CE-SECCION SEGUNDA-50001-23-31-000-2002-00238-01(4099-05)-2006

COMPAÑERA PERMANENTE – No era beneficiaria de la pensión de beneficiarios conforme al Decreto Ley 95 de 1989 / CONYUGE SUPERSTITE – En el sub lite es quien tiene derecho a la pensión de sobrevivientes en las Fuerzas Militares / PENSION DE SOBREVIVIENTES EN LAS FUERZAS MILITARES – La beneficiaria según el Decreto 95 de 1989 era la cónyuge supérstite y no la compañera permanente / ACRECIMIENTO DE LA ASIGNACION DE RETIRO – Se presenta en caso de fallecimiento del titular, para asignarla a los beneficiarios / SUSTITUCION DE LA ASIGNACION DE RETIRO – Al momento de la muerte del causante no hay lugar a discusión sobre la titularidad del derecho Para la Sala, pese a que no obran los antecedentes administrativos que se reclamaron, es claro que la alegada compañera del causante (parte actora) no tenía derecho a la pensión de beneficiarios, pues para el 17 de diciembre de 1989, fecha en la que se afirma que falleció el Sargento Primero ® del Ejército Jesús Antonio Vieda Restrepo, que se corrobora por la demandada, la compañera no aparecía como beneficiaria de tal prestación en la normatividad aplicable al caso (D. L. 95 /89), sólo tenía derecho a ella la cónyuge supérstite. Además, la asignación de retiro que gozaba el causante (militar), a la época de su fallecimiento, se reconoció a la cónyuge supérstite, por la vía de la pensión de beneficiarios. Dicho acto no aparece que hubiera sido impugnado y menos anulado. En caso de su fallecimiento la ley

contempla la figura del ACRECIMIENTO entre los beneficiarios y no, la nueva discusión sobre la titularidad del derecho (para la compañera) como si apenas hubiera ocurrido el fallecimiento del causante original. Ahora, en el evento que hubiera fallecido la cónyuge del causante –titular de la pensión de beneficiariosen sustitución de la asignación de retiro que gozó el militar fallecido, la situación no se retrotraía a la época de muerte del militar, para discutir si la alegada COMPAÑERA de éste tenía o no derecho como beneficiaria a la pensión de beneficiarios. En resumen, como el a-quo declaró probada la excepción de inepta demanda y en esta instancia se llegó a otra conclusión respecto del derecho reclamado, se impone la revocatoria del fallo de primera instancia que declaró la citada excepción, para en su lugar proceder a denegarlas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECIÓN “B”

Consejero ponente: TARSICIO CACERES TORO

Bogotá D. C., veintidós (22) de junio de dos mil seis (2006) Radicación número: 50001-23-31-000-2002-00238-01(4099-05)

Actor: MARIA DEL CARMEN SALAZAR ESCANDON

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

Controv. : ASIGNAC. RETIRO - SUSTITUCIÓN

FALLECIMIENTO CAUSANTE Y AHORA, DE LA

CÓNYUGE SUPÉRSTITE Ref. 04099-05 AUTORIDADES NACIONALES - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

• - - - - - - - - - Se decide el recurso de apelación interpuesto por la P. Actora contra la sentencia del 20 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, en el expediente No. 02-00238, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda, en relación con la sustitución de la asignación de retiro impetrada.

A N T EC E D E N T E S :

LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRAMITE LA DEMANDA. La señora MARÍA DEL CARMEN SALAZAR ESCANDÓN, en ejercicio de la acción consagrada en el Art. 85 del C.C.A., el 4 de septiembre de 2001, en su condición de compañera permanente del causante presentó demanda contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, y solicitó la nulidad del oficio No. 99729 del 4 de mayo de 2001, proferido por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por medio de la cual se negó el reconocimiento de sustitución pensional a favor de la demandante. Como restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la Entidad Demandada a reconocer y pagar la sustitución de la pensión del Sargento Primero ® JESÚS ANTONIO VIEDA RESTREPO (q.e.p.d.), desde la fecha en que adquirió el derecho a tal prestación. Así mismo que se condene a la demandada a pagar a la Actora el ajuste al valor conforme a las previsiones del Art. 178 C.C.A. Que en consecuencia de lo anterior, se condene a la demandada a reconocer, liquidar y pagar intereses

moratorios sobre la suma que resulte de la condena desde el momento que determina el Art. 177 in fine C.C.A. y en los términos allí señalados. Que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los Arts. 176 y 177 C.C.A. Hechos. Se relatan de Fl. 4 al 5 del expediente. Allí se explica que el Sargento Primero ® del Ejército Jesús Antonio Vieda Restrepo disfrutaba de una pensión de jubilación (sic) a cargo de la demandada cuando falleció, el 17 de diciembre de 1989, y hacía vida marital con la Actora, de cuya unión nacieron varios hijos, reconocidos legalmente por el causante. Que a pesar de lo anterior, mediante Res. 1133 del 14 de junio de 1990, se reconoció la pensión de sobrevivientes a la señora María Josefa Vega de Vieda, mientras se le negó a la Actora la reclamación oportunamente hecha, no obstante que la beneficiada no convivía con el causante al momento de su fallecimiento. Que ahora bien, según versión de familiares, la señora María Josefa Vega, agraciada con la pensión de sobrevivientes, falleció, por lo que la Actora impetró de la Administración la sustitución en su favor de esa prestación habida cuenta de su calamitosa situación desde la muerte de su compañero, petición que fuera elevada el 1º de febrero de 2001. Que la petición de marras fue contestada negativamente mediante el oficio que es objeto de la petición de anulación contenida en la demanda, comunicación que repite lo dispuesto en la Res. 1133/90. Además el oficio acusado no concedió

recursos en la vía gubernativa. Normas Violadas y concepto de Violación. Como tales señala los Arts. 2°, 4º, 6°, 13 y 48 de la Constitución Política; 47 de la Ley 100/93. Argumentó, en resumen: Que la Administración violó elementales derechos de la demandante como el de la subsistencia, la vida y seguridad social, y que su proceder es discriminatorio de la mujer en su calidad de compañera permanente del causante, habida cuenta que se deja desprotegida a una mujer que compartió gran parte de su vida con él. Es el mismo criterio que expone el Art. 47 de la Ley 100/93, y que por lo mismo debe ser aplicable a las pensiones de los miembros de las FFMM, por lo cual también se estima violado. (Fls. 5 exp.) LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Entidad Demandada contestó el libelo de forma extemporánea, y se opuso a las pretensiones demandatorias por carecer de fundamento legal. (Fls. 38/43 exp.) LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Él A-quo declaró probada la excepción de inepta demanda. Argumentó: Que el escrito acusado no contiene un acto administrativo, pues se trata simplemente de un escrito informativo que no permite dar trámite a lo solicitado. Que sin mayor dificultad se deduce, que la administración no está creando, modificando o extinguiendo una situación de orden jurídico, que es lo que conceptualmente ha de entenderse jurídicamente como acto administrativo, allí como se reitera, se le está entregando una información y nada más que ello. Frente a la situación que se ha expuesto, que en criterio de la Sala es una

verdad irrefutable, la excepción a que se ha hecho referencia resulta exitosa, puesto que la demanda es inepta, por cuanto lo que se ha impugnado, no es un acto administrativo, sino un escrito de información como una vez más se indica. En este evento, si se partiera de la hipótesis que se ha formulado, el acto administrativo ahora atacado formaría una unidad jurídica con aquel que ya había asignado la pensión de sustitución de JESÚS ANTONIO VIEDA RESTREPO y al no haberse impugnado, el operador jurídico no puede, en su libre criterio, entrar a estudiarlo (Fls. 59/60, 49 a 62 exp.). LA APELACIÓN DE LA SENTENCIA. La P. Actora apeló el anterior fallo y pidió que en su lugar se expida uno que acceda a las súplicas de la demanda argumentando, en resumen, que la Actora inició el trámite en vía gubernativa de la solicitud de sustitución que dio origen al actual proceso a sabiendas que mediante Res. 1133 del 14 de junio de 1990, se había reconocido y pagado la pensión de sobrevivientes a la señora María Josefa Vega de Vieda, pues tuvo conocimiento que esa persona había fallecido y en consecuencia se le abría la oportunidad de reclamar la sustitución pensional como mínimo vital debido a la precaria situación por la que pasaba. En esos términos se hizo la reclamación en vía administrativa y de igual forma se sustentó la demanda que es objeto de este proceso. Que la respuesta que dio la Administración a la petición que formulara la Actora sí es, evidentemente, un acto administrativo pues emitida por el funcionario

competente, se abstiene de hacer el reconocimiento impetrado basándose en el hecho de que la pensión se había otorgado a la esposa legítima del causante. Por ello si es un acto administrativo sujeto a control jurisdiccional, y no es un acto preparatorio ni de trámite. Que el derecho a demandar la Resolución 1133 de junio 14 de 1990, ya había caducado, por lo cual no se podía demandar, lo que no tuvo en cuenta el A quo. Sin embargo, el Tribunal desconoció que la pensión de jubilación es una prestación periódica y por lo tanto, imprescriptible. En este caso, el Tribunal olvidó analizar la razón de la nueva petición administrativa y procesal que no era otra que la beneficiaria de la sustitución había fallecido y se pretendía no un estudio legal sino jurídico de las razones de la demanda. Que es claro que no se tuvo en cuenta que la Actora hacía vida marital con el causante y que tuvo varios hijos con él, reconocidos oportunamente por su padre, todo esto aunado a que normas posteriores en el sector nacional dieron importancia a la compañera permanente reconociéndole el derecho a reclamar la pensión de sobrevivientes, como el Art. 47 de la Ley 100/93, conc. Con los Arts. 43 y 48 de la Constitución Política. (Fls. 73 – 75) LA SEGUNDA INSTANCIA. Se admitió y tramitó el recurso de apelación interpuesto por la P. Actora contra la sentencia del A-quo que negó las súplicas de la demanda. Y, ahora, ha llegado el momento de dictar sentencia, sin que se observe nulidad procesal alguna, por lo cual se profiere con las siguientes

C O N S I D E R A C I O N E S : En este proceso se debate la nulidad de la actuación administrativa acusada que negó a la Actora en su condición de compañera permanente del causante la sustitución de la pensión, emitida por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. El A-quo declaró probada la excepción de inepta demanda, como ya se expresó y la P.

Actora interpuso la apelación, recurso que se resuelve. Para resolver se tienen en cuenta los siguientes aspectos relevantes: Información preliminar En este caso la Parte Actora impetró de la Administración -Caja de Retiro de las Fuerzas Militaresla sustitución en su favor de la prestación que se había otorgado como pensión de beneficiarios de la cual disfrutaba la señora María Josefa Vega de Vieda a quien se le había reconocido como esposa legítima del causante Jesús Antonio Vieda Restrepo por medio de la Res. 1133 de junio 4 de

1990. La petición de la ahora Demandante tuvo origen en el hecho del fallecimiento de la señora María Josefa, y habida cuenta de que ella (la Actora) había convivido con el causante hasta el momento de su fallecimiento, consideró que era merecedora de la prestación dada la ausencia de la prenombrada.

La Caja de Retiro de las F.F.M.M. no dio trámite favorable a la solicitud aduciendo que la situación prestacional a que se refería la peticionaria ya se había resuelto mediante la Res. 1133 de 1990 proferida por esa Caja, y se encontraba debidamente ejecutoriada por lo que no había lugar a pronunciamiento al respecto.

De otra parte, agregó la Caja de Retiro, los Arts. 185 y 188 del D. L. 1211 de 1990, consagran el orden en que se pagarán las asignaciones de retiro, y las causales por las que se extinguen tales prestaciones, a partir del hecho que las motive, y que dentro de ellas se encuentra el fallecimiento del beneficiario.

1. La situación procesal.- La excepción de Inepta

Demanda. El Tribunal de Primera Instancia declaró esta excepción por considerar que el oficio cuya nulidad se impetraba en la demanda no podía ser objeto de la pretendida pretensión anulatoria pues no contenía una decisión de la Administración que pudiese ser objeto de control en vía jurisdiccional, ya que sólo contenía una información que se le entregaba a la peticionaria como respuesta a su solicitud. La Sala considera que en el caso sub lite la respuesta de la Administración contenida en el oficio demandado sí comprende una negación del derecho impetrado, el cual podía invocarse por la peticionaria habida cuenta que el derecho a la pensión de jubilación o asignación de retiro y de los que de ellas se derivan son imprescriptibles. Por lo tanto siendo negativa la respuesta que especifica que “no es posible dar trámite favorable a su solicitud” (Fl. 2 exp.) es perfectamente viable intentar en su contra la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Ahora, como puede observarse de la fecha del oficio demandado –Mayo 4 de 2001se tiene que el libelo fue presentado dentro del término oportuno que prescribe el Art. 136-2 C.C.A., habida cuenta que la acción fue incoada el 4 de septiembre de 2001. (Fl. 6 v.) En esas condiciones, se debe REVOCAR la decisión

del a-quo –que declaró probada tal excepciónpara en su lugar, entrar a decidir de fondo la controversia.

2. La pensión de beneficiarios en el régimen pensional de las FF. MM. de la época.

El Decreto Ley 95 de enero 11 de 1989, D. Of. No38651del 11 de enero de 1989 y vigente a partir de la misma fecha, “por el cual se reforma el estatuto de carrera de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares” - que regía para la fecha de la muerte del suboficial Jesús Antonio Vieda Restrepo”, a quien se tiene como “causante” de la pensión de sobrevivientes en discusión-, prescribía en lo pertinente: Art. 180 ORDEN DE BENEFICIARIOS. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a) La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley; b) Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley; c) Si no hubiere hijos, el cónyuge sobreviviente lleva toda la prestación; d) Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación los padres. - Si el causante es hijo adoptivo pleno, la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción.

• Si el causante es hijo adoptivo simple, la prestación se divide proporcionalmente entre los padres adoptantes y los padres de sangre. - Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción plena, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. - Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén, a los hermanos menores de edad del Oficial o Suboficial. - Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. - A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuges, la prestación corresponderá a la Caja de

Retiro de las Fuerzas Militares. ... Art. 183 Extinción de pensiones. A partir de la vigencia del presente Decreto, las pensiones que se otorguen por fallecimiento de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión militar, se extinguen para el cónyuge si contrae nuevas nupcias y para los hijos, por muerte, matrimonio, independencia económica o por haber llegado a la edad de veintiún (21) años, salvo las hijas célibes, los hijos inválidos absolutos y los estudiantes hasta la edad de veinticuatro (24) años, cuando hayan dependido económicamente del Oficial o Suboficial. La extinción se irá decretando a partir de la fecha del hecho que

la motive y por la cuota parte correspondiente. La porción del cónyuge acrecer a la de los hijos y la de éstos entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá derecho a acrecimiento. PAR. 1o. A partir de la vigencia de este Decreto, las hijas célibes que al entrar regir el Decreto 3071 de 1968 se les extinguió o no consolidaron el derecho a disfrutar de pensión de beneficiarios por muerte de Oficiales o Suboficiales de las Fuerzas Militares y se encuentren actualmente en estado de celibato, tienen derecho al beneficio de transmisibilidad aquí consagrado, siempre y cuando no estén percibiendo la sustitución pensional otros beneficiarios del causante, salvo los reconocimientos hechos con base en el Decreto 612 de 1977. PAR. 2o. Las hijas célibes del personal que trata el presente artículo a las cuales se les extinguió o no consolidaron el derecho a disfrutar la pensión de beneficiarios durante el lapso comprendido entre el 17 de diciembre de 1968 y el 1º. de julio de 1975, podrán adquirirlo cuando se extinga el derecho a todos los actuales beneficiarios, salvo los reconocimientos hechos con base en el Decreto 612 de 1977. ... Art. 190 MUERTE EN GOCE DE ASIGNACION DE RETIRO O PENSION. A la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios, en el orden y proporción establecida en este Estatuto, tendrán derecho a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público o por la Caja de Retiro de las

Fuerzas Militares, equivalente en todo caso a la totalidad de la prestación de que venía gozando el causante. Así mismo, el cónyuge, los hijos hasta la edad de veintiún (21) o veinticuatro (24) años si fueren estudiantes, las hijas célibes, los inválidos absolutos cualquiera sea su edad, tendrán derecho a que el Gobierno les suministre asistencia médica, quirúrgica, odontológica, servicios hospitalarios y farmacéuticos, mientras disfruten de pensión decretada con base en los servicios prestados por el militar fallecido. PAR. El Gobierno establecerá tarifas para la prestación de los servicios asistenciales a los beneficiarios de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, fallecidos en goce de asignación de retiro o pensión. ... “ Art. 263 El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el Decreto – ley 89 de 1984 y demás disposiciones que le sean contrarias y surte efectos fiscales con fecha 1º. De enero de 1989, con excepción de las vigencias especificas establecidas en este Decreto. Conforme con la normatividad aplicable a la época –D. 095 de 1989el cónyuge supérstite –cuando existíaera quien tenía derecho a la pensión de sobrevivientes, en las condiciones establecidas. El Decreto Ley 1211 de junio 8 de 1990, “por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares” consigna lo siguiente: Art. 185 Orden de beneficiarios. Las prestaciones sociales por causa de

muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley. c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así: - El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se divide entre los padres así: - Si el causante es hijo legítimo (-1-) llevan toda la prestación a los padres. - Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. - Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. - Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén a los hermanos menores de 18 años. - Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. - A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres

adoptivos, hermanos y cónyuges, la prestación corresponder a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.” Art. 188 Extinción de pensiones. A partir de la vigencia del presente Decreto, las pensiones que se otorguen por fallecimiento de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión militar, se extinguen para el cónyuge si contrae nuevas nupcias o hace vida marital (-2 -) y para los hijos, por muerte, independencia económica, matrimonio o por haber llegado a la edad de veintiún (21) años, salvo los hijos inválidos absolutos de cualquier edad y los estudiantes hasta la edad de veinticuatro años (24), cuando unos y otros hayan dependido económicamente del Oficial o Suboficial y mientras subsistan las condiciones de invalidez y estudios. El cónyuge sobreviviente no tiene el derecho al otorgamiento de la pensión cuando en el momento del deceso del oficial o suboficial exista separación judicial o extrajudicial de cuerpos o no hiciere vida en común con él, excepto cuando los hechos que dieron lugar al divorcio, a la separación de cuerpos, a la ruptura de vida común, 1 La Corte Constitucional en Sentencia C-314 /97 –en cuanto a la impugnación del término “legítimo” del literal d) del art. 185 del D. L. 1211 /90 dispuso : “ESTESE a lo resuelto en la Sentencia No. 134 de 1991 de la Corte Suprema de Justicia que DECLARÓ EXEQUIBLE la expresión “legítimo” consagrada en el literal

d) del artículo 185 del Decreto 1211 de 1990.” 2 La Corte Constitucional en Sentencia C-182 de 1997 declaró inexequible el texto subrayado del inciso 1º del art. 188 del D. L. 1211 /90. Y en Sentencia C314 /97, cuando se demandó este mismo aparte, dispuso que “ESTESE a lo resuelto en la Sentencia C-182 de 1997 de la Corte Constitucional que declaró inexequibles las expresiones demandadas en el inciso 1o. del artículo 188 del Decreto 1211 de 1990. “ se hubieren causado sin culpa del cónyuge supérstite”. (Modificación establecida en el inciso 1º del art. 9º de la Ley 447 /98) (-3-) (-4 -) La extinción se irá decretando a partir de la fecha del hecho que la motive y por la cuota parte correspondiente. La porción del cónyuge acrecer a la de los hijos y la de éstos entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá derecho a acrecimiento. PAR. 1o. A partir de la vigencia de este Decreto, las hijas célibes que al entrar regir el Decreto 3071 de 1968 se les extinguió o no consolidaron el derecho a disfrutar de pensión de beneficiarios por muerte de Oficiales o Suboficiales de las Fuerzas Militares y se encuentren actualmente en estado de celibato, tienen derecho al beneficio de transmisibilidad aquí consagrado, siempre y cuando no estén percibiendo la sustitución pensional otros beneficiarios del causante, salvo los reconocimientos hechos con base en el

Decreto 612 de 1977. PAR 2o. Las hijas célibes del personal que trata el presente artículo a las cuales se les extinguió o no consolidaron el derecho a disfrutar la pensión de beneficiarios durante el lapso comprendido entre el 17 de diciembre de 1968 y el l de julio de 1975, podrán adquirirlo cuando se extinga el derecho a todos los actuales beneficiarios, salvo los reconocimientos hechos con base en el Decreto 612 de 1977. Art. 195 Muerte en goce de asignación de retiro o pensión . A la muerte de un oficial o suboficial de las Fuerzas Militares en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios tendrán derecho a una pensión mensual pagadera por el tesoro público o por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, equivalente en todo caso a la totalidad de la prestación que venía disfrutando el causante, distribuida en el orden y proporción establecida en este estatuto. PARAGRAFO (Modif.. por el art. 9º de la Ley 447 de 1998El texto “anterior” disponía :). El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la pensión de que trata este artículo, cuando exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del oficial o suboficial no hiciere vida en común con él, salvo fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados. “ (-5 -) ... 3 El antiguo inciso 2º del art. 188 del D. L. 1211 /90 –que fue modificado como ya se precisó- decía : “El cónyuge sobreviviente no tiene derecho al

otorgamiento de la pensión cuando exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del Oficial o Suboficial no hiciere vida en común con él, salvo fuerza mayor o caso fortuito, debidamente comprobados.” 4 El antiguo inciso 2º del art. 188 del D. L. 1211 /90 –en su texto originalfue impugnado y la Corte Constitucional en Sentencia 314 /97 dispuso : ESTESE a lo resuelto en la Sentencia No. 134 de 1991 de la Corte Suprema de Justicia que declaró la exequibilidad de la totalidad del inciso 2o. del artículo 188 del Decreto 1211 de 1990 y del parágrafo del artículo 195 del mismo Decreto.” Art. 270. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el Decreto-ley 95 de 1989 y demás disposiciones que le sean contrarias. (resaltado por la Sala) (NOTA: Diario Oficial 39.406 de junio 8 de 1990. pág. 1. ) Estos preceptos no son aplicables al caso sub-examine porque no regían para la fecha en que falleció el causante, (17 diciembre de 1989) día en el cual se adquiere el derecho a la pensión de beneficiarios bajo el régimen jurídico vigente en ese momento.

3. La controversia Judicial. La pensión de beneficiarios respecto de la Asignación de Retiro en las FF. MM. El caso sub-examine.

La primera instancia judicial En la demanda se reclamó la nulidad del Oficio No. 99729 de mayo 4 de 2001 de la administración en cuanto negó la solicitud de la Actora –compañera

permanentede sustituir en su favor la pensión de sobreviviente del causante – militara partir del deceso de la esposa de militar, quien la venía disfrutando. La sentencia del A-quo. En el caso el A-quo declaró probada la excepción de inepta demanda por haberse demandado en nulidad un Oficio que calificó de comprender una simple información –que no podía entenderse como un Acto Administrativo-, la cual se dio como respuesta a la solicitud de la demandante. (Fls. 49 / 62 exp.). La Parte Actora apeló el anterior fallo. Argumentó que el oficio acusado sí era un acto administrativo pues fue emitido por un funcionario competente, y a través de él la Administración se abstuvo de hacer el reconocimiento impetrado basándose en el hecho de que la pensión de sobrevivientes se había otorgado a la esposa legítima del causante mediante un acto que se hallaba ejecutoriado para la fecha de la solicitud de la ahora Actora. Y, 5 El anterior texto del parágrafo del art. 195 del D. L. 1211 /90 fue impugnado y la Corte Constitucional en Sentencia Cl.314 /97, al respecto, dispuso : “ESTESE a lo resuelto en la Sentencia No. 134 de 1991 de la Corte Suprema de Justicia que declaró la exequibilidad de la totalidad del inciso 2o. del artículo 188 del Decreto 1211 de 1990 y del parágrafo del artículo 195 del mismo Decreto.” en consecuencia, sí es un acto administrativo sujeto a control jurisdiccional, y no un acto preparatorio ni de trámite como asegura el A quo. Además, el derecho a demandar la Resolución 1133 de junio 14 de 1990 que había otorgado la pensión de

sobrevivientes a la cónyuge legítima, ya había caducado, y por lo tanto no se podía demandar en ese momento. Sin embargo, el Tribunal desconoció que la pensión de jubilación es una prestación periódica y por lo tanto, imprescriptible. Así, el A quo no analizó siquiera la razón de la nueva petición administrativa y procesal que no era otra que la beneficiaria inicial de la sustitución había fallecido y se pretendía no un estudio legal sino jurídico de las razones de la demanda que condujera a radicar en cabeza de la Actora la mencionada prestación que le correspondía por haber hecho vida marital con el causante por varios años, y hasta el momento de su muerte, dejando varios hijos reconocidos oportunamente. (Fls. 73 – 75) 4 La Segunda Instancia En este proceso –se repitese impugna en nulidad la actuación administrativa que negó la sustitución de la pensión del causante en favor de la compañera y para que –como restablecimiento el derechose otorgue “desde la fecha en que adquirió el derecho a esa prestación”. El a-quo declaró probada la excepción de inepta demanda por considerar que el oficio acusado no era demandable y la P. Actora apeló la decisión. Y aquí, como ya se expresó, se revocará tal decisión para entrar al fondo de la controversia. El fondo de la controversia -) La situación fáctica. Según se manifiesta en la demanda al Sr. Jesús Antonio Vieda Restrepo se le reconoció la asignación de retiro. Se afirma que el 17 de diciembre

de 1989 falleció el Sargento Primero ® , titular de la prestación citada. Por Res. No. 1133 de junio 14 /90, según se manifiesta en el Oficio acusado a la cónyuge del causa