CE-SECCION SEGUNDA-50001-23-31-000-2001-00354-01(6054-03)-2006

BONIFICACION REMUNERATIVA ESPECIAL – Otorgamiento a los docentes estatales que prestan sus servicios en zonas de difícil acceso / ZONAS DE DIFICIL ACCESO – Departamento del Guainía / BONIFICACION REMUNERATIVA ESPECIAL – Criterios para su aplicación en el Departamento del Guainía El artículo 134 de la ley 115 de 1994 instituyó en favor de determinados docentes la Bonificación Remunerativa Especial, señalando que los docentes estatales que presten sus servicios en zonas de difícil acceso o en situación crítica de inseguridad o mineras, disfrutarán de una bonificación especial y de una disminución en el tiempo requerido para el ascenso dentro del escalafón, según reglamentación que expida el Gobierno Nacional. En cumplimiento de dicha disposición, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 0707 de 1996, fijó el alcance de la expresión “zonas de difícil acceso” y determinó que tenía esa condición la totalidad del territorio de algunos departamentos, entre ellos, el del Guainía. El artículo 3 del mismo precepto facultó a los gobiernos departamentales, distritales y municipales para determinar y autorizar el otorgamiento de una bonificación remunerativa especial, previa incorporación de los recursos necesarios, provenientes del situado fiscal o de sus rentas propias, y establecer la cuantía, oportunidad, forma de pago y momento a partir del cual se empezaría a percibir. El Gobernador del Guainía, mediante el Decreto 315 de 28 de noviembre de 1997, adoptó el reglamento para hacer efectiva la bonificación remunerativa especial a favor de los docentes y directivos docentes que prestan sus servicios

en el Departamento. El artículo 3 del citado decreto señaló el porcentaje del incentivo y fijó como criterios para su aplicación la antigüedad en el servicio, los estudios realizados y la lejanía de la capital. El artículo 5 estableció que el mismo beneficio empezaría a pagarse a partir del 1 de enero de 1997. BONIFICACION REMUNERATIVA ESPECIAL - El certificado de disponibilidad presupuestal no es requisito para el nacimiento del derecho La entidad demandada, mediante los actos acusados, negó el reconocimiento y pago del incentivo demandado bajo el argumento de que el Decreto 315 de 1997 fue expedido en forma irregular al no estar soportado en un certificado de disponibilidad presupuestal. Este razonamiento no lo comparte la Sala por las siguientes razones: El Departamento, al expedir el Decreto 0315 de 1997, debió atender el mandato legal y las precisas disposiciones en los términos indicados, es decir, estaba en la obligación de prever la incorporación de los recursos necesarios con el lleno de los requisitos legales que regulan el respectivo presupuesto y determinar la cuantía, la forma de pago y el momento a partir del cual comenzaba a percibirse el beneficio. Al expedir el Decreto el Gobierno Departamental del Guainía se comprometió a realizar los pagos sin condicionamientos y definió con precisión su cuantía. Sobre el particular la Sala ha acogido el criterio expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C – 018 de 1996, por medio de la cual se declaró exequible el parágrafo del artículo 6 del Decreto 1661 de 1991 en el sentido de que el certificado de disponibilidad

presupuestal no es un requisito para el nacimiento del derecho sino que es responsabilidad de la administración tener en cuenta que todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deben contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de la apropiación suficiente para atender estos gastos. BONIFICACION REMUNERATIVA ESPECIAL – Reconocimiento a docente estatal del Departamento del Guainía / BONIFICACION REMUNERATIVA ESPECIAL – Inaplicación de reglamento respecto a criterios de aplicación distintos a los señalados por el Decreto 707 de 1996 Sobre el restablecimiento del derecho pretendido encuentra la Sala que el decreto departamental 315 tuvo vigencia desde el 28 de noviembre de 1997 hasta la expedición del decreto departamental 30 de 25 de enero de 1999, que lo derogó. En consecuencia el restablecimiento del derecho sólo puede operar reconociendo la bonificación durante tal período. No obstante, es del caso aclarar que del texto del artículo 3 del Decreto 0315 de 1997 se infiere que la entidad excedió la facultad reglamentaria permitida por la ley al otorgar la bonificación remunerativa especial asumiendo una tabla diferencial por antigüedad en el servicio, por estudios realizados y por lejanía de la capital del departamento. En efecto, el artículo 3 del Decreto 707 de 1996 estipula los criterios que la entidad territorial aplicará en el reglamento que expida para otorgar el beneficio de la bonificación. No podía entonces el departamento fijar los porcentajes que el Decreto 315 de 1997 define atendiendo a criterios distintos de los taxativamente descritos por la norma; los estudios realizados y la lejanía de la capital resultan ajenos al

contenido de la norma, lo que lleva a inaplicar el reglamento en lo pertinente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil seis (2006).- Radicación número: 50001-23-31-000-2001-00354-01(6054-03)

Actor: PEDRO MARTINEZ BARBOSA

Demandado: DEPARTAMENTO DEEL GUAINIA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 5 de agosto de 2003, por la cual el Tribunal Administrativo del Meta negó las pretensiones formuladas por Pedro Martínez Barbosa contra el

Departamento del Guainía.

1. La demanda Pedro Martínez Barbosa, mediante apoderado, presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo del Meta encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No.0145 del 29 de febrero de 2000, expedida por el Gobernador del Departamento del Guainía, mediante la cual se le negó el reconocimiento y pago de unos estímulos otorgados por el Decreto Departamental 0315 del 28 de noviembre de 1997 (Fls. 2 a 13).

Igualmente solicitó la nulidad de la Resolución No.0494 del 9 de julio de 2001, proferida por el Gobernador del Departamento del Guainía, mediante la cual se desató el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior.

A título de restablecimiento del derecho pretende se condene al Departamento del Guainía a pagarle los estímulos establecidos en el Decreto Departamental 0315 del 28 de noviembre de 1997, de conformidad con los criterios allí establecidos y acreditados, debidamente indexados, y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 176 y siguientes del C.C.A. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: El actor viene desempeñándose en el Departamento del Guainía en calidad de docente en los siguientes establecimientos: Para el año 1997 en el Instituto Custodio García Rovira Para el año 1998 en el Instituto Custodio García Rovira Para el año 1999 en el Instituto Custodio García Rovira Para los años que se relacionan a continuación se encontraba en los siguientes grados de escalafón : En 1997, grado 2 En 1998, grado 2 En 1999, grado 4 Su asignación salarial mensual fue de: 1997 : $ 269.410.oo 1998 : $ 368.507.oo 1999 : $ 423.784.oo De conformidad con el Decreto 0315 del 28 de noviembre de 1997 le corresponde al actor un incremento porcentual en su salario mensual para los años 1997 de 30%, 1998 de 30%, y 1999 de 30%, discriminados así: Para 1997: Por antigüedad al servicio de la educación 20% Por estudios realizados 5% Por lejanía de la capital 5% Para 1998: Por antigüedad al servicio de la educación 20% Por estudios realizados 5% Por lejanía de la capital 5%

Para 1999: Por antigüedad al servicio de la educación 20% Por estudios realizados 5% Por lejanía de la capital 5% El Ministerio de Educación Nacional, en desarrollo de la Ley 115 de 1994, expidió el Decreto 0707 del 17 de abril de 1996, por medio del cual se reglamentó el otorgamiento de estímulos para los docentes que prestan sus servicios en zonas de difícil acceso o en situación crítica de inseguridad o mineras. El artículo 2 del Decreto 0707 de 1996 establece que el Departamento del Guainía es una zona de difícil acceso. El artículo 3 del mismo decreto faculta a los gobernadores y alcaldes para reglamentar la cuantía del estímulo y el día desde el cual deberá empezar a pagarse. El Gobierno Departamental del Guainía, en uso de las facultades concedidas por el Decreto Nacional 0707 del 17 de abril de 1996, reglamentó dicho estímulo mediante el Decreto Departamental 0315 del 28 de noviembre de 1997. En el Decreto Departamental 0315 del 28 de noviembre de 1997 el Gobernador del Departamento del Guainía creó estímulos que van desde el 5% al 45%, según los años de servicio, estudios, y lejanía de la ciudad de Inírida. El actor cumple las exigencias establecidas en el Decreto 0315 del 28 de noviembre de 1997 por lo que solicitó el pago de los estímulos otorgados. El Gobernador del Departamento del Guainía, mediante la Resolución No.0145 del 29 de febrero de 2000, negó la pretensión reclamada.

El recurso interpuesto contra esta decisión fue desatado en forma negativa mediante la Resolución No.0494 del 9 de julio de 2001. La administración departamental del Guainía, por el Acuerdo No.002 del 13 de marzo de 1988, debidamente firmado por el Gobernador del Departamento, el Secretario de Educación Departamental y el Presidente del Sindicato de Educadores, se comprometió a pagar los estímulos otorgados en el Decreto Departamental 0315, con los rendimientos financieros, del dinero del situado fiscal, semestralmente en los meses de junio y octubre de 1998 pero no cumplió.

2. Las normas violadas El actor considera que por razón de los hechos expuestos se desconocieron las siguientes normas : De la Constitución Política, los artículos 2, 25, 42, 53, 57 y 58.

Código Civil, artículos 1494 y 1602. Decreto 01 de 1984, artículos 84 y 85. Ley 115 de 1996, artículo 134. Decreto 0707 de 1996. Decreto 0315 de 1997.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia del 5 de agosto de 2003, negó las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos.

La facultad atribuida a los gobernadores y alcaldes para el otorgamiento de una bonificación especial para los docentes y directivos docentes que prestan sus servicios en zonas de difícil acceso está supeditada a la previa incorporación de los recursos necesarios, provenientes del situado fiscal o de sus rentas propias dentro del plan de desarrollo.

El Decreto 0315 del 28 de noviembre de 1997 carece de fuerza ejecutoria por vicios en su formación pues al ser proferido no se contaba con los recursos económicos para su materialización, condición exigida por el Decreto 707 del 17 de abril de 1996. El Estatuto Orgánico del Presupuesto dispone, en su artículo 71, que todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deben contar con certificados de disponibilidad que garanticen la existencia de apropiación suficiente (Fls. 118 a 126).

4. El recurso de apelación Por escrito del 25 de marzo de 2004 el demandante, mediante apoderado, interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia, con base en los siguientes argumentos (Fls. 136 a 139): Si bien al momento de expedirse el Decreto 0315 de 1997 por el Gobernador del Departamento del Guainía no existían los recursos correspondientes para el pago, no es menos cierto que la Administración Departamental debió actuar conforme a derecho, esto es, presupuestar e incorporar al plan de gastos de la administración los recursos que por concepto de estímulos le correspondían al libelista.

Para el reconocimiento que niega la Administración no es necesaria la disponibilidad presupuestal pues la disponibilidad es consecuencia del reconocimiento y de la orden de pago.

5. Consideraciones de la Sala 5.1. El problema jurídico Consiste en decidir si se ajustan a la legalidad las resoluciones Nos. 0145 del 29 de febrero de 2000 y 0494 del 9 de julio de 2001, ambas expedidas por el

Gobernador del Departamento del Guainía, por medio de las cuales se le negó al demandante, PEDRO MARTINEZ BARBOSA, el derecho a la Bonificación Remunerativa Especial (Fls. 169 y ss y 194 y ss). 5.2. Análisis de la Sala Según certificación del Departamento del Guainía, Secretaría de Educación, el demandante labora como docente, dependiente de dicha entidad, desde el 24 de julio de 1991 (Fl. 50). El Ministerio de Educación Nacional a través del Decreto 0707 del 17 de abril de 1996 reglamentó el otorgamiento de estímulos para los docentes que presten sus servicios en zonas de difícil acceso o en situación crítica de inseguridad o mineras. El decreto clasificó al Departamento del Guainía como zona de difícil acceso. Mediante el Decreto 0315 del 28 de noviembre de 1997 el Gobernador del Guainía reglamentó el otorgamiento de estímulos a docentes y directivos docentes que presten sus servicios en el ente territorial (Fls. 178 y ss). El actor, por escrito del 3 de febrero de 2000, elevado ante el Gobernador del Departamento del Guainía, solicitó el reconocimiento y pago de la Bonificación Remunerativa Especial con fundamento en las normas precedentes. Esta solicitud fue resuelta en forma negativa a través de los actos que se impugnan. (Fls. 41 y ss). El artículo 134 de la ley 115 de 19941 instituyó en favor de determinados docentes la Bonificación Remunerativa Especial, en los siguientes términos: “ Incentivo especial para ascenso en el escalafón. Los docentes estatales que presten sus servicios en zonas de difícil acceso o en

situación crítica de inseguridad o mineras, disfrutarán, además, de una bonificación especial y de una disminución en el tiempo requerido 1 Esta norma fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001. para el ascenso dentro del escalafón, según reglamentación que expida el Gobierno Nacional.”. En cumplimiento de la disposición transcrita, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 0707 de 1996, fijó el alcance de la expresión “zonas de difícil acceso” y determinó que tenía esa condición la totalidad del territorio de algunos departamentos, entre ellos, el del Guainía. El artículo 3 del mismo precepto facultó a los gobiernos departamentales, distritales y municipales para determinar y autorizar el otorgamiento de una bonificación remunerativa especial, previa incorporación de los recursos necesarios, provenientes del situado fiscal o de sus rentas propias, y establecer la cuantía, oportunidad, forma de pago y momento a partir del cual se empezaría a percibir. Artículo 3º del Decreto 0707 de 1996: “ARTICULO 3o.- Los docentes y directivos docentes que presten sus servicios en las zonas definidas por la autoridad competente como de difícil acceso, de situación crítica de inseguridad o mineras, de acuerdo con el artículo 2o. de este decreto, tendrán derecho a que el tiempo de servicio prestado en los establecimientos educativos estatales que figuren en el listado elaborado por la respectiva secretaría de educación departamental, distrital o municipal o el organismo que haga sus veces, sea reconocido como doble para efectos del cumplimiento del requisito de experiencia, exigido por el Estatuto Docente para el ascenso al grado siguiente

del Escalafón Nacional Docente. Los gobiernos departamental, distrital y municipal, según sea el caso, determinarán y autorizarán además, el otorgamiento de una bonificación remunerativa especial para los docentes y directivos docentes de que trata este decreto, previa incorporación de los recursos necesarios, provenientes del situado fiscal o de sus rentas propias, dentro del Plan de Desarrollo Educativo de la entidad territorial y con el lleno de los requisitos legales que regulan el respectivo presupuesto. La autoridad competente mediante reglamento territorial determinará la cuantía, oportunidad, forma de pago y momento a partir del cual comienza a percibirse el beneficio de la bonificación, aplicando uno de los siguientes criterios:

1. Un salario mensual equivalente a la asignación básica mensual, pagadero una vez al año o distribuido en varios pagos, durante la vigencia fiscal.

2. Un porcentaje proporcional según tiempo servido, calculado sobre la asignación básica mensual del educador según su grado en el Escalafón Nacional Docente, pagadero mensualmente, con un tope mínimo del 8%, de acuerdo con los rangos que para el efecto establezca la entidad territorial.

Los educadores que a la vigencia del presente decreto prestan sus servicios en las zonas definidas en el artículo 2o. del mismo y que en virtud de disposiciones territoriales gozan ya de la bonificación remunerativa aquí reglamentada, tendrán derecho a que se les ajuste la misma, de acuerdo con el criterio adoptado por la respectiva entidad territorial, si la que venían disfrutando resultare ser inferior a la dispuesta en el correspondiente reglamento. La entidad territorial expedirá el primer reglamento para el

otorgamiento de la bonificación remunerativa especial a los docentes y directivos docentes que haya vinculado al servicio y remunere con recursos de su presupuesto, dentro de los noventa (90) días siguientes a la vigencia del presente decreto.”. El Gobernador del Guainía, mediante el Decreto 315 de 28 de noviembre de 1997, adoptó el reglamento para hacer efectiva la bonificación remunerativa especial a favor de los docentes y directivos docentes que prestan sus servicios en el Departamento. El artículo 3 del citado decreto señaló el porcentaje del incentivo y fijó como criterios para su aplicación la antigüedad en el servicio, los estudios realizados y la lejanía de la capital. El artículo 5 estableció que el mismo beneficio empezaría a pagarse a partir del 1 de enero de 1997. La entidad demandada, mediante los actos acusados, negó el reconocimiento y pago del incentivo demandado bajo el argumento de que el Decreto 315 de 1997 fue expedido en forma irregular al no estar soportado en un certificado de disponibilidad presupuestal. Este razonamiento no lo comparte la Sala por las siguientes razones: El Departamento, al expedir el Decreto 0315 de 1997, debió atender el mandato legal y las precisas disposiciones en los términos indicados, es decir, estaba en la obligación de prever la incorporación de los recursos necesarios con el lleno de los requisitos legales que regulan el respectivo presupuesto y determinar la cuantía, la forma de pago y el momento a partir del cual comenzaba a percibirse el beneficio. Al expedir el Decreto el Gobierno Departamental del Guainía se comprometió a

realizar los pagos sin condicionamientos y definió con precisión su cuantía. No resulta aceptable, entonces, que luego de haber expedido el Decreto 315 de 1997 se niegue a pagar el incentivo con el argumento de que no existe certificado de disponibilidad presupuestal pues la norma de orden superior, Decreto 0707 de 1996, artículo 3, inciso segundo, le ordenó que debía expedir la reglamentación del incentivo previa incorporación de los recursos necesarios con el lleno de los requisitos legales que regulan el presupuesto. Sobre el particular la Sala ha acogido el criterio expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C – 018 de 1996, por medio de la cual se declaró exequible el parágrafo del artículo 6 del Decreto 1661 de 1991 en el sentido de que el certificado de disponibilidad presupuestal no es un requisito para el nacimiento del derecho sino que es responsabilidad de la administración tener en cuenta que todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deben contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de la apropiación suficiente para atender estos gastos 2. Por otra parte, la Subsección “A” de la Sección Segunda de esta Corporación, al resolver una controversia de idéntica naturaleza jurídica, expresó: “En consecuencia se debe entender que al expedir el mencionado decreto, la entidad consideró que las condiciones fiscales permitirían los pagos en los términos que el reglamento estipula. Ello se deduce de la opción que la entidad tomó dentro de las posibilidades que el artículo 3 del decreto 707 de 1996 le otorgaba para “... determinar la cuantía, forma de pago y momento a partir

del cual comienza a percibirse el beneficio de la bonificación...”3. No podía entonces la administración desconocer el contenido de su acto, expedido de forma incondicional, para negar el reconocimiento de los derechos que consagra. Por lo expuesto se revocará la sentencia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se declarará la nulidad solicitada. Sobre el restablecimiento del derecho pretendido encuentra la Sala que el decreto departamental 315 tuvo vigencia desde el 28 de noviembre de 1997 hasta la expedición del decreto departamental 30 de 25 de enero de 1999, que lo derogó. 2 Decreto 111 de 199 de 1996, Art. 71. 3 Sentencia de 25 de noviembre de 2004, expediente No 5557-2003. Actora: ZULEYDE DASILVA CARIOCA. En consecuencia el restablecimiento del derecho sólo puede operar reconociendo la bonificación durante tal período. No obstante, es del caso aclarar que del texto del artículo 3 del Decreto 0315 de 1997 se infiere que la entidad excedió la facultad reglamentaria permitida por la ley al otorgar la bonificación remunerativa especial asumiendo una tabla diferencial por antigüedad en el servicio, por estudios realizados y por lejanía de la capital del departamento. Salvo el criterio de antigüedad en el servicio, los demás criterios adoptados por el decreto reglamentario resultan inadecuados al contenido y a la finalidad de las normas legales que le dieron origen. En efecto, el artículo 3 del Decreto 707 de 1996 estipula que la entidad territorial expedirá el reglamento para otorgar el beneficio de la bonificación aplicando unos

de los siguientes criterios “...1. Un salario mensual equivalente a la asignación básica mensual, pagadera una vez al año o distribuida en varios pagos, durante la vigencia fiscal, o 2. Un porcentaje proporcional según el tiempo servido, calculado sobre la asignación básica mensual del educador según su grado en el escalafón nacional docente pagadero mensualmente con un tope mínimo del 8% de acuerdo con los rangos que para el efecto establezca la entidad territorial...”. No podía entonces el departamento fijar los porcentajes que el Decreto 315 de 1997 define atendiendo a criterios distintos de los taxativamente descritos por la norma; los estudios realizados y la lejanía de la capital resultan ajenos al contenido de la norma, lo que lleva a inaplicar el reglamento en lo pertinente. Por las razones que anteceden la Sala revocará la sentencia por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Meta denegó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, accederá a las mismas, en los términos siguientes: Como la petición se elevó el 3 de febrero de 2000 debería reconocerse la bonificación a partir del 3 de febrero de 1997, por efectos de la prescripción de los derechos, sin embargo como el Decreto 315 entró en vigencia el 28 de noviembre de 1997 y fue derogado el 25 de enero de 1999, este será el período a reconocer.

6. Decisión En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FALLA REVÓCASE la sentencia del 5 de agosto de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que denegó las pretensiones de la demanda interpuesta por PEDRO MARTINEZ BARBOSA, identificado con la cédula de ciudadanía número 86.002.643 de Granada, contra el DEPARTAMENTO DEL GUAINIA. En su lugar, DECLARASE la nulidad de las resoluciones 145 de 29 de febrero de 2000 y 494 de 9 de julio de 2001, expedidas por el Gobernador del Departamento del Guainía, en cuanto negaron la petición de reconocimiento de la bonificación reclamada por el actor. CONDENASE al Departamento del Guainía a reconocer y pagar a PEDRO MARTINEZ BARBOSA la bonificación remunerativa correspondiente al período comprendido entre el 28 de noviembre de 1997 y el 25 de enero de 1999, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Las sumas que resulten de la condena anterior se actualizarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula: R= Rh x índice final índice inicial En donde el valor presente R resulta de multiplicar el valor histórico (Rh) que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el correspondiente pago. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes respecto de cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la

causación de cada uno de ellos. A la sentencia se dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO TARSICIO CACERES TORO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE