CE-SECCION SEGUNDA-50001-23-31-000-2005-40232-01(4441-13)-2017

Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01

Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE

IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1

PRINCIPIO IN DUBIO PRO OPERARIO – Aplicación / PRINCIPIO IN DUBIO PRO OPERARIO – Procedencia La recurrente arguye que la sentencia del a quo «escoge las normas que expresamente son menos favorables para la situación laboral discutida, en la cual se encontraba la demandante en el año de 2003»; pero lo cual, en el presente asunto, no es acorde con la realidad procesal, ya que el principio in dubio pro operario se aplica cuando hay conflicto de normas laborales y se debe dar preferencia a la más favorable, según el artículo 53 de la Carta Política, lo que aquí no sucede, pues no se demuestra nada diferente de lo que se manifiesta en el oficio de 3 de enero de 2005, del secretario de educación del Meta, esto es, la asignación de funciones de directivo docente a la actora.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / DECRETO 2277 DE 1979 – ARTÍCULO 66 / DECRETO 1278 DE 2002 – ARTÍCULO 14 / DECRETO 1278 DE 2002 – ARTÍCULO 50 / DECRETO 1278 DE 2002 – ARTÍCULO 54 / DECRETO 1278 DE 2002 – ARTÍCULO 56 / DECRETO 688 DE 2002 – ARTÍCULO 9 / DECRETO 688 DE 2002 – ARTÍCULO 10 / DECRETO 3621 DE 2003 – ARTÍCULO 10

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 50001-23-31-000-2005-40232-01(4441-13)

Actor: ELIDA VALOYES CAICEDO Demandado: DEPARTAMENTO DEL META-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema:Reconocimiento de sobresueldo como directivo docente (rector) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 27 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó las pretensiones de la acción del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Acción (ff. 6-13). La señora Elida Valoyes Caicedo, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra el departamento del Metasecretaría de educación para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones. 1) La actora aspira a que se declare la nulidad del oficio de 3 de enero de 2005, del secretario de educación del Meta, que niega el reconocimiento y pago del sobresueldo en el desempeño del cargo de rector en el

año 2003. 2) Que se declare que la accionante ha realizado, de manera efectiva y personal, el trabajo docente directivo en el empleo de rector, durante 2003, bajo la subordinación de un supervisor y por orden de la entidad accionada. 3) Que, como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la enjuiciada a reconocer y pagar a la accionante el sobresueldo del cargo de rector concerniente al 2003. 4) Que se condene a la accionada al reconocimiento y pago de intereses comerciales y moratorios, conforme al artículo 177 del CCA, y, además, que se tenga en cuenta la sentencia de la Corte Constitucional C188 de 1999, que declaró inexequible las expresiones «durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria» y «después de este término»; a que ajuste las sumas que resulte deber, con arreglo al índice de precios al consumidor (IPC), en aplicación del artículo 178 del CCA; y en costas. 6) Que se ordene a la procesada a dar cumplimiento a lo que disponga el fallo en el término de treinta (30) días, de acuerdo con el artículo 176 del CCA. 1.1.2 Fundamentos fácticos (f.7). Relata la accionante que le asignaron funciones de rector durante el año 2003, que cumplió de manera personal y bajo la subordinación de un superior, y las cuales le fueron asignadas por la demandada. Hasta la fecha no ha recibido el sobresueldo que reclama. 2 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas

violadas por el acto administrativo acusado las siguientes: los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 53, 58, 83 y 84 de la Constitución Política; 2, letra j), Ley 4.ª de 1992; 18, Ley 344 de 1996; 453, Ley 599 de 2000 (modificado por el artículo 11 de la Ley 890 de 2004); 33, numeral 1, y 34, numeral 1, Ley 734 de 2002; 36, letra b), Decreto Ley 2277 de 1979; 22 y 23, Decreto Ley 2663 de 1950; 73, Decreto 1950 de 1973; Decreto 3621 [de 2003]. El concepto de la violación reside, en pocas líneas, en que el Gobierno nacional al establecer el sobresueldo para el cargo directivo docente precisó que no se reconoce dicho pago cuando se presente «la sola asignación de funciones»; es decir, para el funcionario que no cumpla de manera real las funciones encomendadas, sino que estas solo queden en la formalidad escrita. Ello no puede entenderse como la negación de esta asignación adicional para quien, en verdad, preste el servicio, pues se contrarían los artículos 13, 25 y 53 de la Carta Política, «norma esta última que determina como regla en materia de salarios que la remuneración mínima vital y móvil, debe ser “proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”, donde la cantidad corresponde a la jornada laboral efectivamente cumplida por el poderdante y la calidad del servicio prestado que en este caso se trata del servicio como docente directivo» (ff. 9-10).

1.2 Contestación de la demanda (ff. 22-25). La entidad accionada se opone a las pretensiones de la demanda, ya que considera que el acto administrativo acusado goza de presunción de legalidad; es claro que el Decreto 688 de 2002, aplicable en la época de los hechos, en su artículo 10, establece que «Las remuneraciones adicionales fijadas en el artículo 8 y 9 de este decreto, se reconocerán exclusivamente a los directivos docentes, mientras ejercen los cargos respectivos detallados en cada uno de sus literales. La sola asignación de funciones no da derecho al reconocimiento de estos porcentajes». Propone las excepciones de que el derecho reclamado carece de sustento jurídico e inexistencia de la obligación.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

3 El Tribunal Administrativo del Meta, en sentencia de 27 de agosto de 2013, negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, al considerar que, después de hacer un recorrido normativo del régimen de los docentes y directivos docentes (Decretos 2277 de 1979, 51 de 1999, 688 de 2002 y 3621 de 2003, y Ley 114 de 1994), «los Rectores, Directores y Coordinadores de Institutos Docentes tienen un sobresueldo, siempre que el plantel donde ejerzan las funciones cumpla los requisitos señalados en las normas, uno respecto de la condición relativa al plantel, y otro, unas exigencias adicionales con relación al Docente, como es el ejercicio de las funciones propias de los cargos citados y que su ejercicio no tenga origen en la «SOLA ADSCRIPCIÓN o ENCARGO DE

FUNCIONES», lo cual no da derecho sl porcentaje ni al pago de horas cátedra adicionales, salvo que se encuentre comisionados en actividades técnicopedagógicas en Instituciones del sector educativo» (ff. 68-69).

III. EL RECURSO DE APELACIÓN La accionante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia en que aduce, en sustancia, que su inconformidad reside en que «la sentencia escoge las normas que expresamente son menos favorables para la situación laboral discutida», pues omite aplicar el artículo 53 de la Carta Política que consagra tres principios: el derecho de todos los trabajadores a percibir como mínimo los derechos establecidos en la Constitución Política y en la ley; el principio de favorabilidad respecto de la interpretación y aplicación de la ley, y el salario deber ser proporcional a la cantidad y calidad del trabajo real desempeñado (ff. 1-2).

IV. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por la actora fue concedido, en auto de 24 de septiembre de 2013, ante esta Corporación (f. 74), y se admitió por proveído de 15 de enero de 2014 (f. 78); y, después, en providencia de 26 de marzo siguiente, se dispuso a correr traslado simultáneo a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y conceptuara, en su orden (f. 85), oportunidad aprovechada por la entidad accionada y el Ministerio Público.

4 El departamento del Meta (ff. 93-100) arguye que la norma vigente en la época de los hechos era el artículo 10 del Decreto 688 de 2002 que ordena que la sola

asignación de funciones no da derecho al reconocimiento de los porcentajes establecidos para la asignación adicional. El Ministerio Público (ff. 102-108). La señora procuradora segunda delegada ante esta Corporación estima, en esencia, que se debe confirmar la sentencia de primera instancia, ya que la entidad accionada solo le asignó funciones de directivo docente a la demandante; pero no se probó que hubiera sido nombrada en propiedad o comisionada de manera temporal en el empleo que desempeñaba, tal como lo exigía el artículo 66 del Decreto 2277 de 1979. 5.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 5.2 Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de una remuneración adicional por haberse desempeñado, en el año de 2003, como directiva docente (rectora) de una institución educativa, a la luz del Decreto 688 de 10 de abril de 2002, derogado por el Decreto 3621 de 16 de diciembre de 2003. 5.3 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Escrito de la actora, de 10 de diciembre de 2004, en el que solicita del gobernador del departamento del Meta «el reconocimiento y pago del sobresueldo de Rector correspondiente al año 2003» (f. 3).

b) Respuesta desfavorable a la anterior petición, de 3 de enero de 2005, del secretario de educación del Meta (f. 3). 5 De las pruebas enunciadas, se infiere que a la actora, en su calidad de docente,1 la Administración departamental, por medio de Resolución 353 de 1.º de julio de 2003, le asignó funciones como directivo docente.2 Sin embargo, este acto administrativo no obra en el proceso, sino que se menciona en la contestación negativa que dio el secretario de educación del Meta (f. 4) a la solicitud de la accionante sobre el reconocimiento y pago de la remuneración adicional como directivo docente, lo que impide establecer las fechas de inicio y culminación del ejercicio de funciones y en qué institución educativa se llevaron a cabo. Estas circunstancias de tiempo y lugar tampoco se consignan en la petición de la accionante (f.3). Asimismo, en el proceso no hay datos ni otras pruebas que determinen con claridad la situación administrativa en que se encontraba la demandante, a la luz de lo previsto en los artículos 66 del Decreto 2277 de 14 de septiembre de 1979 (sobre el ejercicio de la profesión docente) y 14, 50, 54 y 56 del Decreto 1278 de 19 de junio de 2002 (Estatuto de Profesionalización Docente), que establecen: Decreto 2277 de 1979 Artículo 66. Comisiones. El educador escalafonado en servicio activo, puede ser comisionado en forma temporal para desempeñar por encargo otro empleo docente, para ejercer cargos de libre nombramiento y remoción, para adelantar estudios o participar en congresos, seminarios u otras actividades

de carácter profesional o sindical. En tal situación el educador no pierde su clasificación en el escalafón y tiene derecho a regresar al cargo docente, tan pronto renuncie o sea separado del desempeño de dichas funciones. Si el comisionado fuere removido por una de las causales de mala conducta contempladas en el artículo 46 de este Decreto, se le aplicará el procedimiento disciplinario establecido en el Capítulo V. El salario y las prestaciones sociales del docente comisionado serán los 1 Decreto 2277 de 1979, artículo 2º.- Profesión docente. «Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de conserjería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo». 2 Artículo 32º.- Carácter docente. «Tiene carácter docente y en consecuencia deben ser provistos con educadores escalafonados, los cargos directivos que se señalan a continuación, o los que tengan funciones equivalentes: a) Director de escuela o concentración escolar; b) Coordinador o prefecto de establecimiento; c) Rector de plantel de enseñanza básica secundaria o media;

d) Jefe o Director de núcleo educativo o de agrupación de establecimientos; e) Supervisor o inspector de educación». 6 asignados al respectivo cargo. El tiempo que dure la comisión será tomado en cuenta para efectos de ascenso en el escalafón. Si la designación para un cargo de libre nombramiento y remoción no se produce por comisión, sino en forma pura y simple, el educador se considerará retirado del servicio activo. Decreto 1278 de 2002 Artículo 14. Encargos. Hay encargo cuando se designa temporalmente a una persona ya vinculada en propiedad al servicio, para asumir otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo. Los cargos directivos docentes vacantes de manera temporal, podrán ser provistos por encargo con personal inscrito en carrera, mientras dure la situación administrativa del titular. Y en caso de vacante definitiva, podrá suplirse por encargo mientras se surte el proceso de selección y se provee de manera definitiva. Artículo 50. Situaciones administrativas. Los docentes o directivos docentes pueden hallarse en alguna de las siguientes situaciones administrativas: a) En servicio activo, que comprende el desempeño de sus funciones, el encargo y la comisión de servicios; […] Artículo 54. Comisión de servicios. La autoridad competente puede conferir comisión de servicios a un docente o directivo docente para ejercer temporalmente las funciones propias de su cargo en lugares diferentes a la sede habitual de su trabajo o para atender transitoriamente actividades ofíciales inherentes al empleo de que es titular, como reuniones, conferencias, seminarios, investigaciones. Puede dar lugar al pago de viáticos y gastos de transporte conforme a las

disposiciones legales sobre la materia. El salario y las prestaciones sociales del educador comisionado serán las asignadas al respectivo cargo. En el acto administrativo que confiera la comisión deberá expresarse su duración que podrá ser hasta por treinta (30) días, prorrogables por razones del servicio y por una sola vez hasta por treinta (30) días más, a menos que, a juicio de la autoridad nominadora, la naturaleza de la comisión exija necesariamente una duración mayor. No puede haber comisiones de servicio de carácter permanente y no es una forma de provisión de cargos vacantes. Artículo 56. Comisión para ocupar un cargo de libre nombramiento y 7 remoción. A los docentes y directivos docentes inscritos en el Escalafón Docente se les podrá conceder comisión hasta por tres (3) años para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, para el cual hayan sido designados en la misma entidad a la cual se encuentren vinculados o en otra. Mientras se esté en esta comisión, el tiempo de servicio no se contabiliza para efectos de ascenso o de reubicación de nivel salarial en el correspondiente grado del Escalafón Docente. De lo anterior, se colige que, para resolver la controversia planteada, es esencial precisar en qué condiciones la accionante prestó sus servicios: en encargo o comisión, pues en el oficio de 3 de enero de 2005, del secretario de educación del Meta, se expresa que a la actora solo se le asignaron funciones como docente directivo — sin señalar o identificar la institución educativa en que se desempeñó —, y lo cual no encuadra en las normas antes reproducidas ni tampoco se

desvirtúa con otros documentos arrimados al proceso. Además de lo dicho, el Decreto 688 de 10 de abril de 2002, que modifica la remuneración de los servidores públicos sometidos al régimen especial del Estatuto Docente, vigente en la época de los hechos, dispuso, en sus artículos 9 y 10, los presupuestos para acceder a la remuneración adicional y sus porcentajes, según el nivel del establecimiento educativo: Artículo 9.º A partir de la publicación del presente decreto, quienes desempeñen en las instituciones educativas los cargos directivos docentes que se enumeran a continuación, percibirán una remuneración adicional, calculada como un porcentaje sobre la asignación básica que les corresponda según el grado en el Escalafón Docente, conforme a lo señalado en el artículo 1° del presente decreto, así: a) Rectores de Escuelas Normales Superiores, el 35%; b) Rectores de establecimientos educativos que tengan el nivel de educación básica y el nivel de educación media completos, el 30%; c) Rectores de establecimientos educativos que tengan el nivel de educación básica completo, el 25%; d) Rectores de establecimientos educativos que tengan sólo el nivel de educación media completo, con 600 o más alumnos, el 30%; e) Rectores de establecimientos educativos que tengan sólo el nivel de educación media completo, con menos de 600 alumnos, el 20%; f) Vicerrectores de Escuelas Normales Superiores y de los INEM, el 25%; g) Vicerrectores académicos de los ITA, el 20%; h) Coordinadores de las Escuelas Normales Superiores y de establecimientos educativos que posean el ciclo de educación básica secundaria completa y el

8 nivel de educación media completa, e l 20%; i) Directores de establecimientos educativos rurales que tengan el ciclo de educación básica primaria, cuenten con un mínimo de cuatro (4) grupos, con sus respectivos docentes, siempre y cuando atiendan directamente un grupo y acrediten título docente, el 10%. […] Artículo 10. Las remuneraciones adicionales fijadas en los artículos 8° y 9° de este Decreto, se reconocerán exclusivamente a los directivos docentes mientras ejercen los cargos respectivos detallados en cada uno de sus literales. La sola asignación de funciones no da derecho al reconocimiento de esos porcentajes. […] Este decreto, sin embargo, fue derogado por el 3621 de 16 de diciembre de 2003, que, en su artículo 10, también prescribió (sobre la remuneración adicional) que «La sola asignación de funciones o encargo sin comisión, de acuerdo con el artículo 66 del Decreto Ley 2277 de 1979, no da derecho al reconocimiento de esos porcentajes». En consecuencia, las pretensiones de la accionante no tienen vocación de prosperidad. No obstante, la recurrente arguye que la sentencia del a quo «escoge las normas que expresamente son menos favorables para la situación laboral discutida, en la cual se encontraba la demandante en el año de 2003»; pero lo cual, en el presente asunto, no es acorde con la realidad procesal, ya que el principio in dubio pro operario se aplica cuando hay conflicto de normas laborales y se debe dar preferencia a la más favorable, según el artículo 53 de la Carta Política,3 lo que aquí no sucede, pues no se demuestra nada diferente de lo que se manifiesta en el oficio

de 3 de enero de 2005, del secretario de educación del Meta, esto es, la asignación de funciones de directivo docente a la actora. 3Constitución Política, artículo 53. « […] situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho […]». Corte Constitucional, sentencia de tutela T-559 de 14 de julio de 2011. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. «El principio de favorabilidad en materia laboral, consagrado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, consiste en la obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al empleado, en caso de duda en la aplicación e interpretación jurídicas. Cuando una norma admite varias interpretaciones, ha expuesto esta Corte que para la aplicación de la favorabilidad deben presentarse, además, dos elementos, a saber: (i) la duda seria y objetiva ante la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones, ello, en función de la razonalibidad argumentativa y solidez jurídica de una u otra interpretación; y, (ii) la efectiva concurrencia de las interpretaciones en juego para el caso concreto, es decir, que sean aplicables a los supuestos fácticos concretos de las disposiciones normativas en conflicto». 9 En este orden de ideas, al no existir elementos probatorios distintos del acto acusado para establecer las circunstancias en que la accionante prestó sus servicios, que, según el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil,4 incumbe probar a la parte actora, la Sala estima, sin más disquisiciones sobre el particular, que no se desvirtúa

la presunción de legalidad de aquel, y, por ende, se confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia proferida el 27 de agosto de 2013 por el Tribunal Administrativo del Meta que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Elida Valoyes Caicedo contra el departamento del Meta, secretaría de educación, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2.º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER 4 Código de Procedimiento Civil, artículo 177. «Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. […]». 10

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS

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