CE-SECCION SEGUNDA-50001-23-31-000-2001-06490-01(0206-05)-2006

DIRECTOR DE ESTABLECIMIENTO CARCELARIO - Insubsistencia

procedente / CAMBIO DE NATURALEZA DEL CARGO - Efectos en carrera administrativa / DIRECTOR DE ESTABLECIMIENTO CARCELARIONaturaleza del cargo / STATUS DE CARRERA - Pérdida por cambio de naturaleza en el cargo / DESVIACION DE PODER - Inexistencia / RETIRO DEL SERVICIO EN EL INPEC - El buen desempeño no genera fuero de estabilidad / FUNCIONARIO DEL NIVEL DIRECTIVO - El nominador tiene la facultad discrecional para removerlo libremente de sus cargos / CARGO DE CARRERA - Transformación a cargo de libre nombramiento y remoción Se discute en el sub lite la legalidad de la Resolución No. 2575 del 25 de junio de 1997, expedida por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, que declaró insubsistente al actor en el cargo de Director de Establecimiento Carcelario código 2220, grado 12 de la planta global del INPEC, Cárcel del Distrito Judicial de Villavicencio. No obstante que el actor otrora cumplió con los requisitos que eran de su resorte para obtener la inscripción en la carrera penitenciaria, ya que realizó el curso de formación para Director de Cárcel Distrital, fue calificado por su superior jerárquico y obtuvo un puntaje superior a los 60 puntos, por lo que bien podía estimarse amparado por un fuero de relativa estabilidad ante la negativa de la entidad a inscribirlo en carrera, tal prerrogativa vino a desvirtuarse por el cambio de naturaleza de empleo de Director de Establecimiento Carcelario, mediante el decreto 407 de 1994, En efecto, el art.

10° del decreto 407 de 1994 consagró el empleo de Director de Establecimiento Carcelario como de libre nombramiento y remoción, por lo que fue modificada la situación del demandante, pues es claro que su derecho como empleado escalafonado si bien se hubiera podido consolidar con anterioridad a la expedición de dicha norma, tal prerrogativa se perdió, precisamente, por virtud del legislador. El demandante pues, a la fecha de retiro de la entidad, era un empleado de libre nombramiento y remoción, por lo que bien podía el nominador declararlo insubsistente, por necesidades del servicio. Según la parte actora el acto acusado fue proferido con desvío de poder, por las intrigas de su SubDirector Carcelario, sin embargo tal aserto no fue demostrado en el proceso. Y en cuanto a que el buen desempeño del demandante mientras permaneció en la entidad, debió pesar favorablemente para que no fuera retirada del servicio, ha de decirse que tal circunstancia, por sí sola, no genera fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la administración ejerza la facultad de remoción, pues bien pueden existir otros motivos de buen servicio que hagan aconsejable la remoción de los funcionarios, los cuales se presumen encaminados al buen servicio. Es de resaltar que tratándose de funcionarios del nivel directivo, como era el actor, la facultad discrecional que le asiste al nominador para remover libremente a sus colaboradores es más amplia que la que se puede ejercer respecto de empleados de menor jerarquía, pues el Jefe de la Administración, que es el responsable del servicio, puede en forma libre y prudencial decidir con cuáles funcionarios adelantará su tarea de gobierno. Este acto

discrecional, como se dijo anteriormente, debe entenderse con el sano propósito de acertar. De manera que como en el caso objeto de examen no fueron demostrados los hechos en que el actor se apoya para demostrar los cargos formulados, se impone a la Sala confirmar la sentencia apelada, en cuanto que negó las súplicas de la demanda.

NOTA DE RELATORIA: Se cita sentencia IJ-003 de septiembre 15 de 1998,

Ponente: JAVIER DIAZ BUENO, Actor: DARIO BAENA BARRIENTOS.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil seis (2006).

Radicación número: 50001-23-31-000-2001-06490-01(0206-05)

Actor: ROBERTO ORLANDO DIAZ SANTOS Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIOINPEC Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 8 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES ROBERTO ORLANDO DIAZ SANTOS por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal la nulidad de la resolución No. 2575 del 25 de junio de 1997, expedida por el Director General del INPEC, mediante la cual se le declaró insubsistente del

cargo de Director de Establecimiento Carcelario código 2220, grado 12 de la planta de personal global del INPEC, y de la comunicación contenida en el oficio GH 2533 suscrita por el Director Regional Central, en la cual se le informó el retiro. Así mismo, pide el restablecimiento del derecho (fl. 3 cdno. Ppal.) Manifiesta que en virtud de que aprobó el curso ante el Ministerio de Justicia para aspirantes a Directores de Establecimientos Carcelarios, de conformidad con el decreto 2655 de 1973, fue nombrado como Subdirector de Establecimiento Carcelario código 1551 grado 11 de la cárcel del Distrito Judicial de Cali, mediante resolución No. 1584 del 17 de julio de 1985; que luego fue promovido al cargo de Director de Establecimiento Carcelario código 5070 grado 13 de la cárcel del Circuito Judicial de La Dorada, por medio de la resolución No. 2358 del 3 de octubre de 1985; que a pesar de que cumplió todos los requisitos para ser inscrito en la carrera penitenciaria, y que así lo solicitó en varias ocasiones, por desidia de la administración ello o se dio. Señala que en cumplimiento del Decreto Ley 2160 de 30 de diciembre de 1992 se fusionó la Dirección General de Prisiones y el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia y se creó de esta forma el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, ordenándose la incorporación de los antiguos servidores al nuevo Instituto; que mediante decreto No. 301 del 7 de febrero de 1997, se le incorporó como Director de Establecimiento Carcelario código 2220,

grado 12, cárcel del Distrito Judicial de Manizales, y posteriormente fue trasladado al establecimiento Carcelario del Distrito Judicial de Villavicencio, hasta cuando se le desvinculó el 25 de junio de 1997; que desde que llegó allí, inició una campaña moralizadora y de lucha contra la corrupción reinante, tomando medidas tales como acabar las prebendas de algunos detenidos, la salida irregular de los reclusos, etc. lo cual llevó a que tuviera una ruptura en sus relaciones con el Subdirector, Rafael Ardila Torrijos, pues éste se dedicó a desinformar a los detenidos haciéndoles creer que les estaban vulnerando sus mínimos derechos. Agrega que a partir de ese momento el Subdirector se encargó de encubrir y promover una serie de irregularidades con el único fin de desprestigiarlo, y aprovechando su cercanía con el Director General del INPEC, ya que su hermana se desempeñaba como su asesora, no dudó en utilizar dichas circunstancias para lograr su retiro; que en consecuencia, el acto demandado se encuentra viciado de desviación de poder, pues no fue expedido en aras del mejoramiento del servicio, sino con fines contrarios a la ley, violando el debido proceso, el derecho a la defensa, a la igualdad, al trabajo, y a los derechos adquiridos de la carrera penitenciaria. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal denegó las pretensiones de la demanda (fls. 311-328 cdno. Ppal.). Adujo que debe tenerse en cuenta que el actor al momento de ser declarado insubsistente no se encontraba amparado por fuero alguno de

estabilidad, bien fuera por estar inscrito en la carrera administrativa o porque su cargo entrañara período, por lo que era de libre nombramiento y remoción; que el acto que lo retiró se encuentra amparado por una presunción de legitimidad y legalidad que sólo puede ser desvirtuada por el propio demandante. Señaló que en este caso, luego de efectuar una valoración de la prueba y de las circunstancias especiales que precedieron la expedición de la resolución acusada, se observa que no fue demostrada la desviación de poder y falsa motivación alegada, pues el cargo de Director de Cárcel Distrital es de libre nombramiento y remoción según lo prescrito en el decreto 407 de 1994, y además no se demostró que con su decisión el nominador obrara teniendo en cuenta postulados diferentes al buen servicio público. Aseveró que en efecto, la prueba testimonial traída al expediente no tiene la capacidad de debilitar la presunción de legalidad del acto acusado, porque de lo expuesto por los declarantes no surge en forma contundente cuáles fueron las causas para la desvinculación del actor, y antes por el contrario ellos afirman desconocer las mismas; que tampoco resultaba necesario que se iniciara investigación disciplinaria en su contra, ya que según lo ha dicho el Consejo de Estado en varias oportunidades, una cosa es la facultad discrecional de la autoridad nominadora para desvincular un empleado que no goza de fuero de estabilidad, y otra la función disciplinaria para investigar y sancionar las posibles faltas en que haya incurrido. LA APELACION La parte demandante apela la providencia apelada, argumentando que es abundante el material probatorio que evidencia la falsa motivación al

momento de su declaratoria de insubsistencia, así como de que superó todas y cada una de las pruebas y etapas del concurso para ingresar a la carrera penitenciaria, pero que no fue inscrito en la misma, por razones imputables a la demandada, pues remitió varios oficios al Jefe de División de Personal del Ministerio de Justicia en los que le solicitaba dicha inscripción, sin que tales documentos fueran respondidos. Agrega que otro aspecto no tenido en cuenta, es el hecho de que se trataba de un profesional idóneo, que ejerció el cargo de Director de centros carcelarios desde el 17 de julio de 1985 hasta el 25 de junio de 1997, es decir, por más de 12 años, durante los cuales cumplió a cabalidad con su deber; que por ello, la decisión de retirarlo resulta arbitraria, como quiera que desconoció el buen servicio que prestaba a la Institución, y lo cierto es que en este caso se invierte la carga de la prueba, correspondiéndole a la entidad demostrar las razones de inconveniencia que la llevaron a tomar la decisión, como lo ha dicho el Consejo de Estado en sentencias como la del 2 de septiembre de 1999, exp. No. 699-99 y del 18 de marzo del mismo año, exp. No. 17080, M.P. Carlos A. Orjuela Góngora; que no resulta razonable cómo, luego de 12 años de ejercicio idóneo y diligente de sus funciones, en forma intempestiva su presencia pasó a ser nociva para el servicio público. Finalmente consideró que de los testimonios recaudados sí se prueba claramente la presión que se ejerció ante la Dirección para que se le

retirara del servicio y que nunca se adelantó proceso disciplinario en su contra que culminara con la imposición de una sanción, lo cual indica una clara desviación de poder. CONSIDERACIONES Se discute en el sub lite la legalidad de la Resolución No. 2575 del 25 de junio de 1997, expedida por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, que declaró insubsistente al actor en el cargo de Director de Establecimiento Carcelario código 2220, grado 12 de la planta global del INPEC, Cárcel del Distrito Judicial de Villavicencio. En esencia el recurrente hace consistir la ilegalidad del acto impugnado, en el hecho de que fue expedido con desviación de poder, falsa motivación y violación de las normas de carrera penitenciaria. Que no se trataba de un empleado de libre nombramiento y remoción sino de carrera penitenciaria, por cuanto superó todas y cada una de las etapas respectivas, pero su inscripción nunca se efectuó por negligencia de la entidad; y en que su retiro no obedeció a razones de mejoramiento del servicio, sino a la animadversión que tenía en su contra el entonces Subdirector de la cárcel de Villavicencio, quien ejerció presión para que el Director del INPEC tomara tal decisión, a pesar de que se trataba de un funcionario idóneo, eficiente y diligente, contra el cual nunca se inició proceso disciplinario que culminara con sanción. En primer término, debe advertir la Sala que el Oficio GH 2533 del 25 de junio de 1997 (fl. 38) mediante el cual se le comunica al actor la decisión que lo

declaró insubsistente, establecida en la resolución No. 2575 de la misma fecha, no es un acto administrativo, por lo que no es procedente emitir un pronunciamiento de fondo, como quiera que dicho acto se contrae simplemente a informar sobre la voluntad administrativa contenida en la citada resolución 2575. En este caso el oficio acusado no constituye una decisión del órgano competente, ni tampoco exterioriza un contenido que modifique la situación del particular y altere el ordenamiento jurídico en cuyo evento sí debería recibir el tratamiento de un acto administrativo propiamente dicho. En consecuencia, se tiene que en relación con el oficio 2533, debe pronunciarse decisión inhibitoria, por cuanto de conformidad con las normas procesales que regulan el ejercicio de las acciones contencioso administrativas, no es pasible de control de legalidad ante esta jurisdicción. Precisado lo anterior, la Sala se referirá en primer lugar al argumento expuesto por el actor, según el cual fue ilegalmente desvinculado del servicio por cuanto se desconoció su derecho adquirido de acceder a la carrera penitenciaria, ya que cumplió con todos los requisitos legales exigidos para ello. Se encuentra demostrado en el expediente que el actor se presentó a concurso para el cargo de Director Cárcel del Distrito, según convocatoria No. 8 (fl. 42 cdno. Ppal.) el cual aprobó el 7 de junio de 1985 según certificación expedida por la Dirección General de Prisiones – Escuela Penitenciaría Nacional (fl. 47 ibídem) después de haber obtenido un promedio general de 8.473 puntos por haber superado pruebas psicotécnicas, de aptitudes administrativas, de

conocimientos específicos y una entrevista (fl. 46 ib.). También se acreditó que fue nombrado en forma provisional como Subdirector de Establecimiento Carcelario código 5115, grado 11 de la Cárcel del Distrito Judicial de Cali, según resolución No. 1584 del 17 de julio de 1985 (fl. 51 ib.) del cual se posesionó el 29 de julio del mismo año (fl. 53 ib.) y desempeñó hasta el 24 de octubre siguiente cuando se posesionó como Director de Establecimiento Carcelario código 5070, grado 13 de la Cárcel del Distrito Judicial de La Dorada (Caldas) del cual había sido nombrado por medio de la resolución No. 2358 del 3 de octubre de 1985 (fls. 54 y 55 ib.) Así mismo, aparece que se le efectuó una calificación de servicios el 30 de abril de 1987 por parte del Director General de Prisiones (E) en la cual obtuvo un total de 74 puntos, que le fue notificada el 18 de mayo siguiente (fls. 65, 66 y 67 ib.). Como consecuencia de lo anterior, envió el 25 de febrero de 1988 un oficio al Jefe de Personal del Ministerio de Justicia en el que solicitaba la inscripción en la carrera penitenciaria, para lo cual anexó la tarjeta profesional de abogado, el certificado de estudios de la Escuela Penitenciaria Nacional y la calificación de servicios (fl. 69 ib.) petición que reiteró a este mismo funcionario el 10 de julio de 1989 por cuanto hasta la fecha no había recibido respuesta alguna sobre el tema (fl. 71 ib.) así como al Director de la Escuela Penitenciaria Nacional (fl. 72 ib.).

Se probó igualmente que fue trasladado como Director de la Cárcel del Distrito Judicial de Arauca, según resolución No. 2229 del 22 de octubre de 1988 (fls. 55-57 cdno. 2°). Que posteriormente, se le nombró provisionalmente como Director de Establecimiento Carcelario código 5070, grado 18 de la Penitenciaría Nacional de Cúcuta, según resolución No. 1541 del 8 de julio de 1993 (fl. 106 cdno. 2°); que luego se le trasladó como Director de Establecimiento Carcelario código 5070 grado 20 de la Cárcel del Distrito Judicial de Manizales mediante resolución No. 3512 del 1° de junio de 1994 (fl. 182 ibídem) hasta que mediante resolución se le nombró Director de Establecimiento Carcelario código 2220, grado 12 en la misma Cárcel, según incorporación establecida mediante resolución No. 0662 de febrero de 1997 (fl. 73 cdno. Ppal.) y que de ahí se le trasladó a la Cárcel del Distrito Judicial de Villavicencio, por medio de la resolución No. 0729 del 24 de febrero de 1997 (fls. 179 y 180 cdno. 2°) donde permaneció hasta el 25 de junio de 1997 cuando le fue comunicada la resolución mediante la cual se le declaró insubsistente (fl. 183 cdno. 2°). Ahora bien, no obstante que el actor otrora cumplió con los requisitos que eran de su resorte para obtener la inscripción en la carrera penitenciaria, ya que realizó el curso de formación para Director de Cárcel Distrital, fue calificado

por su superior jerárquico y obtuvo un puntaje superior a los 60 puntos, por lo que bien podía estimarse amparado por un fuero de relativa estabilidad ante la negativa de la entidad a inscribirlo en carrera, tal prerrogativa vino a desvirtuarse por el cambio de naturaleza de empleo de Director de Establecimiento Carcelario, mediante el decreto 407 de 1994, En efecto, el art. 10° del decreto 407 de 1994 consagró el empleo de Director de Establecimiento Carcelario como de libre nombramiento y remoción, por lo que fue modificada la situación del demandante, pues es claro que su derecho como empleado escalafonado si bien se hubiera podido consolidar con anterioridad a la expedición de dicha norma, tal prerrogativa se perdió, precisamente, por virtud del legislador. Como lo dijo esta Corporación, en sentencia de Sala Plena IJ03 de septiembre 15 de 1998: “Frente al cambio de naturaleza del empleo dispuesto por la ley, la inscripción en la carrera no puede considerarse un derecho particular inmodificable, tal situación depende del mantenimiento de una legislación o regulación de derecho público, a cuya intangibilidad no se tiene derecho alguno, ni el administrado se puede resistir, siempre y cuando el legislador no desnaturalice la filosofía del sistema trazado en la Carta Política. La garantía que otorga el fuero de carrera, supone la existencia de norma legal que la disponga, y extinguida ésta por virtud de ley posterior, se extingue para el funcionario dicho status sin que pueda alegarse derecho adquirido alguno, conforme al artículo 58 de la C.N., pues prima el principio contenido en la citada norma, de que el

interés particular debe ceder al interés público o social, sin que pueda alegarse violación del principio de irretroactividad.”. El demandante pues, a la fecha de retiro de la entidad, era un empleado de libre nombramiento y remoción, por lo que bien podía el nominador declararlo insubsistente, por necesidades del servicio. Según la parte actora el acto acusado fue proferido con desvío de poder, por las intrigas de su SubDirector Carcelario, sin embargo tal aserto no fue demostrado en el proceso. Como bien lo señaló el Tribunal la prueba testimonial traída no tiene la capacidad para desvirtuar la presunción de legalidad que cobija el acto, ya que los dichos de los testigos son pareceres muy personales sobre las causas del retiro del demandante, sin que a ninguno le conste la verdadera motivación del Director y sin que haya sido demostrado el desvío y abuso de poder que se le endilga a la actuación acusada. Y en cuanto a que el buen desempeño del demandante mientras permaneció en la entidad, debió pesar favorablemente para que no fuera retirada del servicio, ha de decirse que tal circunstancia, por sí sola, no genera fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la administración ejerza la facultad de remoción, pues bien pueden existir otros motivos de buen servicio que hagan aconsejable la remoción de los funcionarios, los cuales se presumen encaminados al buen servicio. Es de resaltar que tratándose de funcionarios del nivel directivo, como era el actor, la facultad discrecional que le asiste al nominador para remover libremente a sus colaboradores es más amplia que la que se puede ejercer respecto

de empleados de menor jerarquía, pues el Jefe de la Administración, que es el responsable del servicio, puede en forma libre y prudencial decidir con cuáles funcionarios adelantará su tarea de gobierno. Este acto discrecional, como se dijo anteriormente, debe entenderse con el sano propósito de acertar. De manera que como en el caso objeto de examen no fueron demostrados los hechos en que el actor se apoya para demostrar los cargos formulados, se impone a la Sala confirmar la sentencia apelada, en cuanto que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia del ocho (8) de junio de dos mil cuatro (2004) proferida por el Tribunal Administrativo del Meta por medio de la cual negó las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por ROBERTO ORLANDO DIAZ SANCHEZ contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC. ADICIONASE en el sentido de declararse inhibida la Sala para conocer del oficio GH No. 2533 del 25 de junio de 1997. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA Salvó voto