CE-SECCION SEGUNDA-50001-23-31-000-2002-00141-01(3216-04)-2009

EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Insubsistencia / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Puede ser declarado insubsistente en cualquier momento sin necesidad de motivar el acto / CARRERA ADMINISTRATIVA - El ejercicio de un concurso de esta naturaleza no otorga estos derechos los cuales sólo se predican del funcionario que cumple los requisitos legales / CAUSALES DE NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS - Afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de los nombrados en provisionalidad / EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - La circunstancia de ocupar un empleo de carrera no le otorga derechos de carrera respecto del cargo que ocupa / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - La única motivación que se justifica es la de garantizar la continuidad en la prestación del servicio Como ya quedó reseñado, la situación laboral en la que se encontraba el demandante no le otorgaba ningún fuero de estabilidad relativa, porque en reiteradas ocasiones esta Corporación ha sostenido que cuando la Administración decide declarar insubsistente a un empleado, presume que se realizó en procura del buen servicio y de conformidad con la facultad discrecional del nominador para disponer de los cargos cuyos titulares están amparados por algún fuero especial, y es que el actor no demostró ser un funcionario de carrera, ni que por ello tuviera una garantía de inamovilidad, ni que estuviese nombrado para un período fijo, luego debe concluirse que era un empleado de libre nombramiento y remoción, cuyo nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento, sin necesidad de motivar el acto que así lo dispuso. Así pues, es necesario reiterar el

criterio jurisprudencial, en el sentido de que las prerrogativas que otorga la carrera administrativa se predican del funcionario que concurso, superó y fue inscrito en el escalafón de la misma, más no de quienes se vincularon por decisión discrecional del nominador, pues mal pueden pretender que esta vinculación precaria les confiera derechos de permanencia. A juicio de la Sala, el acto acusado no tenía porqué motivarse, toda vez que se trataba del ejercicio de una facultad discrecional que la Ley le confiere al nominador, más bien, es el correcto actuar de la Administración quien realizó una adecuada aplicación del artículo 7 del Decreto 1572 de 1998. El motivar el acto de retiro de quien ingresó al servicio de manera discrecional sería tanto como equipararlos, sin justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de la entidad. Con esta tesis mantenida por la Corporación respecto a la desvinculación de personal nombrado provisionalmente, no se desconoce el derecho fundamental al debido proceso, pues esta teoría acepta que las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, por lo que los nombrados en provisionalidad también pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculación a efectos de determinar si en su caso se respetó el debido proceso. De otro lado sostiene la Corte que la circunstancia de que un empleado haya sido nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera no convierte al cargo en uno de libre nombramiento y remoción por lo que el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre

nombramiento y remoción. El Consejo comparte el criterio de la Corte en el sentido de que un nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en uno de libre nombramiento y remoción, pues mal podría dicha decisión modificar la planta de personal de la entidad. También indica la Corte que los nombrados en provisionalidad no pueden asimilarse a los nombrados en empleos de libre nombramiento y remoción en tanto que los segundos obedecen a una relación de confianza mientras que en “los primeros no es la relación personal la que determina la provisión sino el carácter técnico del mismo.”. La única motivación que justifica el nombramiento en provisionalidad es la de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, circunstancia que no puede generar derecho alguno en favor del nombrado en provisionalidad, como lo pretende la Corte.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1572 DE 1998 - ARTICULO 7

NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, sentencias Exps. 6299-05 y 3637-05, MP. Jesús María Lemos Bustamante; Corte Constitucional, sentencia del 30 de marzo de 2006, Exp. T-254.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 50001-23-31-000-2002-00141-01(3216-04)

Actor: JESUS ANTONIO PITALUA CARRILLO

Demandado: HOSPITAL SAN JOSE DEL GUAVIARE E.S.E.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 25 de noviembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta. ANTECEDENTES JESÚS ANTONIO PITALUA CARRILLO, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad de la resolución No. 025 de 31 de enero de 2002, expedida por el Gerente del Hospital San José del Guaviare E.S.E, por medio de la cual fue declarado insubsistente del cargo de Médico General. A título de restablecimiento del derecho reclama que se condene a la entidad demandada a reintegrarlo al mismo cargo o a otro de superior categoría, así como al pago de todos los salarios y prestaciones dejados de devengar desde la fecha de su retiro hasta la materialización del reintegro. Pide que las sumas reconocidas se ajusten de conformidad con las tablas del IPC certificado por el DANE, que se condene en costas a la demandada y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A (fls. 3 y 4). El demandante, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, manifiesta que ocupó en el Hospital San José del Guaviare el cargo de Médico General desde el 24 de junio de 1998 hasta el 31 de enero de 2002 en provisionalidad, por lo que tenía derecho a permanecer en dicho empleo hasta que por la vía del concurso se descartara su continuidad en el servicio público. Cita como normas violadas los arts. 2°, 25, 90 y 125 de la Constitución Política, 2°

de la ley 443 de 1998 y el decreto 1330 de 1998.

Contestación de la demanda: En la etapa procesal correspondiente la entidad demandada dio por ciertos unos hechos, negó otros, se opuso a las pretensiones de la demanda y planteó la excepción de caducidad de la acción.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Meta declaró no probada la excepción de caducidad y denegó las pretensiones de la demanda (fls. 77-97). Señaló que sobre el tema de la permanencia del empleado provisional las Subsecciones del Consejo de Estado han tenido diversos criterios, así: la Subsección “A” estimó que gozaban de estabilidad restringida, en cuanto su retiro sólo podía producirse mediante acto administrativo motivado como garantía del debido proceso, mientras que la Subsección “B” sostuvo que estos servidores carecen de fuero de inamovilidad propio de los que ingresan por concurso, y por ello pueden ser removidos en ejercicio de la facultad discrecional y sin necesidad de motivación; que, no obstante, las anteriores posiciones fueron unificadas mediante sentencia expedida por la Sala Plena de la Sección Segunda, el 13 de marzo de 2003 mediante la cual se acogió esta última tesis. Arguyó que en consecuencia, y siguiendo la pauta jurisprudencial precitada, es evidente que la presunción de legalidad del acto acusado debe mantenerse, ya que no existe prueba de que esté viciado de desviación de poder, y lo cierto es que es un principio de derecho universalmente aceptado “que todo el que afirma

un hecho debe acreditarlo”, cuestión que no ocurrió en el sub judice, como quiera que el demandante simplemente se limitó a formular unos hechos y a manifestar que su vinculación con el Estado era de carácter provisional y por tanto gozaba de estabilidad relativa, pero abandonó por completo la carga procesal que se le imponía en estos eventos. FUNDAMENTO DEL RECURSO La parte demandante solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda (fls. 120-126). Manifiesta que el parágrafo del artículo 67 del acuerdo 003 de 1998, por medio del cual se adoptan los estatutos de la E.S.E. Hospital San José del Guaviare, señala que los funcionarios de la institución que al momento de su transformación en Empresa Social del Estado ocupen cargos de carrera administrativa, tendrán derecho a que se les reconozca la continuidad o el ingreso a ella, de conformidad con las normas legales vigentes. Sostiene que el a quo no tuvo en cuenta este parágrafo, pues al momento en el cual la Junta Directiva expidió dicho Acuerdo, el demandante ya se encontraba vinculado con el Hospital, según lo demuestra la resolución No. 0336 de 24 de junio de 1998; que por ello, es evidente que resulta beneficiado de los derechos y garantías establecidas por la Constitución y la ley para los empleados de carrera. Expresa que debe atenderse la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en lo referente a que el acto por el cual se desvincula a un empleado nombrado en provisionalidad debe ser motivado; que por ello, “no existe

mayor desviación de poder, que la de no motivar el acto” con mayor razón en su caso, que estuvo vinculado en provisionalidad por más de 3 años y medio, periodo en el cual no le aparecen faltas en las cuales se pueda amparar el Gerente para declararlo insubsistente del cargo que ocupaba y, menos aún, cuando su retiro no obedeció a una calificación insatisfactoria o al ejercicio indebido del cargo, o que luego de su desvinculación se haya dado una mejoría notable y significativa en el servicio de salud. Concluye que en todo caso, la Constitución y la Ley establecen que el retiro de los empleados vinculados en provisionalidad en cargos de carrera se hará mediante acto administrativo motivado, requisito éste que en el presente caso no se cumplió, razón por la cual su retiro deviene en ilegal. Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de la resolución No. 025 del 31 de enero de 2002 por la cual el Gerente del Hospital demandado declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo que desempeñaba como médico general código 305 (fl. 21). El demandante fue nombrado el 24 de junio de 1998 mediante resolución No. 0336 como médico del servicio social obligatorio del Hospital San José del Guaviare (fl. 19), empleo del cual se posesionó en la misma fecha (fl. 20) y cuyo nombramiento fue declarado insubsistente a través de la Resolución 1140 del 29 de diciembre del 2000 (fl. 46). Posteriormente, fue nombrado nuevamente y de

manera provisional (fl. 48) en el cargo de Médico General, del cual se le declaró insubsistente el 31 de enero de 2002, mediante el acto acusado. En aras de aclarar la situación particular del actor, la Sala dirá que el periodo comprendido entre el 24 de junio de 1998 y el 31 de enero de 2002, que pretende hacer valer el actor como laborado sin solución de continuidad en el Hospital San José del Guaviare y que reitera en el escrito de apelación, no resulta ser del todo cierto, por cuanto entre estas fechas existió una interrupción en el vínculo laboral cuando se le declaró insubsistente en el año 2000. Ahora, mediante el acto demandado – Resolución 025 del 31 de enero de 2002se declaró insubsistente el nombramiento que el Gerente del Hospital de San José del Guaviare le hiciera el 10 de enero del 2001 – Resolución 0010por lo que el periodo laborado por el actor que ha de tenerse en cuenta en el caso sometido a estudio debe ser el comprendido entre el 10 de enero de 2001 y el 31 de enero del 2002. Lo anterior resulta de gran importancia de cara a un restablecimiento del derecho, en caso de que llegara a prosperar el vicio que le endilga al acto acusado, cual es la ausencia de motivación en la expedición del mismo. Como ya quedó reseñado, la situación laboral en la que se encontraba el demandante no le otorgaba ningún fuero de estabilidad relativa, porque en reiteradas ocasiones esta Corporación ha sostenido que cuando la Administración decide declarar insubsistente a un empleado, presume que se realizó en procura

del buen servicio y de conformidad con la facultad discrecional del nominador para disponer de los cargos cuyos titulares están amparados por algún fuero especial, y es que el actor no demostró ser un funcionario de carrera, ni que por ello tuviera una garantía de inamovilidad, ni que estuviese nombrado para un período fijo, luego debe concluirse que era un empleado de libre nombramiento y remoción, cuyo nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento, sin necesidad de motivar el acto que así lo dispuso. Así pues, es necesario reiterar el criterio jurisprudencial, en el sentido de que las prerrogativas que otorga la carrera administrativa se predican del funcionario que concurso, superó y fue inscrito en el escalafón de la misma, más no de quienes se vincularon por decisión discrecional del nominador, pues mal pueden pretender que esta vinculación precaria les confiera derechos de permanencia. A juicio de la Sala, el acto acusado no tenía porqué motivarse, toda vez que se trataba del ejercicio de una facultad discrecional que la Ley le confiere al nominador, más bien, es el correcto actuar de la Administración quien realizó una adecuada aplicación del artículo 7 del Decreto 1572 de 1998. Es del caso anotar que la Corte Constitucional en la sentencia T254 de 30 de marzo de 2006 señaló que hay planteamientos dispares entre dicha Corte y el Consejo de Estado en cuanto a la desvinculación de los empleados nombrados en provisionalidad. Manifestó aquella Corporación que el Consejo, cuando sostiene que no es necesario motivar la desvinculación de los nombrados en provisionalidad, realiza

un análisis legal y no constitucional ni “iusfundamental”. Al respecto se dirá, como lo ha venido reiterando la jurisprudencia de esta Corporación (ver entre otras las Sentencias 6299-05 y 3637-05 con ponencia del Dr. Jesús María Lemos Bustamante) que la discrecionalidad para la desvinculación de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución Política, según el cual el retiro de los empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. Como los nombrados provisionalmente no ingresaron al servicio civil por méritos sino bajo la facultad discrecional del nominador no pueden estar cobijados por las causales de retiro previstas en la normativa referenciada, pues éstas se reservan a los nombrados con base en los derechos de Carrera. El motivar el acto de retiro de quien ingresó al servicio de manera discrecional sería tanto como equipararlos, sin justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de la entidad. Con esta tesis mantenida por la Corporación respecto a la desvinculación de personal nombrado provisionalmente, no se desconoce el derecho fundamental al debido proceso, pues esta teoría acepta que las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, por lo que los nombrados en provisionalidad también pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculación a efectos de determinar si en su caso se respetó el debido proceso.

De otro lado sostiene la Corte que la circunstancia de que un empleado haya sido nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera no convierte al cargo en uno de libre nombramiento y remoción por lo que el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción. El Consejo comparte el criterio de la Corte en el sentido de que un nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en uno de libre nombramiento y remoción, pues mal podría dicha decisión modificar la planta de personal de la entidad. Empero, si la Corte asume en la primera parte de su razonamiento, que una decisión de nombramiento no puede variar la naturaleza del empleo, debería también aceptar la que se deriva como consecuencia lógica de él, dicho nombramiento tampoco podría crear derechos en favor de quien no los tiene pues carece de fundamento constitucional para ello. (artículo 125, inciso 2). También indica la Corte que los nombrados en provisionalidad no pueden asimilarse a los nombrados en empleos de libre nombramiento y remoción en tanto que los segundos obedecen a una relación de confianza mientras que en “los primeros no es la relación personal la que determina la provisión sino el carácter técnico del mismo.”. La Sala se aparta de tal planteamiento pues no puede tener carácter técnico un nombramiento que sólo se basa en la discrecionalidad, pues este sólo se logra cuando la designación se cumple en el marco de un concurso de méritos. La única motivación que justifica el nombramiento en provisionalidad es la de

garantizar la continuidad en la prestación del servicio, circunstancia que no puede generar derecho alguno en favor del nombrado en provisionalidad, como lo pretende la Corte. Así las cosas, la Sala está en la obligación de confirmar la sentencia apelada, y así lo declarará en la parte resolutiva de la providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la sentencia del veinticinco (25) de noviembre de dos mil tres (2003) proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, dentro del proceso promovido por JESUS ANTONIO PITALÚA CARRILLO contra la E.S.E.

HOSPITAL SON JOSÉ DEL GUAVIARE.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión de la fecha.-

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO