintegrado; y lo mismo ocurrió el 9 de agosto de 2000, mediante oficio de esa fecha, según obra a folio 25 ibídem. Lo anterior quiere decir, que para el momento en que se expidieron las incapacidades en las que se ampara el demandante, el Juez Promiscuo Municipal desconocía la existencia de las mismas, a punto tal que siempre esperaba el reintegro del actor a su trabajo, y así lo hizo saber a la Dirección Ejecutiva Seccional de Villavicencio, la cual alegó que había enviado los faxes correspondientes pero tardíamente, ya que el demandante en lugar de ponerlas en conocimiento el mismo día en que se emitían, siempre esperaba varios días para allegarlas a dicha entidad, tal como obra en la certificación de folios 18 y 19 del cdno. Ppal.. En dicha constancia aparece que la incapacidad que comenzaba el

17 de julio sólo se radicó hasta el 24 y la que comenzaba el 25 de julio se radicó hasta el 31, a pesar de que el demandante conocía las dificultades de comunicación entre Villavicencio y Puerto Inírida. El anterior proceder por parte del actor, lógicamente entorpecía el normal desempeño del despacho judicial del cual era Secretario, más aún si se tiene en cuenta el poco personal con el que aquél contaba, pues sus continuas ausencias por incapacidad sin justificación oportuna, produjo graves trastornos en la prestación del servicio, tal como lo manifestó el nominador mediante resolución No. 004 del 14 de agosto de 2000, cuando negó la petición de licencia no remunerada solicitada por el actor (fls. 16 y 17 cdno. Ppal.) y lo expresó en el testimonio que él mismo rindió a folios 106-109 ibídem. Pues bien, la desviación de poder consiste en el hecho de que una autoridad administrativa, con el poder de expedir un acto ajustado a las ritualidades de forma, lo ejerce no con el fin y competencia para el cual fue investido, sino que lo utiliza para otros fines. De acuerdo con ello, el actor estaba en la obligación de aportar las pruebas que llevaran al juez la certeza incontrovertible de que los motivos que tuvo el nominador para expedir la Resolución de retiro, no obedecieron a razones de buen servicio, lo cual no sucedió en el sub lite, ya que por el contrario, es evidente que la conducta del actor estaba afectando enormemente el despacho judicial donde laboraba, por lo que resulta claro que fueron razones del servicio público las que

llevaron a su jefe inmediato y nominador, el Juez Promiscuo Municipal de Puerto Inírida, a tomar la determinación de declararlo insubsistente, mediante un acto administrativo debidamente motivado, tal como exige la actual jurisprudencia de la Corte Constitucional tratándose de funcionarios nombrados provisionalmente, como era el caso del actor. Ilustra a la Sala la sentencia de la Corte Constitucional del 30 de marzo de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, en la que se señaló: “… Esta Corporación ha sido uniforme al afirmar que el hecho de que un funcionario esté nombrado en provisionalidad no lo equipara a uno de libre nombramiento y remoción en términos de la no necesidad de motivación del acto de desvinculación. Paralelamente, se ha predicado que la diferencia con la jurisprudencia del Consejo de Estado radica en que cuando esa Corporación manifiesta que la desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad no requiere de motivación lo hace desde un análisis de legalidad. Por su parte, cuando la Corte Constitucional determina que se debe presentar una motivación lo hace desde un análisis constitucional; más precisamente, desde un estudio iusfundamental. Finalmente se ha indicado que tal obligación de motivación persiste hasta el momento en el cual sea nombrada en el cargo una persona que haya sido escogida en virtud de la realización de concurso público de méritos para proveer de manera definitiva la plaza. Un recuento pleno de la línea jurisprudencial de la Corte en materia de protección al debido proceso administrativo en el asunto bajo estudio fue realizado por la Sentencia T-951/04,

en la cual después de determinada la procedencia de la tutela, la Sala evidenció que sí se había presentado una vulneración por la carencia total de motivación del acto de desvinculación de la funcionaria en provisionalidad1. Dijo la Corporación: “El primer acercamiento se hizo en la Sentencia SU-250 de

1998. En esta providencia la Sala Plena de la Corte analizó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de un notario que venía ocupando el cargo en interinidad y había sido desvinculado del mismo sin motivación alguna. La Corte Constitucional, luego de hacer un análisis jurídico de la figura de la motivación en el derecho administrativo, sentó un primer precedente en la materia al indicar que, cuando un notario ocupa un cargo en interinidad,

en puestos que son de carrera, el acto de desvinculación debe ser motivado, pues sólo razones de interés general pueden conducir a la desvinculación. (…) [Además], la Corte distinguió entre los actos de desvinculación de personal adscrito a un cargo de libre nombramiento y remoción y los adscritos a un cargo de carrera, para advertir que mientras la falta de motivación de los primeros es la regla, la motivación del acto de desvinculación lo es en los segundos, pues en ellos no es la relación personal la que determina la provisión del cargo sino el carácter técnico del mismo. (…) Más tarde, en la Sentencia T-800 de 1998, la Sala Novena de Revisión de tutelas de la Corte abordó de fondo el problema que ahora se plantea, al revisar la vulneración de los derechos fundamentales de una mujer que venía ocupando en

provisionalidad un cargo de Auxiliar de Enfermería en un hospital del Valle y que fue desvinculada sin motivación alguna por el ente nominador. De manera enfática, la Sala determinó que “la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad; en otros términos, el nombramiento en 1 En esta ocasión, la Corte ordenó expedir el acto administrativo indicando las motivaciones, ajustadas a derecho, en virtud de las cuales se determinó la desvinculación. Y añadió la Corporación que en caso de no presentarse motivos ajustados a derecho en la motivación de la desvinculación se debería proceder al reintegro de la afectada. La Corte no ordenó la revinculación, pues en el expediente no constaba prueba suficiente para determinar si la desvinculación sí había tenido motivos suficientes o se había debido al mero capricho de la administración. provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello.2”. (…) En la Sentencia C-734 de 2000 la Sala Plena de la Corte acogió las consideraciones vertidas en la SU-250 de 1998 a propósito de la revisión de la constitucionalidad del artículo 26 del Decreto 2400 de 19683. Allí advirtió nuevamente que la desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y

remoción no requiere de motivación, pues su situación laboral no es similar a los que ocupan cargos de carrera administrativa, donde la discrecionalidad se restringe. Esta posición fue ratificada en la Sentencia T-884 de 2002, cuando la Sala Novena de Revisión de tutelas concedió la protección constitucional a una funcionaria de la Fiscalía General de la Nación cuya resolución de desvinculación de la entidad, en el cargo de carrera que venía ocupando en provisionalidad, no fue motivada. Al conceder la acción de tutela, la Corte resaltó que la tesis según la cual los actos de desvinculación de funcionarios que ejercen en provisionalidad cargos de carrera deben ser motivados no resulta incompatible con la del Consejo de Estado, que no exige tal motivación, pues mientras la Corte analiza la falta de motivación desde la perspectiva de la defensa de los derechos fundamentales, el Consejo de Estado lo hace desde la perspectiva de le protección de la legalidad, lo cual permite asegurar que no obstante las apreciaciones del máximo Tribunal de lo contencioso administrativo, desde el punto de vista de los derechos fundamentales la motivación del acto resulta indispensable (…) Con posterioridad, en la Sentencia T-610 de 2003, la Sala Segunda de Revisión de tutelas de la Corte concedió la protección constitucional a la empleada del Hospital departamental de Nariño, quien había sido desvinculada de un cargo de carrera que venía ejerciendo en provisionalidad. La Corte determinó que “la discrecionalidad no exonera a la administración de la necesidad de justificar su actuación, pues

la motivación de un acto administrativo se consagra como una garantía para el administrado”4. 2 Cfr. Sentencia T-800 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa 3 “Decreto Ley 2400 de 1968 Artículo 26.-El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.” 4 Sentencia T-610 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra En el contexto anterior, la Corte reiteró la posición según la cual los actos de remoción de funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción no requieren motivación – dado el carácter personalísimo del cargo-, pero que los de carrera sí lo requieren, incluso cuando están siendo ocupados por funcionarios en interinidad o provisionalidad. (…) 3.4. Dentro de este contexto, esta Corporación ha manifestado que es necesaria la motivación para el retiro de los empleados que son de carrera o que están en una situación provisional o de interinidad en un empleo que no es de libre nombramiento y remoción. (Sentencia T-610 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra) Similar decisión adoptó la Sala Novena de Revisión de tutelas al dictar la Sentencia T-752 de 2003. La peticionaria, una empleada del Club Militar de Oficiales de Bogotá, había sido desvinculada sin motivación alguna del cargo que venía ocupando en dicho club. La autoridad nominadora sostenía

que el cargo no era de carrera sino de libre nombramiento y remoción. Tras establecer que el cargo que la peticionaria ejercía sí era de carrera, pero que lo venía ocupando en provisionalidad, la Corte reiteró la posición ya decantada por la jurisprudencia en relación con la necesidad de motivación del acto de desvinculación. (…) Nuevamente, en Sentencia T-1011 de 2003, la Sala Séptima de Revisión de tutelas estudió el caso de un funcionario de la Fiscalía General de la Nación que, aunque reconocía estar ocupando un cargo en provisionalidad, alegaba que el mismo era de carrera y que, por ello, gozaba de cierta estabilidad que consistía en que su desvinculación no podía ser decretada sin motivación alguna. Aunque la tutela fue denegada en aquella oportunidad porque el demandante no logró demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, la Corte reconoció que “el fuero de estabilidad ampara a quienes han ingresado a la función pública mediante el sistema de concurso de méritos y que las personas nombradas en provisionalidad no cuentan con el mismo grado de protección judicial cuando son removidas del cargo. Sin embargo, quienes son designados en provisionalidad gozan de cierto grado de protección, en la medida en que no podrán ser removidos de su empleo sino dentro de los límites que la Constitución Política y las leyes establecen”5. Ahora bien, el aporte relevante de esta Sentencia es el énfasis que se hace en el respeto por el derecho de los trabajadores a no ser desvinculados sino por motivos realmente vinculados

con el interés público, y la proscripción de la arbitrariedad que en muchos casos se suscita cuando para reemplazarlos se nombra personal en provisionalidad, sin justificación alguna. (…) Finalmente, en la sentencia (…) T-597 de 2004, la Corte protegió el derecho de una funcionaria de la CAR cuyo 5 Sentencia T-1011 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett nombramiento fue declarado insubsistente, en un cargo de carrera que venía ocupando en provisionalidad. En el caso particular, la Sala se preguntó si violaba “los derechos fundamentales de una madre cabeza de familia” el que la entidad nominadora “declare la insubsistencia de su nombramiento en el cargo (…) al cual accedió sin haber participado en un concurso de méritos.”(Sentencia T-951 de 2004) Posteriormente a la recopilación jurisprudencial, en la