CE-SECCION SEGUNDA-50001-23-31-000-2007-01099-01(1438-14)

CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicios / CONTRATO REALIDAD - Elementos de la relación laboral / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL - Prestación personal del servicio, remuneración y subordinación / PRUEBA CONTRACTUAL - Ausencia / RELACIÓN LABORAL - No demostrada Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. Se carece de los elementos de juicio mínimos con fundamento en los cuales se pueda aseverar que el objeto pactado en los omitidos contratos, correspondía al desempeño de las mismas actividades cumplidas por una funcionaria de planta -enfermerade la entidad hospitalaria. Así mismo se observa que tampoco se cuenta con el cuadro de actividades o de turnos cumplidos por la demandante, no obran las agendas de concertación laboral, menos aún existe prueba de la remuneración económica recibida por la actora, que hubiera sido retribuida como contraprestación por un servicio prestado en idénticas circunstancias que una enfermera de planta de la ESE Policarpa Salavarrieta liquidada. En suma, se carecen de los documentos soporte con fundamento en los cuales se pueda efectuar un parámetro de

comparación entre las funciones de la contratista y las de una funcionaria de planta que permitan acreditar la vinculación laboral de la actora. Por tanto, la ausencia de la prueba contractual impide el reconocimiento de la relación laboral por cuanto no le es permitido al juez contencioso, hacer inferencias o presumir el periodo del tiempo que permaneció la prestación del servicio de la actora como enfermera de la ESE liquidada, como tampoco le es permito suponer las condiciones bajo las cuales se pactó dicha prestación, razones suficientes que impiden desvirtuar la relación contractual suscrita en virtud del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, menos aún se puede desentrañar la relación laboral oculta reclamada mediante la presente acción.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / CONSTITUCIÓN

POLÍTICA DE COLOMBIA - ARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 50001-23-31-000-2007-01099-01(1438-14)

Actor: LUCERO BAHAMÓN GIRALDO

Demandado: POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN ESE

Referencia: ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DE DERECHO - CCA.

TEMA: AUSENCIA DE LA PRUEBA CONTRACTUAL IMPIDE

RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 29 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La Demanda 1.1. Las pretensiones La señora Lucero Bahamón Giraldo, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el Artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la Empresa Social del Estado ESE Policarpa Salavarrieta del municipio de Villavicencio (actualmente liquidada), con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas1: -Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio del 25 de julio de 2007 suscrito por la directora de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro en representación de la ESE Policarpa Salavarrieta, mediante el cual respondió el derecho de petición interpuesto por la actora en el sentido de que no se encontró evidencia de nombramiento o contrato de trabajo que acreditara la vinculación legal y los derechos reclamados. -Solicitó que se reconozcan los contratos de prestación de servicios: 0016136 del 14 de junio de 2003 cedido a la ESE Policarpa Salavarrieta por el Instituto de los 1 Folios 1-18 C.P.

Seguros sociales; la adición N° 01 al contrato 016136 del 1° de diciembre de 2003; la Adición N° 02 al contrato N° 016136 del 30 de diciembre de 2003; el contrato N° 039 del 15 de febrero de 2004; el contrato N° 236 del 1° de abril de 2004, así

como los demás contratos o modificaciones, que sean reconocidos no como prueba de una relación contractual entre las partes, sino como una inequívoca situación legal y reglamentaria de una relación laboral. -Pidió que se le cancelen conforme a las funciones del cargo que ejercía como Enfermera, las prestaciones sociales y que se ordene el pago de los derechos al tenor de la Convención Colectiva del ISS vigente para los años 2001-2004: a razón de cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima extralegal, horas extras, incrementos de salario, pólizas, aportes a salud y pensión, retención en la fuente, auxilio de transportes, dotaciones e indemnización moratoria por no pago de cesantías. También pidió la suma de 500 s.m.l.m.v. por concepto de perjuicios morales. Pidió la declaratoria de nulidad de los contratos y de sus adiciones. 1.2. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: La señora Lucero Bahamón Giraldo fue vinculada el 2 de mayo de 1997, al cargo de Enfermera en la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro en Villavicencio, clínica del entonces Instituto de Seguros Sociales ISS, por medio de contratos de prestación de servicios personales ficticios, vinculación que perduró hasta el 30 de junio de 2003, pasando a partir del 1° de julio de 2003, sin solución de continuidad y por sustitución patronal, a la ESE Policarpa Salavarrieta, hasta el 26 de abril de 2005 cuando fue despedida injustamente.

Señaló que la demandante cumplió en virtud de los contratos inicialmente para el ISS y luego para la ESE, funciones que no diferían en nada de las cumplidas por el personal vinculado laboralmente con la demandada, por cuanto las desempeñaba en el servicio de urgencias de las dependencias de la ESE Clínica Carlos Hugo Estrada Castro, por lo que debía coordinar turnos rotativos, además que estaba sometida al mismo reglamento interno, jornada laboral, régimen disciplinario y recibía órdenes de la Coordinadora del Departamento de Enfermería de la Clínica, señora Sandra Patricia Ruíz Rodríguez, por lo que no cabe duda que la actora desempeñó las mismas labores que las enfermeras de planta. Indicó que a partir de la expedición del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 por medio del cual escindió por servicios el ISS y creó las Empresas Sociales del Estado ESE, los servidores que laboraban en la ESE Policarpa Salavarrieta, se convirtieron en empleados públicos de la rama ejecutiva, a quien se les debía reconocer las prestaciones sociales causadas. El apoderado de la actora consideró que dada la escisión del ISS operó el fenómeno de la sustitución patronal del artículo 2° de la Ley 64 de 1946, por lo que los derechos adquiridos por la actora durante la relación laboral con el ISS, en virtud de la Convención Colectiva de trabajadores, no se extinguieron. Destacó, que en la fecha de la escisión o sustitución patronal, se encontraba vigente la Convención Colectiva de Trabajadores del ISS para el periodo 2001-2004.

Mencionó que el ISS desde el 2002 no le incrementó el salario a que tenía derecho, de acuerdo con los artículos 39 y 40 de la Convención Colectiva y que la ESE también le mantuvo congelado el sueldo, por lo que se le adeuda los incrementos del 8%. Luego de relacionar las sumas de dinero que considera le deben ser reconocidas en condiciones similares a las de una enfermera de planta, afirmó el apoderado de la demandante que fue despedida injustamente del cargo desempeñado a partir del 26 de abril de 2005. El 18 de julio de 2007, la actora radicó derecho de petición ante la demandada en el que solicitó la cancelación “de las mismas pretensiones solicitadas en la presente demanda”, solicitud que fue respondida mediante oficio del 25 de julio de 2007 objeto de la presente nulidad, decisión contra la cual no se interpuso recurso alguno quedando agotada la vía gubernativa. 1.3. Normas violadas y concepto de violación A juicio de la parte actora con la expedición del acto administrativo acusado se infringieron las siguientes disposiciones normativas: Los artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 13, 14, 25, 29, 125, 209 y 277 de la Constitución Política; el artículo 8° de la Ley 4 de 1990; los artículos 5° y 71 del Decreto 1250 de 1970; los artículos 26 inciso 2°, 40, 46 y 61 del Decreto 2400 de 1668; los artículos 108, 180, 215, 240, 241 y 242 del Decreto 1950 de 1973; la Ley 790 de

2002 (no citó un artículo en particular) y el Decreto 1333 de 1986 tampoco refirió una norma violada en concreto, así como fue transgredida la Convención Colectiva de Trabajadores del ISS vigente para los años 2001-2004. Invocó como causal de nulidad la falsa motivación al considerar que el acto acusado oficio del 25 de julio de 2007, se fundamentó en un hecho inexistente como lo fue un aspecto fáctico que no ocurrió, refiriéndose a los contratos de prestación de servicios del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, con el fin de negarle el pago de las prestaciones sociales adeudadas con el argumento de la existencia de la relación contractual, cuando lo cierto es que se presentaron los elementos de una relación laboral, convirtiendo a la actora en una servidora pública de hecho. Prueba de la anterior afirmación es que los contratos de prestación de servicios se celebraron con la actora por términos cortos de seis meses, con el fin de poder disponer libremente de los cargos al término de cada contrato, ardid que no les permitía hacerlo con un funcionario vinculado de planta. Destacó que los trabajadores de la ESE demandada tienen la categoría de empleados públicos y que se dieron las características de una vinculación legal, por cuanto la actora desarrolló su actividad personal para la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro dependiente de la ESE Policarpa Salavarrieta, bajo la continua subordinación ya que estaba a las órdenes de la Coordinadora de Enfermería señora Sandra Patricia Ruiz Rodríguez, de quien recibía llamados de atención y el horario de trabajo, en las mismas condiciones de los funcionarios de planta,

aunado a que recibió un salario que se le cancelaba mensualmente como retribución de las labores que desempeñó. Adujo que el cargo de enfermera desempeñado por la actora, lo desempeñó de manera permanente por lo que le era imperativo a la demandada, haberla vinculado directamente y no a través de contratos de prestación de servicios, por lo que se está ante un empleado púbico de hecho. Afirmó que en el caso de la demandante se dieron las siguientes situaciones: i) al iniciar sus labores el 2 de mayo de 1997, fue vinculada por contrato, pero en todo caso se dieron los elementos de un trabajador oficial; ii) en virtud de la escisión producida el 26 de junio de 2003 pasó a ser una empleada pública de hecho y, iii) las labores realizadas desde el 2 de mayo de 1997 hasta el 26 de abril de 2005, fueron las mismas por lo que siempre existió una sola relación laboral.

2. Contestación de la Demanda 2.1. La Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta en Liquidación, contestó la demanda en los siguientes términos2: i) se opuso a las pretensiones de la acción por carecer de fundamentos de hecho y de derecho; ii) la actora nunca estuvo adscrita a la planta de personal de la ESE por lo que no hay derecho al reconocimiento de prestaciones sociales, pues su vinculación laboral no fue ni como empleada pública ni como trabajadora oficial sino que sostuvo un vínculo civil; iii) desvirtuó la existencia de un contrato realidad por cuanto no se dio la subordinación y dependencia laboral.

Propuso las siguientes excepciones: i) inexistencia de la demandada, por cuanto

el Gobierno mediante Decreto 2866 del 27 de julio de 2007, ordenó la supresión y liquidación de la ESE Policarpa Salavarrieta, siendo firmada el Acta final del proceso liquidatorio el 15 de septiembre de 2009, motivo por el cual no es posible pretender el reconocimiento de derecho o acreencia laboral de una entidad que ya no existe; ii) la accionante no agotó la vía gubernativa, por cuanto de conformidad con el artículo 51 del CCA, es obligatorio interponer el recurso de apelación para agotar la vía gubernativa, por lo que no se acreditó un requisito de procedibilidad previo para poder interponer la presente acción. También propuso como excepciones las que denominó: inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido, por cuanto la relación que sostuvo la ESE demandada con la actora, se rigió por los contratos de prestación de servicios, respecto de los cuales se pagaron las sumas a las que tenía derecho; excepción denominada buena fe, pues la demandada actuó conforme lo pactado en los contratos que eran ley para las partes, sin que hubiera efectuado reparo alguno al momento de la liquidación de los contratos. Finalmente propuso la excepción de prescripción de derechos respecto de las reclamaciones formuladas con posterioridad a los tres años de su reclamación y la excepción que denominó compensación. 2 Folios 67-84 2.2. El Ministerio de la Protección Social contestó la demanda como quiera que la ESE Policarpa Salavarrieta se encontraba en liquidación, por lo que se opuso a las súplicas de la demanda con fundamento en las siguientes razones3: i) advirtió

que no existió relación sustancial entre la demandante y el Ministerio, por lo que no debe responder en caso de fallo adverso; ii) no existió contrato realidad por cuanto la actora suscribió contratos de prestación de servicios según la Ley 80 de 1993, aunado a que la calidad de funcionario público no se predica de los contratistas, pues esta modalidad implica una vinculación legal y reglamentaria; iii) descartó la supuesta subordinación laboral y que si existió remuneración económica, fue en virtud de la contraprestación por el servicio prestado a través de la vinculación contractual. El apoderado del Ministerio también sostuvo que no hay derechos adquiridos al ostentar un determinado régimen legal, refiriéndose a una supuesta extensión de una convención colectiva de trabajo la cual no es aplicable a empleados públicos. Descartó la supuesta causal de nulidad por falsa motivación y propuso las siguientes excepciones: i) falta de legitimidad por pasiva, ya que el Ministerio no fue empleador de la demandante; ii) inexistencia de la obligación pues no es el sucesor procesal de la ESE liquidada; iii) inexistencia para reconocer y pagar derechos y prestaciones salariales así como derechos convencionales; iv) ausencia de relación laboral; v) falta de integración del contradictorio al no haber sido vinculado el Ministerio de Hacienda y Crédito Público quien asumió los pasivos laborales de la ESE Policarpa Salavarrieta; vi) prescripción trienal para aquellas que fueron solicitadas después de los tres años para su reclamación; vii) improcedencia del cobro perseguido; viii) inexistencia del demandado e ix) inepta

demanda, por cuanto se pretende la nulidad de un acto administrativo de trámite sin que se hubiera solicitado la nulidad de los contratos mediante los cuales la actora prestó sus servicios tanto al ISS como a la ESE en liquidación.

3. La Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Meta profirió sentencia el 29 de octubre de 2013, mediante la cual denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones4: declaró no probadas las excepciones denominadas 3 Folios 124-155 4 Folios 389-395 inexistencia de la demandada ESE Policarpa Salavarrieta, agotamiento de la vía gubernativa, inexistencia de causa para demandar, buena fe, prescripción de derechos y compensación, al considerar que atacan el fondo del debate por lo que serán estudiadas al emitirse la sentencia.

Refirió que en el sub judice la demandante pretende el reconocimiento de un vínculo laboral con la ESE Policarpa Salavarrieta en la clínica Carlos Hugo Estrada Castro al desempeñarse como enfermera al configurarse un contrato realidad, en vista de que laboró desde el 2 de mayo de 1997 hasta el 26 de abril de 2005, por lo que pretende que algunos contratos no se tengan como prueba de una relación contractual, sino como prueba de una inequívoca relación legal y reglamentaria. Con fundamento en el acopio probatorio allegado al expediente, la primera instancia encontró acreditados los siguientes contratos de prestación de servicios, suscritos entre el liquidado Instituto de Seguros Sociales ISS y la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro de Villavicencio: N° 232 del 1° de abril de 1999 por seis

meses; N° 324 del 1° de octubre de 1999 por cuatro meses; N° 055 del 1° de febrero de 2000 por cuatro meses; N° 181 del 1° de junio de 2000 por cuatro meses; N° 206 del 2 de octubre de 2000 por dos meses y diecinueve días; Adición al contrato N° 206 del 2 de octubre hasta el 29 de enero de 2001; N° 058 por cuatro meses (no aparece la fecha del contrato); N° 508 del 17 de diciembre de 2001, por dos meses y quince días y el contrato N° 15 del 1° de marzo de 2002, por nueve meses. Igualmente evidenció que se contó con la prueba testimonial del médico Jaime Ramiro Linares Briceño, Claudia Soley Goyeneche Ferreira y María Odilia Briceño, declaraciones mediante las cuales los ex compañeros de la demandante, pretenden probar el elemento de la subordinación en la supuesta relación laboral. Sin embargo, el Tribunal de primera instancia no encontró allegados al expediente, los contratos de prestación de servicios a los que se refirió la demandante en las pretensiones de la demanda, sino que aportó los celebrados con el liquidado ISS, motivo por el cual no se pronunció sobre la posible configuración del contrato realidad con esta entidad. Lo anterior, al considerar que toda vez que la actora fungió como Enfermera, de probarse el contrato realidad con fundamento en los contratos suscritos con el extinto ISS, no sería entonces esta jurisdicción la competente para conocer sobre el reconocimiento de la existencia laboral deprecada, pues la actora ostentó la calidad de trabajadora oficial, siendo vinculada mediante contrato de trabajo.

Por tanto, el a quo no se pronunció respecto de la concurrencia de los elementos de una vinculación laboral para la época de suscripción de los contratos de prestación de servicios con el liquidado Instituto de Seguros Sociales ISS, por lo que lo que procedía era analizar los contratos celebrados con la demandada ESE Policarpa Salavarrieta. Advirtió que ya al revisar los contratos celebrados con la demandada, no encontró que hubieran sido allegados al proceso, ni siquiera los mencionados por la actora en la segunda pretensión del libelo demandatorio, carga que debió asumir allegando la totalidad de los contratos u órdenes, pues no puede presumirse el tiempo de prestación del servicio, ni las condiciones bajo las que se pactó, lo que impide desde todo punto de vista desvirtuar la relación contractual suscrita para tales periodos, como quiera que son indispensables a la hora de reclamar su contenido y desentrañar la relación laboral oculta, que viene a ser el objetivo primordial de la acción subjetiva de nulidad propuesta. Por último, a juicio del fallador de primera instancia, en vista de que se encuentran ausentes las pruebas necesarias para demostrar una verdadera relación laboral, lo que se evidencia es la falta de interés de la parte activa, al no preocuparse por aportar los contratos suscritos, por lo que no cumplió con la carga que le impone el artículo 177 del CPC, en el sentido de probar los supuestos fácticos en que apoya sus pretensiones, razón que obliga a negar las pretensiones de la demanda.

4. Fundamentos del recurso de apelación La parte actora por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación

mediante el cual solicitó la revocatoria del fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Meta que negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes razones5. 5 Folios 425-435 Cuaderno Principal No comparte la afirmación del a quo según la cual, la demandante no aportó la carga probatoria relacionada con los contratos o las órdenes de prestación de servicios que acreditaran la configuración del contrato realidad con la ESE demandada, por cuanto en el plenario está demostrado con la prueba testimonial de los señores Jaime Ramiro Linares Briceño, Claudia Soley Goyeneche Ferreria y María Odilia Briceño, declaraciones creíbles, claras y coincidentes que comprobaron la existencia de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la relación laboral entre las partes. Insistió en el hecho de que la demandada ocultó y utilizó equivocadamente la figura contractual, para cubrir la naturaleza real de la labor desempeñada por la actora. Refirió que quien tenía la carga probatoria y el deber de desvirtuar la relación laboral, era la demandada, tanto es así que mediante oficio del 25 de julio de 2007 la Directora de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro respondió “…en el archivo reposan copia de los contratos civiles de prestación de servicios por usted suscritos, los cuales por su naturaleza jurídica, no generan los derechos laborales pretendidos en su solicitud”. Por tanto, si la entidad demandada afirmó la existencia de los contratos de prestación de servicios, mal hace el Tribunal en no tener en cuenta o no darle valor probatorio al oficio referido. Destacó que fue la entidad demandada la que incurrió en violación del artículo 177

CPC y que si bien es cierto no se allegaron las copias de los contratos de prestación de servicios, igualmente lo es que la labor cumplida por la actora está plenamente acreditada con la prueba testimonial referida en precedencia, prueba que no fue tachada de falsa y que acreditó las condiciones de la prestación del servicio por parte de la actora, desempeñando las mismas labores cumplidas por el personal de planta, el horario laboral en promedio de 204 horas mensuales mientras que los de planta cumplían 176 horas, el salario mensual que era superior frente a lo que devengaba la demandante, por tanto está demostrado que la señora Lucero Bahamón se comportó como una funcionaria pública de hecho. Calificó de inaceptable que el a quo mantenga unas consideraciones equivocadas, por lo que el fallo contiene un error de hecho fáctico y jurídico, al no haber efectuado un análisis acerca de la naturaleza de la entidad demandada, las pruebas documentales, los testigos y las actividades propias de la actora. Adujo que erró el Tribunal al considerar que las funciones desplegadas por la actora no están regidas por un contrato de trabajo desde la escisión del ISS, toda vez que la actora laboró para la ESE Policarpa Salavarrieta a partir del 25 de junio de 2003 al 26 de abril de 2005. Reiteró que, en el presente caso y contrario a lo decidido por la primera instancia, se cumplieron los todos los elementos esenciales que consagra el artículo 2° del Decreto Reglamentario 2127 de 1945 para que exista un contrato de trabajo, al tiempo que lamentó que el fallo impugnado no hubiera dado prelación al aspecto sustancia frente al formal, al haber desconocido la existencia de la relación laboral.

5. Alegatos de Conclusión 5.1. El Ministerio de Salud y la Protección Social de la época por conducto de apoderado descorrió traslado para alegar de conclusión, mediante escrito en el que solicitó sea confirmada la sentencia de primera instancia y se declare que dicha entidad ministerial carece de legitimidad en la causa por pasiva en esta actuación contenciosa, como quiera que no ostenta la condición de sucesor procesal de la extinta ESE Policarpa Salavarrieta. En todo caso advirtió, que no se encontró probado en el expediente la presencia real de los elementos que configuraron claramente una verdadera relación laboral6. 5.2. El apoderado de la Fiduciaria LA PREVISORA S.A. PAR ESE POLICARPA SALAVARRIETA, aprovechó la etapa procesal para informar que pese a la suscripción del contrato de fiducia mercantil entra la ESE y FIDUPREVISORA S.A., ésta no se comporta como sucesora ni sustituta bajo cualquier figura de las obligaciones insolutas de la extinta ESE demandada, por cuanto es la vocera del

Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR de la ESE7. En todo caso refirió que la demandante en ejercicio de la autonomía de su voluntad, aceptó el contenido de los contratos de prestación de servicios que suscribió en virtud del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pero que en el presente caso no es procedente reconocer la vinculación legal y reglamentaria que reclama la demandante.

6. Concepto del Ministerio Público 6 Folios 456-458 7 Folios 459-465

La señora Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación emitió concepto

mediante el cual solicitó la confirmación de la sentencia apelada, por cuanto la parte demandante no cumplió con la obligación de probar la vinculación contractual que originó la prestación del servicio, para poder determinar si se trató o no de una verdadera relación laboral8. Destacó que la contratación de servicios a la luz de la Ley 80 de 1993, se caracteriza porque el contratado goza de independencia por lo que no está obligado a cumplir horario, ni a recibir órdenes directas de ningún superior pues está sometido a una coordinación de actividades y a rendir informes de ejecución, por lo que si se da la subordinación en el desarrollo del contrato, se podría configura la asimilación con la labor que cumple los servidores públicos, en principio de la primacía de la realidad. Por tanto, destacó que cuando se reclama la configuración de una relación laboral, le corresponde al interesado demostrar, en primer lugar, que su vinculación se hizo a través de contratos de prestación de servicios y, en segundo término, que la función que cumplió corresponde al giro normal de las actividades que desarrollaban los servidores de planta, bajo la subordinación, con el cumplimiento de un horario de trabajo y a cambio de una contraprestación. De allí que era la actora, quien tenía la carga probatoria pues era a quien le correspondía demostrar cuáles fueron los conceptos salariales que no le fueron pagados, por haber utilizado una figura distinta que desdibuja el contrato realidad, razón por la cual incumplió con los presupuestos del artículo 177 CPC. Afirmó la señora Procuradora que en el presente caso, no se aportaron los contratos de prestación de servicios suscritos entre la demandante y la ESE

Policarpa Salavarrieta, siendo obligatorio el aporte de esta prueba documental a efectos de verificar el objeto contractual, pues si bien es cierto se recibieron las declaraciones de los señores Jaime Linares, Claudia Goyeneche y María Odilia Briceño, estos testimonios sirven para establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desempeñó la contratista, pero no se puede establecer con ella la causa que motivó la prestación del servicio. 8? Folios 469-476

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, disposición derogada por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011, que ahora establece la competencia de esta Corporación en sede de segunda instancia, en el artículo 150 ídem10. 2.- Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, presentado por la parte demandante, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta que negó las súplicas de la demanda, al considerar que no se acreditaron los presupuestos de la relación laboral deprecada, por cuanto la parte actora no aportó los contratos de prestación de servicios suscritos con la ESE Policarpa Salavarrieta, pretendiendo justificar dicha ausencia mediante la prueba testimonial recaudada.

Para desarrollar el anterior problema jurídico la Sala desarrollará el siguiente esquema: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad; 2.2. Hechos probados; 2.3. Solución al caso concreto; 2.3.1. Cuestión Previa y 2.3.2. Ausencia

de la prueba contractual impide reconocimiento del contrato realidad. 2.1.- Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. Esta Subsección de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. 10 ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE ADICACIÓN. <Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de