CE-SECCION SEGUNDA-50001-23-31-000-2001-00355-01(6110-03)-2008

BONIFICACION REMUNERATIVA ESPECIAL – Se consagró a favor de docentes estatales que prestan sus servicios en zonas de difícil acceso o en situación crítica de inseguridad o mineras. Regulación legal / BONIFICACION REMUNERATIVA ESPECIAL – Criterios para su otorgamiento en el Departamento del Guanía. Excedió la facultad reglamentaria Del texto del artículo 3 del Decreto 315 de 1997 se infiere que la entidad excedió la facultad reglamentaria permitida por la ley al otorgar Bonificación Remunerativa Especial asumiendo una tabla diferencial por antigüedad del servicio, por estudios realizados y por lejanía de la capital del departamento. Salvo el criterio de antigüedad en el servicio, los demás criterios adoptados por el Decreto Reglamentario resultan inadecuados al contenido y a la finalidad de las normas legales que le dieron origen. BONIFICACION REMUNERATIVA ESPECIAL – Departamento del Guainía. La falta de disponibilidad presupuestal no es un requisito para el nacimiento del derecho El Departamento del Guanía no podía desconocer el contenido del decreto aludiendo falta de disponibilidad presupuestal pues era su obligación determinar las fuentes que usaría para obtener los recursos necesarios que permitieran el pago de los estímulos.

Nota de Relatoría: Sobre la bonificación remunerativa especial en el Departamento del Guanía se cita la sentencia del Consejo de estado del 24 de noviembre de 2005, Expediente 3202-04, Ponente: Jesús María Lemos

Bustamante

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C. treinta (30) de octubre de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 50001-23-31-000-2001-00355-01(6110-03)

Actor: PLACIDO MARIN ORTIZ

Demandado: DEPARTAMENTO DEL GUAINIA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 5 de agosto de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó las súplicas de la demanda incoada por PLACIDO MARÍN ORTÍZ contra el Departamento del Guanía.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 0145 de 29 de febrero de 2000, proferida por el Gobernador del Departamento del Guainía, que le negó al actor el pago de los estímulos consagrados en el Decreto Departamental No. 0315 de 28 de noviembre de 1997, y 0494 de 9 de julio de 2001 que desató en forma negativa el recurso de reposición interpuesto. A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar al ente demandado a reconocerle y pagarle los estímulos establecidos en el Decreto Departamental 0315 de 28 de noviembre de 1997, de conformidad con lo acreditado por el actor, cancelarle los ajustes de valor o indexación de las sumas que resulten debidas desde la fecha en que se hizo exigible el derecho hasta cuando sean efectivamente pagadas, descontar los pagos realizados por concepto de estímulos

y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C. C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El actor se ha desempeñado como docente del Departamento del Guainía desde el 5 de julio de 1992 y en el Internado Chorro Bocon y Semi Internado Yuri. En 1999 se encontraba ubicado en el grado 5 del escalafón nacional docente. Según lo dispuesto en el Decreto 315 de 1997, el actor tiene derecho a un incremento porcentual de su salario equivalente al 40% para el año 1998, los cuales son discriminados en antigüedad al servicio de la educación (20%), estudios realizados (5%) y lejanía de la capital (15%) y para el año 1999 del 35% por los mismos conceptos. En desarrollo de la Ley 115 de 1994, el Ministerio de Educación Nacional expidió el Decreto 0707 de 17 de abril de 1996, por medio del cual reglamentó el otorgamiento de estímulos para los docentes que prestan sus servicios en zonas de difícil acceso o en situaciones de inseguridad. En sus artículos 2 y 3 consideró al Departamento del Guainía como una zona de difícil acceso y facultó a los Gobernadores para reglamentar la cuantía del estímulo y el día a partir del cual debía empezar a pagarse. En uso de las facultades conferidas por el Decreto 0707 de 1996, el Gobernador del Departamento del Guainía expidió el Decreto 0315 de 28 de noviembre de 1997, por medio del cual creó estímulos económicos que oscilan entre el 5% y el 45%, dependiendo de los años de servicio, los estudios realizados y la lejanía de

la ciudad de Inírida. El Gobernador del Departamento del Guainía a través de la Resolución No. 0145 de 29 de febrero de 2000, le negó al actor el pago de los estímulos solicitados por lo que interpuso recurso de reposición, que fue resuelto en forma negativa a través de la Resolución No. 0494 de 9 de julio de 2001. Mediante Acuerdo 002 de 13 de marzo de 1998, firmado por el Gobernador del Departamento, el Secretario de Educación Departamental y el Presidente del Sindicato de Educadores, la Administración departamental se comprometió a pagar los estímulos otorgados por el Decreto Departamental 0315 de 1997 “con los rendimientos financieros del dinero del situado fiscal semestralmente en los meses de junio y octubre de 1998, sin que hasta la fecha lo haya cumplido.”. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 25, 42, 53, 57 y 58, Código Civil, artículos 1494 y 1602, Decreto 01 de 1984, artículo 84 y 85; Ley 115 de 1994, artículo 134, y Decretos 0707 de 1996 y 0315 de 1997 LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Meta negó las súplicas de la demanda (fls. 96 a 104). Manifestó que el artículo 134 de la Ley 115 de 1994 le otorgó un incentivo especial a los docentes que prestaban sus servicios en zonas de difícil acceso o de situación crítica de inseguridad. El otorgamiento de los estímulos se reglamentó a través del Decreto 0707 de 17

de abril de 1996 que, en su artículo 2, incluyó al Departamento del Guainía como zona de difícil acceso, por lo que la totalidad de los docentes que prestan sus servicios en esta zona tendrán derecho al estímulo económico y el tiempo de servicios será reconocido como doble para efectos de ascenso en el escalafón. El Gobernador del Departamento del Guainía, a través del Decreto Departamental 0315 de 28 de noviembre de 1997, reglamentó el otorgamiento de los estímulos económicos. El Decreto 0315 de 28 de noviembre de 1997 carece de fuerza ejecutoria por vicios en su formación ya que el Gobierno Departamental lo expidió sin tener los soportes económicos para materializarlo, requisito indispensable de conformidad con lo dispuesto por el artículo 71 de la Ley 111 de 1996 o Estatuto Orgánico de Presupuesto. Lo anterior hace que el reconocimiento del estímulo sea improcedente. EL RECURSO El demandante interpuso recurso de apelación (fls. 114). Manifestó su inconformidad diciendo que la Administración Departamental, al expedir el Decreto 0315 de 1997, debió actuar conforme a derecho presupuestando e incorporando al plan de gastos los recursos que por concepto de estímulos debía pagar al actor. Si bien es cierto que para el pago del estímulo económico establecido por el Decreto Departamental 0315 de 1997 es necesaria la existencia de un rubro presupuestal, también lo es que para su reconocimiento no es necesaria dicha disponibilidad pues esta es consecuencia de aquel. No es cierta la afirmación del ente demandado en el sentido de que el acto acusado no entró a la vida jurídica porque, de conformidad con la ley y la

jurisprudencia, la existencia de disponibilidad presupuestal no constituye un requisito previo para el reconocimiento del derecho. CONCEPTO FISCAL El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado en concepto visible a folio 127 solicitó revocar el fallo apelado y en su lugar acceder a las súplicas de la demanda. El Decreto 315 de 1997, cuestionado por el A quo, no es el que consagra el beneficio que reclama el actor, lo que hace es reglamentar la voluntad del legislador de crear el estímulo docente por lo que no es apropiado entender que dicho decreto es el que sustenta el reconocimiento o no del derecho. Con las pruebas allegadas al proceso quedó demostrado que el actor cumple los requisitos exigidos por el Decreto 707 de 1996, para hacerse acreedor de los estímulos docentes, pues laboró como docente durante los años 1997 a 1999 en planteles ubicados en el Departamento del Guainía, zona de difícil acceso. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si el demandante tiene derecho al pago de los estímulos docentes consagrados en el Decreto 315 de 1997, por haber prestado sus servicios como docente en una zona de difícil acceso como lo es el Departamento del Guainía.

ACTOS DEMANDADOS

1. Resolución No. 0145 de 29 de febrero de 2000, (fls. 15 a 23) por medio de la cual el Gobernador del Departamento del Guainía negó el reconocimiento y pago

del estímulo salarial reclamado por el actor, con el argumento de que el Decreto 315 de 1997 no fue soportado con el certificado de disponibilidad presupuestal que garantizara el gasto (fl.15).

2. Resolución No. 0494 de 9 de julio de 2001, (fl. 24) por medio de la cual fue desatado en forma negativa el recurso de reposición interpuesto.

DE LO PROBADO EN EL PROCESO La Jefe del Grupo Docente (E) de la Secretaría de Educación Departamental del Departamento del Guainía certificó (fl. 49) que el señor Plácido Marín Ortíz labora como docente desde el 7 de mayo de 1992 en el programa de educación básica primaria. Durante los años 1997 a 1999 prestó sus servicios en el Internado Chorro Bocón y en el Semi Internado Yurí. El Jefe de Personal de la Secretaria de Educación Departamental (fl. 50) certificó que el demandante para los años 1997 y 1998 se encontraba en el grado 2 del Escalafón Nacional y para 1999 en el 5. ANÁLISIS DE LA SALA ESTIMULOS DOCENTES La Ley 115 de 1994, en su artículo 134 estableció el reconocimiento de estímulos para los docentes así: “Los docentes estatales que presten sus servicios en zonas de difícil acceso, y en situación crítica de inseguridad o minera, disfrutarán además, de una bonificación especial y de una disminución en el tiempo requerido para el ascenso dentro del escalafón, según reglamentación que expida el Gobierno Nacional”. Para reglamentar la norma anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 0707 de 17 de abril de 1996, a través del cual definió las zonas de difícil y

estableció los departamentos que se consideran como tal. El artículo 2 ibidem dispone: “1. Zona de difícil acceso de cualquier entidad territorial es aquélla que por sus características geográficas, deficiencias de vías y medios de transporte, exige un esfuerzo físico o económico fuera de lo ordinario para la permanencia o movilización del docente. En los distritos y en las capitales de departamento, también podrán ser consideradas de difícil acceso aquellas áreas urbanas y rurales que por su vulnerabilidad, marginalidad y pobreza, no aseguran la eficiente prestación del servicio público educativo. Igualmente se consideran de difícil acceso, la totalidad del territorio de los departamentos de Amazonas, Arauca, Caquetá, Casanare, Guainía, Guaviare, Vichada, Vaupés, Putumayo y el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Corresponde al gobernador o alcalde distrital, la determinación, categorización y modificación de tales zonas por medio de acto administrativo, previa consulta con la respectiva junta de educación. …”. El artículo 3 del Decreto en mención señala los derechos de los docentes y directivos docentes que prestan sus servicios en las zonas definidas como de difícil acceso o de situación crítica de inseguridad, así: “Los docentes y directivos docentes que presten sus servicios en las zonas definidas por la autoridad competente como de difícil acceso, situación critica de inseguridad o mineras, de acuerdo con el artículo 2 de este decreto, tendrán derecho a que el tiempo de servicio prestado en los establecimientos educativos estatales que figuren en el listado elaborado por la respectiva secretaría de Educación Departamental, Distrital o Municipal, o el organismo que

haga sus veces, sea reconocido como doble para efectos del requisito de experiencia, exigido por el estatuto docente para el ascenso al grado siguiente del escalafón nacional docente. Los gobiernos departamental, distrital y municipal según el caso, determinarán y autorizarán además, el otorgamiento de una bonificación remunerativa especial para los docentes y directivos docentes de que trata este decreto, previa incorporación de los recursos necesarios, provenientes del situado fiscal o de sus rentas propias, dentro del plan de Desarrollo Educativo de la entidad y con el lleno de los requisitos legales que regulan el respectivo presupuesto. La autoridad competente mediante reglamento territorial determinará la cuantía, oportunidad, forma de pago y momento a partir del cual comienza a percibirse el beneficio de la bonificación, aplicando uno de los siguientes criterios: 1.Un salario mensual equivalente a la asignación básica mensual, pagadero una vez al año o distribuido en varios pagos, durante la vigencia fiscal. 2.Un porcentaje adicional según el tiempo servido, calculado sobre la asignación básica mensual del educador según su grado en el Escalafón Nacional Docente, pagadero mensualmente, con un tope mínimo del 8%, de acuerdo con los rangos que para el efecto establezca la entidad territorial. Los educadores que a la vigencia del presente decreto prestan sus servicios en las zonas definidas en el artículo 2º del mismo y que en virtud de disposiciones territoriales gozan ya de la bonificación remunerativa aquí reglamentada, tendrán derecho a que se les reajuste la misma, de acuerdo con el criterio adoptado por la respectiva entidad territorial, si la que venían disfrutando resultare

inferior a la dispuesta en el correspondiente reglamento. La entidad territorial expedirá el primer reglamento para el otorgamiento de la bonificación remunerativa especial a los docentes y directivos docentes que haya vinculado al servicio y remunere con recursos de su presupuesto, dentro de los noventa (90) días siguientes a la vigencia del presente decreto.”. El Decreto 315 de 28 de noviembre de 1997, “por el cual se reglamenta el otorgamiento de estímulos para los docentes que presten sus servicios en las diversas zonas del Departamento del Guainía”, fue expedido por el Gobernador del Departamento en uso de las facultades conferidas por el Decreto 0707 de 17 de abril de 1996. El artículo 3 del Decreto 315 señaló el porcentaje del incentivo, en los siguientes términos (fl.32): - Según antigüedad al servicio de la educación así: 00 a 05 años 15% 06 a 10 20% 11 a 15 años 25% 16 a 20 años 30% - Según estudios realizados: Bachiller pedagógico 5% Tecnólogo o perito en educación 10% Licenciado en ciencias de la educación 20% Título de postgrado en educación reconocido por el Ministerio de Educación Nacional 25% - Según la lejanía de la capital a todos los docentes que laboran en:

RIO INIRIDA DESDE: Venado hasta Danta 15%

Matraca hasta Puerto Valencia 20% Garza Morichal 30% RIO GUAINIA DESDE: Bajo y medio hasta Tonina 20% San José hasta Guarinuma 30% Río Isana y Cayari 35%

RIO GUAVIARE

De arrecifal hasta minitas 10% Mirolindo hasta Mapiripana 20% El artículo 5 ibidem, determinó que las bonificaciones especiales consagradas en el decreto se empezarían a cancelar el 1 de enero de 1997. Del texto del artículo 3 del Decreto 315 de 1997 se infiere que la entidad excedió la facultad reglamentaria permitida por la ley al otorgar Bonificación Remunerativa Especial asumiendo una tabla diferencial por antigüedad del servicio, por estudios realizados y por lejanía de la capital del departamento. Salvo el criterio de antigüedad en el servicio, los demás criterios adoptados por el Decreto Reglamentario resultan inadecuados al contenido y a la finalidad de las normas legales que le dieron origen. Es del caso aclarar que el Decreto Departamental 315 tuvo vigencia desde el 28 de noviembre de 1997 hasta el 25 de enero de 1999, fecha de expedición del Decreto 030 de que lo derogó según lo consignado en la Resolución 0145 de 29 de febrero de 2000. Disponibilidad presupuestal La entidad demandada negó el reconocimiento y pago del incentivo argumentando que el Decreto 315 de 1997 había sido expedido por el Gobernador del Guainía en forma irregular ya que no tenía el certificado de disponibilidad presupuestal que garantizara el gasto. Con respecto a ese argumento la Sala considera que el Gobernador del Departamento del Guainía al expedir el Decreto 315 de 1997 debió hacer la incorporación de los recursos necesarios para el pago de los estímulos que reglamentaba con el lleno de los requisitos legales que regulan el presupuesto,

estableciendo la cuantía y la forma de pago. La Sala, en casos similares ha manifestado lo siguiente1: “No es recibo, entonces, que una vez expedido el decreto niegue el pago del incentivo con el argumento de que no existía certificado de disponibilidad presupuestal porque el artículo 3, inciso 2, del Decreto 0707 de 1996, expresamente ordenaba a la autoridad departamental expedir la reglamentación de este incentivo, previa incorporación de los recursos necesarios con el lleno de los requisitos legales que regulan el presupuesto. 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 24 de noviembre de 2005, Expediente No. 3202-04, M.P. Dr. Jesús María Lemos, cita fallo de la Subsección A. La Corte Constitucional en sentencia C-018 de 1996, por medio de la cual declaró exequible el parágrafo del artículo 6º del Decreto 1661 de 1991, señaló que el certificado de disponibilidad presupuestal no es un requisito para el nacimiento del derecho sino que es responsabilidad de la administración tener en cuenta que todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales, deben contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos (Dto. 111 de 1996, Art. 71).”. El Departamento del Guanía no podía desconocer el contenido del decreto aludiendo falta de disponibilidad presupuestal pues era su obligación determinar las fuentes que usaría para obtener los recursos necesarios que permitieran el pago de los estímulos. Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia que negó las pretensiones de la

demanda y, en su lugar, accederá a las mismas desde el 28 de noviembre de 1997 hasta el 25 de enero de 1999, por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

1. REVÓCASE la sentencia de 5 de agosto de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó las súplicas de la demanda incoada por

PLACIDO MARIN ORTIZ.

En su lugar se dispone:

2. Decrétase la nulidad parcial de las Resoluciones 145 de 29 de febrero de 2000 y 494 de 9 de julio de 2001 expedidas por el Gobernador del Departamento del Guainía, en cuanto negaron la petición de reconocimiento de la bonificación reclamada por el actor.

3. Condénase al Departamento del Guainía a reconocer y pagar a favor del señor Placido Marín Ortíz, la bonificación remunerativa reglamentada en el Decreto 315 de 1997, por el período en que estuvo vigente, es decir, del 1 de enero de 1997 al 29 de enero de 1999.

4. Las sumas que resulten de la condena anterior se actualizarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh x Índice final Índice inicial En donde el valor presente R resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice

final de precios al consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el correspondiente pago. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes respecto de cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

5. Dése cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del

Código Contencioso Administrativo. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ