CE-SECCION SEGUNDA-50001-23-31-000-2001-00110-01(0110-04)-2008

ESTIMULO DOCENTE – Reconocimiento. Inexistencia de certificado de disponibilidad presupuestal. Efectos No es de recibo, entonces, que una vez expedido el decreto niegue el pago del incentivo con el argumento de que no existía certificado de disponibilidad presupuestal porque el artículo 3, inciso 2, del Decreto 0707 de 1996, expresamente ordenaba a la autoridad departamental expedir la reglamentación de este incentivo, previa incorporación de los recursos necesarios con el lleno de los requisitos legales que regulan el presupuesto. La Corte Constitucional en sentencia C-018 de 1996, por medio de la cual declaró exequible el parágrafo del artículo 6º del Decreto 1661 de 1991, señaló que el certificado de disponibilidad presupuestal no es un requisito para el nacimiento del derecho sino que es responsabilidad de la administración tener en cuenta que todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deben contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos, Decreto 111 de 1996, Artículo 71.

Nota de Relatoria: Se citan las sentencias del Consejo de Estado del 25 de noviembre de 2004, expediente 5557-03 y de la Corte Constitucional C-018 de 1996.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C. tres (3) de abril de dos mil ocho (2008).- Radicación número: 50001-23-31-000-2001-00110-01(0110-04)

Actor: ALIRIO HERNANDEZ MORENO

Demandado: DEPARTAMENTO DEL GUAINIA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 5 de agosto de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó las súplicas de la demanda incoada por ALIRIO HERNÁNDEZ

MORENO contra el DEPARTAMENTO DEL GUAINIA.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 0145 de 29 de febrero de 2000, proferida por el Gobernador del Departamento del Guainía, mediante la cual se le negó al actor el pago de los estímulos consagrados por el Decreto Departamental No. 0315 de 28 de noviembre de 1997, y 0494 de 9 de julio de 2001, por medio de la cual fue desatado negativamente el recurso de reposición interpuesto. A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar al ente demandado a reconocerle y pagarle los estímulos establecidos por el Decreto Departamental 0315 de 28 de noviembre de 1997, de conformidad con lo acreditado por el actor, los ajustes de valor o indexación de las sumas que resulten debidas desde la fecha en que se hizo exigible el derecho hasta cuando sean efectivamente pagadas, descontar los pagos realizados por concepto de estímulos y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C. C.A. Basó sus pretensiones en los siguientes hechos: Se ha desempeñado como docente del Departamento del Guainía desde el 3 de

octubre de 1981 y se encuentra en el grado 8 del escalafón. Durante los años 1997 a 1999 prestó sus servicios en la escuela Delfín Acosta. Según lo dispuesto por el Decreto 315 de 1997, el actor tiene derecho a un incremento porcentual de su salario equivalente al 40% para 1997 y 1998 y del 30% para 1999, los cuales son discriminados en antigüedad al servicio de la educación, estudios realizados y lejanía de la capital. En desarrollo de la Ley 115 de 1994, el Ministerio de Educación Nacional expidió el Decreto 0707 de 17 de abril de 1996, por medio del cual reglamentó el otorgamiento de estímulos para los docentes que prestan sus servicios en zonas de difícil acceso o en situaciones de inseguridad. En sus artículos 2 y 3 consideró al Departamento del Guainía como zona de difícil acceso y facultó a los Gobernadores para reglamentar la cuantía del estímulo y el día a partir del cual debía empezar a pagarse. En uso de las facultades conferidas por el Decreto 0707 de 1996, el Gobernador del Departamento del Guainía expidió el Decreto 0315 de 28 de noviembre de 1997, por medio del cual creó estímulos económicos que oscilan entre el 5% y el 45%, dependiendo de los años de servicio, los estudios realizados y la lejanía de la ciudad de Inírida. A través de la Resolución No. 0145 de 29 de febrero de 2000, el Gobernador del Departamento del Guainía le negó al actor el pago de los estímulos solicitados.

Contra la decisión anterior interpuso recurso de reposición, que fue resuelto en forma negativa a través de la Resolución No. 0494 de 9 de julio de 2001. Mediante Acuerdo 002 de 13 de marzo de 1998, firmado por el Gobernador del Departamento, el Secretario de Educación Departamental y el Presidente del Sindicato de Educadores, la administración departamental se comprometió a pagar los estímulos otorgados por el Decreto Departamental 0315 de 1997 “con los rendimientos financieros del dinero del situado fiscal semestralmente en los meses de junio y octubre de 1998, sin que hasta la fecha lo haya cumplido.”. NORMAS VIOLADAS Constitución Política, artículos 2, 25, 42, 53, 57 y 58, Código Civil, artículos 1494 y 1602, Ley 115 de 1994, artículo 134, y Decretos 0707 de 1996 y 0315 de 1997 LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Meta negó las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (Fls. 100 a 128): El artículo 134 de la Ley 115 de 1994 le otorgó un incentivo especial a los docentes que prestaban sus servicios en zonas de difícil acceso o de situación crítica de inseguridad. El otorgamiento de los estímulos se reglamentó a través del Decreto 0707 de 17 de abril de 1996 que, en su artículo 2, incluyó al Departamento del Guainía como zona de difícil acceso, por lo que la totalidad de los docentes que prestan sus servicios en esta zona tendrán derecho al estímulo económico y el tiempo de

servicios será reconocido como doble para efectos de ascenso en el escalafón. El Gobernador del Departamento del Guainía, a través del Decreto Departamental 0315 de 28 de noviembre de 1997, reglamentó el otorgamiento de los estímulos económicos. El Decreto 0315 de 28 de noviembre de 1997 carece de fuerza ejecutoria por vicios en su formación ya que el Gobierno Departamental lo expidió sin tener los soportes económicos para materializarlo, requisito indispensable de conformidad con lo dispuesto por el artículo 71 de la Ley 111 de 1996 o Estatuto Orgánico de Presupuesto. EL RECURSO DE APELACIÓN Al apelar la decisión del a quo el actor expresó (Fls. 138 a 141): La administración departamental, al expedir el Decreto 0315 de 1997, debió actuar conforme a derecho presupuestando e incorporando al plan de gastos los recursos que por concepto de estímulos debía pagar al actor. Si bien para el pago del estímulo económico establecido por el Decreto Departamental 0315 de 1997 es necesaria la existencia de un rubro presupuestal, también lo es que para su reconocimiento no es necesaria dicha disponibilidad pues esta es consecuencia de aquel. No es cierta la afirmación del ente demandado en el sentido de que el acto acusado no entró a la vida jurídica porque, de conformidad con la ley y la jurisprudencia, la existencia de disponibilidad presupuestal no constituye un requisito previo para el reconocimiento del derecho.

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

Consiste en decidir si el actor, ALIRIO HERNÁNDEZ MORENO, en su calidad de docente, tiene derecho a que se le reconozcan y paguen los estímulos salariales consagrados por el Decreto Departamental 0315 de 28 de noviembre de 1998, expedido por el Gobernador del Departamento del Guainía. Para ello deberá decidir sobre la legalidad de las resoluciones Nos. 0145 de 29 de febrero de 2000 y 094 de 9 de julio de 2001, proferidas por el Gobernador del Departamento del Guainía, que le negaron el reconocimiento y pago del estímulo salarial reclamado. LOS ESTÍMULOS DOCENTES El artículo 134 de la Ley 115 de 1994 estableció el reconocimiento de los estímulos para los docentes con el siguiente tenor literal “Los docentes estatales que presten sus servicios en zonas de difícil acceso, y en situación crítica de inseguridad o minera, disfrutarán además, de una bonificación especial y de una disminución en el tiempo requerido para el ascenso dentro del escalafón, según reglamentación que expida el Gobierno Nacional.”. El Gobierno Nacional con el fin de reglamentar las zonas de difícil acceso y de situación crítica expidió el Decreto 0707 de 17 de abril de 1996, en el que consideró que el Departamento del Guainía, en su totalidad, se encuentra en dichas condiciones. Al Gobernador del Departamento le corresponde, de acuerdo con el artículo 2, parágrafo 2, ibidem, la determinación, categorización y modificación de tales zonas, por medio de acto administrativo, previa consulta con la respectiva Junta

de Educación. El artículo 3 del Decreto en mención señala los derechos de los docentes y directivos docentes que prestan sus servicios en las zonas definidas como de difícil acceso o de situación crítica de inseguridad, con el siguiente tenor literal. “Art. 3º. Los docentes y directivos docentes que presten sus servicios en las zonas definidas por la autoridad competente como de difícil acceso, situación critica de inseguridad o mineras, de acuerdo con el artículo 2 de este decreto, tendrán derecho a que el tiempo de servicio prestado en los establecimientos educativos estatales que figuren en el listado elaborado por la respectiva secretaría de Educación Departamental, Distrital o Municipal, o el organismo que haga sus veces, sea reconocido como doble para efectos del requisito de experiencia, exigido por el estatuto docente para el ascenso al grado siguiente del escalafón nacional docente. Los gobiernos departamental, distrital y municipal según el caso, determinarán y autorizarán además, el otorgamiento de una bonificación remunerativa especial para los docentes y directivos docentes de que trata este decreto, previa incorporación de los recursos necesarios, provenientes del situado fiscal o de sus rentas propias, dentro del plan de Desarrollo Educativo de la entidad y con el lleno de los requisitos legales que regulan el respectivo presupuesto. La autoridad competente mediante reglamento territorial determinará la cuantía, oportunidad, forma de pago y momento a partir del cual comienza a percibirse el beneficio de la bonificación, aplicando uno de los siguientes criterios:

1. Un salario mensual equivalente a la asignación básica mensual, pagadero una vez al año o distribuido en varios

pagos, durante la vigencia fiscal.

2. Un porcentaje adicional según el tiempo servido, calculado sobre la asignación básica mensual del educador según su grado en el Escalafón Nacional Docente, pagadero mensualmente, con un tope mínimo del 8%, de acuerdo con los rangos que para el efecto establezca la entidad territorial.

Los educadores que a la vigencia del presente decreto prestan sus servicios en las zonas definidas en el artículo 2º del mismo y que en virtud de disposiciones territoriales gozan ya de la bonificación remunerativa aquí reglamentada, tendrán derecho a que se les reajuste la misma, de acuerdo con el criterio adoptado por la respectiva entidad territorial, si la que venían disfrutando resultare inferior a la dispuesta en el correspondiente reglamento. La entidad territorial expedirá el primer reglamento para el otorgamiento de la bonificación remunerativa especial a los docentes y directivos docentes que haya vinculado al servicio y remunere con recursos de su presupuesto, dentro de los noventa (90) días siguientes a la vigencia del presente decreto.”. El Decreto 315 de 28 de noviembre de 1997, “por el cual se reglamenta el otorgamiento de estímulos para los docentes que presten sus servicios en las diversas zonas del Departamento del Guainía”, fue expedido por el Gobernador del Departamento en uso de las facultades conferidas por el Decreto 0707 de 17 de abril de 1996. El artículo 3 del Decreto 315 señaló el porcentaje del incentivo, en los siguientes términos: “• Según antigüedad al servicio de la educación así: 00 a 05 años 15% 06 a 10 20% 11 a 15 años 25%

16 a 20 años 30% • Según estudios realizados: Bachiller pedagógico 5% Tecnólogo o perito en educación 10% Licenciado en ciencias de la educación 20% Título de postgrado en educación reconocido por el Ministerio de Educación Nacional 25% • Según la lejanía de la capital a todos los docentes que laboran en:

RIO INIRIDA DESDE: Venado hasta Danta 15%

Matraca hasta Puerto Valencia 20% Garza Morichal 30% RIO GUAINIA DESDE: Bajo y medio hasta Tonina 20% San José hasta Guarinuma 30% Río Isana y Cayari 35% RIO GUAVIARE De arrecifal hasta minitas 10% Mirolindo hasta Mapiripana 20% ”. Este incentivo, tal como lo establece el artículo 5 ibidem, empezará a pagarse a partir del 1 de enero de 1997. LO PROBADO EN EL PROCESO La Jefe del Grupo Docente (E) de la Secretaría de Educación Departamental del Departamento del Guainía certificó que el actor labora como docente seccional desde el 10 de marzo de 1981 en el programa de educación básica primaria, se encuentra en el grado 8 del Escalafón Nacional y durante los años 1997 a 1999 prestó sus servicios en la Escuela Delfín Acosta (Fls. 48 y 50). ANÁLISIS DE LA SALA La entidad demandada negó el reconocimiento y pago del incentivo argumentando que el Decreto 315 de 1997 había sido expedido por el Gobernador del Guainía en

forma irregular ya que no tenía el certificado de disponibilidad presupuestal que garantizara el gasto. En criterio de la Sala el Departamento del Guainía al expedir el Decreto 315 de 1997 debió atender el mandato legal y proceder a la previa incorporación de los recursos necesarios, con el lleno de los requisitos legales que regulan el presupuesto, estableciendo la cuantía, forma de pago y momento a partir del cual empieza a percibirse la bonificación. El Gobierno Departamental se comprometió a realizar los pagos sin ningún condicionamiento, fijando en forma precisa la cuantía. No es recibo, entonces, que una vez expedido el decreto niegue el pago del incentivo con el argumento de que no existía certificado de disponibilidad presupuestal porque el artículo 3, inciso 2, del Decreto 0707 de 1996, expresamente ordenaba a la autoridad departamental expedir la reglamentación de este incentivo, previa incorporación de los recursos necesarios con el lleno de los requisitos legales que regulan el presupuesto. La Corte Constitucional en sentencia C-018 de 1996, por medio de la cual declaró exequible el parágrafo del artículo 6º del Decreto 1661 de 1991, señaló que el certificado de disponibilidad presupuestal no es un requisito para el nacimiento del derecho sino que es responsabilidad de la administración tener en cuenta que todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deben contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos, Decreto 111 de 1996, Artículo 71. Sobre el particular se pronunció la Sección Segunda, Subsección A, de esta

Corporación, en sentencia de 25 de noviembre de 2004, radicación No.5557-03, al manifestar: “En consecuencia se debe entender que al expedir el mencionado decreto, la entidad consideró que las condiciones fiscales permitían los pagos en los términos que el reglamento estipula. Ello se deduce de la opción que la entidad tomó dentro de las posibilidades que el artículo 3º del decreto 707 de 1996 le otorgaba para “...determinar la cuantía, forma de pago y momento a partir del cual comienza a percibirse el beneficio de la bonificación...”. “...frente a las afirmaciones del Departamento del Guainía según las cuales para que el Decreto Departamental 315 de 1997 “...adquiere ejecutividad y exigibilidad...” debe estar debidamente exteriorizado por la administración, esto es, que se haya notificado a todos sus destinatarios conforme lo establece el C.C.A...” la Sala considera que su razonamiento es equivocado. En efecto, la decisión administrativa contenida en el acto de carácter general es válida desde el momento en que dicho acto se expide en las condiciones substanciales de existencia, aunque no haya sido publicado o notificado. La falta de publicación del acto general no es un vicio de validez sino, en algunos casos, una condición de eficacia del mismo. El acto que no ha sido publicado es válido pero no oponible a quienes resulten afectados por su contenido. Tal condición de eficacia por falta de publicidad ocurre frente al particular que desconoce el contenido del acto, pero no frente a la administración que lo expidió. Por ello si el acto administrativo contiene deberes a cargo de la administración, los derechos

recíprocos pueden ser demandados aunque el acto no se haya publicado porque este existe, es válido y se entiende conocido por la administración. Solamente en la eventualidad de que el texto mismo del acto condicione su rigor a la publicación se podrá aceptar que carece de existencia hasta que sea formalmente publicado. Al respecto se observa del texto del decreto departamental 315 de 1997, que el artículo 9º dispuso que este regiría a partir de la expedición.”. En este orden de ideas no podía válidamente la administración desconocer el contenido del decreto con el fin de negar el reconocimiento de los derechos que este consagra. Así las cosas habrá de revocarse la sentencia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se accederá a las mismas. Sobre el restablecimiento del derecho pretendido, observa la Sala que el Decreto Departamental 315 tuvo vigencia desde el 28 de noviembre de 1997 hasta la expedición del Decreto 030 de 25 de enero de 1999, que lo derogó, tal como se afirma en la Resolución 0145 de 29 de febrero de 2000, que resolvió la petición de algunos docentes entre los que figura el demandante (Fl. 20). El restablecimiento del derecho sólo puede operar con el reconocimiento de la bonificación durante ese lapso. Del texto del artículo 3º del Decreto 315 de 1997 se infiere que la entidad excedió la facultad reglamentaria permitida por la ley al otorgar Bonificación Remunerativa Especial asumiendo una tabla diferencial por antigüedad del servicio, por estudios realizados y por lejanía de la capital del departamento. Salvo el criterio de antigüedad en el servicio, los demás criterios adoptados por el

decreto reglamentario resultan inadecuados al contenido y a la finalidad de las normas legales que le dieron origen. Por lo expuesto la Sala revocará la sentencia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, accederá a las mismas conforme a lo anotado en este proveído. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia de 5 de agosto de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó las súplicas de la demanda incoada por ALIRIO HERNÁNDEZ MORENO y, en su lugar se dispone: DECRÉTASE la nulidad parcial de las resoluciones Nos.145 de 29 de febrero de 2000 y 494 de 9 de julio de 2001 expedidas por el Gobernador del Departamento del Guainía, en cuanto negaron la petición de reconocimiento de la bonificación reclamada por el actor. CONDÉNASE al Departamento del Guainía a reconocer y pagar al demandante, ALIRIO HERNÁNDEZ MORENO, la bonificación remunerativa correspondiente al período comprendido entre el 1 de enero de 1997 y el 29 de enero de 1999. Las sumas que resulten de la condena anterior se actualizarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula: R = RH x ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL En donde el valor presente ® resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que

corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el correspondiente pago. Es claro que, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes respecto de cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. A la sentencia se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ