CE-SECCION SEGUNDA-50001-23-31-000-2001-00441-01(4451-04)-2006

RETIRO DEL SERVICIO POR SUPRESION DE CARGO - Improcedencia por vulneración de las normas sobre protección a la maternidad / PROTECCION A LA MATERNIDAD - Vulneración de este derecho en retiro del servicio de empleada que disfrutaba de licencia de maternidad / RETIRO DE MUJER EMBARAZADA - La carga de la prueba para justificar la desvinculación corresponde a la administración / REINTEGRO - Procedencia El punto central de la controversia está referido entonces, al hecho de que la actora fue desvinculada del servicio mientras se encontraba disfrutando de la licencia de maternidad. Se encuentra demostrado en el proceso que la actora fue retirada del servicio por supresión del cargo, el 13 de junio de 2001 cuando se encontraba en licencia de maternidad; y que la entidad demandada no respetó el fuero de maternidad ni motivó expresamente el retiro. Es entonces evidente que se infringió la ley, pues no podía válidamente ejercerse la facultad de supresión del empleo para retirarla del servicio; debía motivar la providencia precisamente exponiendo la justa causa que obligara al retiro. De igual manera, se incurrió en violación del precepto consagrado en el art. 21 del decreto 3135 de 1968 el cual dispone que durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto sólo podrá efectuarse el retiro por justa causa comprobada por resolución motivada. Sin tales formalidades se presume que el retiro se ha efectuado por motivo del embarazo. La Corte Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 21 del Decreto 3135 de 1968. En el caso de retiro de mujeres protegidas por el fuero de

maternidad la carga de la prueba en cuanto a la causa que justifica la desvinculación corresponde a la administración. Por las razones que anteceden, se revocará la sentencia apelada, que denegó las súplicas de la demanda y en su lugar se accederá a ellas. Se ordenará a la entidad demandada reintegrar a la demandante a un cargo de igual o superior categoría al que venía desempeñando, al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta que se haga efectivo el reintegro. Las sumas que resulten en favor de la parte actora se ajustarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula: R= Rh índice final / índice inicial. Al respecto precisa la Sala que el Consejero Ponente no comparte la posición mayoritaria de la Sección, en cuanto a la orden de efectuar los referidos descuentos, porque considera que los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tienen el carácter de retribución en otro “empleo público” u otra asignación que provenga del “Tesoro Público”, sino que constituyen el resarcimiento del perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó a la demandante. No obstante, teniendo en cuenta que la tesis mayoritaria de la Sala difiere sustancialmente de la suya, el Ponente acoge la decisión y en consecuencia se ordena descontar las sumas a que haya lugar por tal concepto.

NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto del Ponente en el sentido de no compartir la posición mayoritaria de la Sección, en cuanto a la orden de los descuentos por considerar que los salarios y prestaciones dejados de percibir

durante la fecha de su desvinculación constituye el resarcimiento del perjuicio por el acto ilegal declarado nulo.

NOTA DE RELATORIA: Se citan sentencias de la Corte Constitucional C-470 de 1997, Magistrado ponente: ALEJANDRO MARTINEZ C. y de esta Corporación la 5065 de noviembre 3 de 1993, Ponente: CLARA FORERO DE CASTRO y S-638 de agosto 28 de 1996, Ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 50001-23-31-000-2001-00441-01(4451-04)

Actor: LUZ MARINA GUTIERREZ CRUZ Demandado: MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 4 de mayo de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, en el proceso iniciado por LUZ MARINA GUTIERREZ CRUZ contra el

MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO.

ANTECEDENTES 1.- La actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal declarar la nulidad de la comunicación del 13 de junio de 2001, suscrita por el Subsecretario de Desarrollo Humano de Villavicencio, mediante la

cual se le informa del retiro del servicio por supresión del cargo. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene el reintegro al mismo empleo o a otro de igual o superior categoría, con el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales dejados de percibir desde el retiro del servicio hasta cuando sea efectivamente reintegrada; que se declare que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio para todos los efectos laborales; y que se de cumplimiento a la sentencia dentro de los términos previstos en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Afirma que prestó sus servicios al Municipio de Villavicencio entre el 31 de marzo de 2000 y el 19 de junio de 2001 en el cargo de Subsecretaria de Despacho, Subsecretaria Técnico Operativa adscrita a la Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal. Relata que el 1º de junio de 2001 culminó su período de gestación y entró a disfruta legalmente de la licencia por maternidad, entre tal fecha y el 23 de agosto de 2001, quedando cobijada durante tal lapso, de manera automática, por la protección constitucional y legal a la maternidad en el ámbito laboral. Que no obstante, el 19 de junio de 2001, encontrándose en pleno disfrute de la licencia de maternidad, el Subsecretario de Desarrollo Humano, funcionario de segundo orden en el municipio de Villavicencio, interrumpió de manera abrupta el disfrute legítimo de la mencionada licencia, haciéndole llegar una comunicación fechada el 13 de junio de 2001, por la cual le informó que el cargo que ocupaba en el

municipio fue suprimido. Alega que la decisión del municipio de suprimir su cargo mientras se encontraba disfrutando de la licencia de maternidad viola las normas constitucionales y legales sobre facultades del nominador, las de protección a la maternidad e incluso normas de derecho internacional. 2.- La entidad demandada se opuso a las pretensiones del libelo y propuso la excepción de inepta demanda. Dijo que la demanda no se dirigió contra un acto administrativo sino contra una simple comunicación que no contiene la voluntad de la administración, la cual está contendida en los decretos 114 y 116 de junio de 2001, y son estos los actos que debieron ser sometidos al control de legalidad. LA SENTENCIA El Tribunal declaró probada la excepción de inepta demanda propuesta por la entidad accionada. Dijo que el oficio acusado no constituye un acto administrativo sino que se trata de una simple comunicación por la cual se le informó a la actora la supresión de su cargo. EL RECURSO La parte actora solicita que se revoque la sentencia apelada y se acceda a las pretensiones de la demanda. Reitera los argumentos expuestos en el libelo. Dice que en el momento en que la administración decidió desvincularla del servicio se encontraba protegida de manera especial por la constitución y la ley; que en tales condiciones, debió motivarse el acto acusado y expresarse la justa causa de su retiro. Concluye que el oficio que determinó la supresión de su cargo fue expedido de manera irregular, por funcionario incompetente. CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer la legalidad del oficio del 13 de

junio de 2001, por medio del cual el Secretario de Desarrollo Humano de la Secretaría de Servicios Administrativos le comunicó a la actora que el cargo de Subsecretario de Despacho Código Directivo, grado 01 fue suprimido de la planta de cargos de la Administración Central de la Alcaldía Municipal. La supresión del empleo ha sido prevista por el legislador desde tiempo atrás y considerada como una causal de retiro del servicio por cesación definitiva de funciones, la cual se predica respecto de cualquier empleo público, independientemente de su naturaleza y forma como deben ser provistos, es decir, trátese de cargos de libre nombramiento y remoción o de carrera. En el mismo sentido, puede decirse respecto a la no incorporación en la nueva planta de personal, como consecuencia del proceso de reestructuración administrativa. La demandante no se encontraba inscrita en carrera administrativa, era entonces una empleada de libre nombramiento y remoción, por ende, no gozaba de las prerrogativas que otorga la carrera a quines han ingresado al servicio previo agotamiento de un proceso de selección. No tenía derecho a ser indemnizada ni le asistía derecho preferencial para ser incorporada en la nueva planta. En tales condiciones no puede pretenderse que el acto que afectó su situación jurídica con la administración fue el acto de incorporación de los funcionarios a la planta de cargos del sector central del municipio, pues éste, como es lógico, debía tener en cuenta a los empleados que por estar escalafonados en carrera tenían derecho preferencial, que, como ya se dijo, no es el caso de la demandante. Significa lo anterior, que el acto que puso fin a la relación de la demandante con la administración fue el oficio del 13 de junio de 2001 y por tanto

no se presenta la ineptitud sustantiva de la demanda. El punto central de la controversia está referido entonces, al hecho de que la actora fue desvinculada del servicio mientras se encontraba disfrutando de la licencia de maternidad. Se encuentra demostrado en el proceso que la actora fue retirada del servicio por supresión del cargo, el 13 de junio de 2001 cuando se encontraba en licencia de maternidad; y que la entidad demandada no respetó el fuero de maternidad ni motivó expresamente el retiro. Es entonces evidente que se infringió la ley, pues no podía válidamente ejercerse la facultad de supresión del empleo para retirarla del servicio; debía motivar la providencia precisamente exponiendo la justa causa que obligara al retiro. El retiro de Luz Marina Gutiérrez Cruz, en las condiciones anotadas, es contrario al mandato contenido en el artículo 43 de la Constitución Política, invocado en la demanda, que ordena que la mujer no puede ser sometida a ninguna clase de discriminación, y “durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviera desempleada o desamparada”; mandato que encuentra cabal cumplimiento en las disposiciones legales que consagran una especial protección para la mujer en estado de embarazo. De igual manera, se incurrió en violación del precepto consagrado en el art. 21 del decreto 3135 de 1968 el cual dispone que durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto sólo podrá efectuarse el retiro por justa causa comprobada por resolución motivada. Sin tales formalidades se presume que el

retiro se ha efectuado por motivo del embarazo. La Corte Constitucional sobre la constitucionalidad del artículo 21 del Decreto 3135 de 1968, expresó lo siguiente: “Finalmente, este especial cuidado a la mujer embarazada y a la madre es también expresión de la centralidad que ocupa la familia en el ordenamiento constitucional colombiano, ya que ésta es la institución básica de la sociedad, por lo cual recibe una protección integral de parte de la sociedad y del Estado…. … Esta mayor fuerza normativa de los principios constitucionales del trabajo, cuando se trata de mujeres embarazadas, es clara en materia de garantía a la estabilidad en el empleo. En efecto, si bien, conforme al artículo 53 de la Carta, todos los trabajadores tienen un derecho general a la estabilidad en el empleo, existen casos en que este derecho es aún más fuerte, por lo cual en tales eventos cabe hablar de un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada…” (Sent. C-470 de sept. 25/97, Corte Constitucional. Mag. Pon. Dr. Alejandro Martínez C.). Así mismo, en sentencia del 26 de octubre de 2000, con ponencia del Consejero Doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, al resolver un caso similar, se expresó: “...No era pues suficiente, que invocando la supresión del empleo se retirara del servicio a la demandante quien se hallaba protegida no solo por las prerrogativas que otorga el status de carrera sino también por el fuero de maternidad. La entidad demandada, estaba en la obligación, no solo de señalarle las opciones de indemnización y revinculación, sino que debió motivar el retiro por supresión del cargo, en la

imposibilidad jurídica de reubicación debidamente comprobada y además sufragarle los derechos que le asistían por el lapso correspondiente a la licencia de maternidad. En esas condiciones, las peticiones de la demanda tienen vocación de prosperidad. (...) Es preciso no olvidar que las normas que contemplan esta especial protección consagran con tal fin una presunción legal, que como tal admite prueba en contrario, de que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar en los períodos en ellas señalado. Se concluye entonces que mientras la administración no desvirtúe tal presunción, debe aceptarse que el despido prohibido no tuvo por finalidad el buen servicio, configurándose así la desviación de poder que conlleva la nulidad del acto de remoción y el reintegro de la empleada, sin perjuicio de la indemnización que por infringir la prohibición, contempla la ley. En este sentido puede consultarse la sentencia de 3 de noviembre de 1993, dictada en el proceso 5065, actora: Doris Mercedes Prada Castillo. Magistrado ponente Dra. Clara Forero de Castro. La orientación jurisprudencial antes transcrita se ha venido reiterando de manera uniforme destacándose de manera especial lo expuesto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 28 de agosto de 1996, dictad en el proceso No. S-638 ponente Dr. Carlos Orjuela Góngora.” (Resaltado fuera de texto). En el caso de retiro de mujeres protegidas por el fuero de maternidad la carga de la prueba en cuanto a la causa que justifica la desvinculación corresponde a la administración.

Por las razones que anteceden, se revocará la sentencia apelada, que denegó las súplicas de la demanda y en su lugar se accederá a ellas. Se ordenará a la entidad demandada reintegrar a la demandante a un cargo de igual o superior categoría al que venía desempeñando, al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta que se haga efectivo el reintegro. Las sumas que resulten en favor de la parte actora se ajustarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula: índice final R= Rh x ----------------- índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la demandante desde la fecha en que fue desvinculada del servicio en virtud del acto acusado, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial vigente a la fecha en la que debió hacerse el pago. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Por último, se ordenará que se efectúen los descuentos de lo que hubiese percibido la demandante de otras entidades del Estado, durante el tiempo transcurrido entre el retiro y el reintegro al servicio. Al respecto precisa la Sala que el Consejero Ponente no comparte la

posición mayoritaria de la Sección, en cuanto a la orden de efectuar los referidos descuentos, porque considera que los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tienen el carácter de retribución en otro “empleo público” u otra asignación que provenga del “Tesoro Público”, sino que constituyen el resarcimiento del perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó a la demandante. No obstante, teniendo en cuenta que la tesis mayoritaria de la Sala difiere sustancialmente de la suya, el Ponente acoge la decisión y en consecuencia se ordena descontar las sumas a que haya lugar por tal concepto. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia del cuatro (4) de mayo de dos mil cuatro, (2004) proferida por el Tribunal Administrativo del Meta que denegó las pretensiones de la demanda. En su lugar se DISPONE: DECLÁRASE LA NULIDAD del oficio calendado el 13 de junio de 2001 suscrito por el Subsecretario de Desarrollo Humano de Villavicencio, mediante el cual se le informa a la demandante el retiro del servicio por supresión del cargo. Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE al Municipio de Villavicencio a reintegrar a la demandante a un cargo de igual o superior categoría al que venía desempeñando, al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta

que se haga efectivo el reintegro. Las sumas que resulten a favor de la actora, se ajustarán en su valor de acuerdo con la fórmula y términos señalados en la parte considerativa. Declárase para todos los efectos que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte de LUZ MARINA GUTIERREZ CRUZ al municipio de Villavicencio. De los valores que sean reconocidos, el Municipio de Villavicencio descontará lo que durante ese mismo lapso haya percibido la actora del tesoro, o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, de conformidad con el artículo 128 de la Constitución Política, salvo los casos expresamente determinados por la ley. La entidad dará cumplimiento a esta sentencia en el término previsto en el artículo 176 del C.C.A. y se reconocerá los intereses en las condiciones previstas en el artículo 177 idem., adicionado por el artículo 60 de la ley 446 de 1998. DENIEGANSE las demás pretensiones de la demanda. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JAIME MORENO GARCIA

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO