CE-SECCION SEGUNDA-50001-23-31-000-2010-00563-01(4780-14)-2016

LEY DE GARANT˝AS PARA EL PROCESO ELECTORAL - Aplicaci(cid:243)n a todos los servidores pœblicos en general / PROCURADOR GENERAL DE LA NACI(cid:211)N - Prohibici(cid:243)n de retirar personal en empleos de libre nombramiento y remoci(cid:243)n en Øpocas preelectorales [E]l prop(cid:243)sito pretendido con la prohibici(cid:243)n – como es la de garantizar en particular la moralidad, la imparcialidad y la eficacia en el cumplimiento de las funciones-. de acuerdo al pronunciamiento del mÆximo (cid:243)rgano de la jurisdicci(cid:243)n constitucional, no solo es aplicable a los servidores pœblicos que hacen parte de la rama ejecutiva, sino que, se extiende a todos los servidores en general, entre los que se encuentran, precisamente, aquellos que hab(cid:237)an sido objeto de excepci(cid:243)n en el texto original de la norma, valga decir, a los (cid:243)rganos de control. Empero, el numeral quinto (5) del mencionado art(cid:237)culo 38 de la ley 996 de 2005, prohibi(cid:243) a los servidores pœblicos de cualquier ente del Estado, despedir a funcionario de carrera administrativa alegando razones de buen servicio, no siendo extensible tal limitaci(cid:243)n a los empleados de libre nombramiento y remoci(cid:243)n.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

BogotÆ D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 50001-23-31-000-2010-00563-01(4780-14)

Actor: CLAUDIA CUELLAR AFANADOR

Demandado: PROCURADUR˝A GENERAL DE LA NACI(cid:211)N

Referencia: DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA EN VIGENCIA DE LEY DE GARANT˝A - CONFIRMA FALLO QUE NIEGA PRETENSIONES Procede la Sala a desatar el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha veintisØis (26) de agosto de dos mil catorce (2014), proferida por el Tribunal Administrativo del Meta que deneg(cid:243) las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES LA DEMANDA.- En ejercicio de la Acci(cid:243)n de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el art(cid:237)culo 85 del Decreto 01 de 19841, la seæora Claudia Cuellar Afanador, actuando a travØs de apoderado judicial, acudi(cid:243) ante esta jurisdicci(cid:243)n a fin de controvertir la legalidad del Decreto No 005 de fecha 13 de enero de 2010, por medio del cual, se declar(cid:243) insubsistente a la actora a partir del 13 de mayo de 2010 en el cargo de Procurador Judicial II Penal, C(cid:243)digo 3PJ, grado EC PRETENSIONES Solicit(cid:243) la parte demandante se declare la nulidad del Decreto 005 de fecha 13 de

enero de 2010, por medio del cual, fue declarada insubsistente a partir del 13 de mayo de 2010 en el cargo de Procurador Judicial II Penal, C(cid:243)digo 3PJ, grado EC Que como consecuencia de la nulidad deprecada, se ordene a la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, reintegrar a la accionante al mismo cargo que ven(cid:237)a desempeæando, es decir, el cargo de Procurador Judicial II Penal, C(cid:243)digo 3PJ, grado EC y al pago de los salarios dejados de percibir con las respectivas prestaciones sociales, aportes parafiscales, aumentos de sueldos y demÆs emolumentos laborales que haya dejado de percibir desde el d(cid:237)a en que se decret(cid:243) la insubsistencia en el cargo en menci(cid:243)n hasta la fecha en que se le reintegre a un cargo de igual o superior jerarqu(cid:237)a. Para todos los efectos legales, se declare que no ha existido soluci(cid:243)n de continuidad en la prestaci(cid:243)n del servicio por parte de la demandante desde el momento de la declaratoria de insubsistencia hasta su reintegro efectivo. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los supuestos facticos que a continuaci(cid:243)n se narran LOS HECHOS Manifest(cid:243) la actora que ingres(cid:243) a la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, el d(cid:237)a 9 de septiembre de 2009, mediante el Decreto 2020 para desempeæar el cargo del Procurador Judicial II Penal C(cid:243)digo 3pj, grado EC. 1 Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo.

Que en fecha 13 de enero de 2010, el Procurador General de la Naci(cid:243)n expidi(cid:243) el Decreto 005 por medio del cual, declar(cid:243) insubsistente a la demandante en el cargo de Procurador 179 Judicial II, C(cid:243)digo 3PJ Grado EC, siendo notificada del mismo solo en fecha 13 de mayo 2010. Sostuvo que a inicios del aæo 2010, le fue diagnosticado depresi(cid:243)n por estrØs laboral, conllevÆndola a ser internada por periodos de 18 d(cid:237)as consecutivos en un centro psiquiÆtrico con incapacidad de entre 3 y 30 d(cid:237)as. Aleg(cid:243) que le fue desconocida la protecci(cid:243)n reforzada constitucional de que gozan las personas en estado de minusval(cid:237)a, como quiera que a la misma su mØdico psiquiatra le prescribi(cid:243) un tratamiento de 15 sesiones, siendo que para la fecha de la notificaci(cid:243)n de la insubsistencia no hab(cid:237)a culminado con el tratamiento. Arguy(cid:243) que solo hasta el 9 de agosto de 2010, se hizo nombramiento en encargo en el empleo que ven(cid:237)a ocupando, es decir, que por mÆs de tres meses estuvo vacante el cargo, con lo que se demuestra que su desvinculaci(cid:243)n no obedeci(cid:243) a la necesidad de mejorar el servicio, sino que se trat(cid:243) de una decisi(cid:243)n pol(cid:237)tica que

redunda en una desviaci(cid:243)n de poder. Indic(cid:243) que su desvinculaci(cid:243)n se hizo estando vigente la ley de garant(cid:237)as electorales por elecci(cid:243)n presidencial del 30 de mayo de 2010. En resumidas, estim(cid:243) que su desvinculaci(cid:243)n se produjo sin motivar o exteriorizar las razones reales de la decisi(cid:243)n, sin obedecer a una necesidad de mejorar el servicio; encontrÆndose vigente la ley de garant(cid:237)as electorales y desconociendo la protecci(cid:243)n reforzada constitucional. Normas vulneradas y concepto de su violaci(cid:243)n. La parte actora considera que con el acto acusado se vulneran los art(cid:237)culos 1, 2, 6, 13, 43, 122 de la Carta Superior. De igual manera, se infringe el inciso 1 del art(cid:237)culo 2 del Decreto 770 de 2005, numeral 1 del art(cid:237)culo 19 de la Ley 909 de 2004 y los art(cid:237)culos 32, 33 y 38 de la Ley 996 de 2005. La demandante no formul(cid:243) cargos de nulidad concretos contra el acto acusado. Sin embargo, aleg(cid:243) algunas razones que fundamenta la solicitud de nulidad y que pueden englobarse en los siguientes cargos:

1. El buen servicio no fue la motivaci(cid:243)n real del acto acusado.

Arguy(cid:243) que es la clara la postura definida por la Corte Constitucional referente a la

motivaci(cid:243)n de los actos administrativos al seæalar que cuando los mismos recaen sobre el personal que fue nombrado en un cargo pœblico y que ha sido declarado insubsistente sin la precisa y expresa motivaci(cid:243)n, la consecuencia jur(cid:237)dica es la de su nulidad, siendo que, para el caso bajo estudio, la motivaci(cid:243)n no ser(cid:237)a otra que la necesidad de prestar un mejor servicio, la cual, no se ha visto en el acto acusado al haber quedado vacante el cargo dejado por la seæora Cuellar Afanador. ii. Vulneraci(cid:243)n a la ley de garant(cid:237)a. Estim(cid:243) la actora que para el momento en que se produjo la insubsistencia contaba con la garant(cid:237)a prevista en la Ley 9962 de 2005, al establecer la misma que no pod(cid:237)an producirse despidos, ni alterarse las n(cid:243)minas de ninguna entidad del sector pœblico cuando se estÆ dentro de los cuatro meses previos al desarrollo de una contienda electoral para elegir Presidente de la Republica, siendo que para su caso, el retiro se produjo 17 d(cid:237)as antes de la primera vuelta para elecci(cid:243)n presidencial, con lo que se evidencia la vulneraci(cid:243)n a la ley de garant(cid:237)as. Desconocimiento de la calidad de madre cabeza de familia. Sostuvo la demandante que es madre cabeza de familia de un menor de 17 aæos de edad y al ser desvinculada se infringi(cid:243) el art(cid:237)culo 12 de la Ley 790 de 2002 modificado por el art(cid:237)culo 8 de la Ley 812 de 2003, que consagra una protecci(cid:243)n

especial para no ser retiradas del servicio publico

2. CONTESTACION A LA DEMANDA.

La Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n aleg(cid:243) que su actuaci(cid:243)n estuvo ajustada al ordenamiento jur(cid:237)dico, ya que el acto acusado fue proferido atendiendo los requisitos de validez y legalidad de los actos discrecionales. Seæal(cid:243) que la motivaci(cid:243)n no es una exigencia legal para tomar este tipo de decisiones, pues 2 por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones. como ya lo han dicho las Altas Cortes, las facultades discrecionales no deben ser sustentadas por estar las mismas provistas de presunciones. Adujo que atendiendo la naturaleza del cargo desempeæado por la actora, el Decreto 262 de 2000 en su art(cid:237)culo 165 consagra que la insubsistencia discrecional es la decisi(cid:243)n que se produce en ejercicio de la facultad discrecional del nominador para remover a un servidor de la entidad que ocupe un empleo de libre nombramiento y remoci(cid:243)n, por lo que, la desvinculaci(cid:243)n de la actora no se funda en una cuesti(cid:243)n caprichosa sino basada en la permisividad que otorga el ordenamiento. De otra parte, estim(cid:243) que las prescripciones de los art(cid:237)culos 32 y 38 de la Ley 966

de 2005, no son aplicables a la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, ya que las mismas son claras en establecer que la prohibici(cid:243)n de modificar la n(cid:243)mina estatal en la Øpoca previa y en los comicios electorales, se aplica para la Rama Ejecutiva del Poder Pœblico, limitante en la que no se encuentra inmersa la entidad demandada. Y con relaci(cid:243)n a su situaci(cid:243)n de madre cabeza de hogar, seæal(cid:243) que el art(cid:237)culo 12 de la Ley 790 de 2002, rige para las entidades que se encuentran en reestructuraci(cid:243)n, fusi(cid:243)n o liquidaci(cid:243)n, circunstancia que no se presenta en el caso de la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, raz(cid:243)n por la que no es predicable respecto de los funcionarios de esta entidad.

3. SENTENCIA APELADA.

El Tribunal Administrativo del Meta formul(cid:243) como problema jur(cid:237)dico a resolver, si la declaratoria de insubsistencia de la actora en el cargo de Procurador Judicial II Penal C(cid:243)digo 3PJ, Grado EC, sin motivaci(cid:243)n expresa vulnera el ordenamiento jur(cid:237)dico en que deb(cid:237)a fundarse y por ende, adolece de nulidad. Sobre el particular, sostuvo que respecto de la desviaci(cid:243)n de poder alegada, la parte actora no demostr(cid:243) que los motivos de su desvinculaci(cid:243)n fueran por razones pol(cid:237)ticas o alejadas del buen servicio. AdemÆs, destac(cid:243) que el cargo

desempeæado por la accionante era de libre nombramiento y remoci(cid:243)n, por lo que pod(cid:237)a ser retirada del servicio sin necesidad de que la autoridad administrativa motivara su decisi(cid:243)n. Respecto del desconocimiento a la Ley de garant(cid:237)as electoral, seæal(cid:243) que la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n no hace parte de la Rama Ejecutiva en virtud de la separaci(cid:243)n de poderes, que caracteriza un estado de derecho, por lo que, sus funcionarios no pueden ser destinatario del art(cid:237)culo 38 de la Ley 996 de 2005. Y en cuanto a la protecci(cid:243)n reforzada constitucional que consagra el art(cid:237)culo 12 de la Ley 790 de 2012, seæal(cid:243) que la entidad demandada no se encontraba en proceso de reestructuraci(cid:243)n, raz(cid:243)n por la cual, no se hace procedente la aplicaci(cid:243)n del retØn social de que trata la norma precitada. Adicional a ello, consider(cid:243) que no se demostr(cid:243) que a la actora se le haya practicado valoraci(cid:243)n mØdica laboral por parte de las Juntas Regional ni nacional de Invalidez y se le hubiese iniciado un trÆmite para pensi(cid:243)n de invalidez, de la que se pudiese predicar una estabilidad laboral reforzada.

4. DE LOS ARGUMENTOS DE LA APELACION.

La parte demandante formul(cid:243) los siguientes cargos al apelar la sentencia de fecha 26 de agosto de 2014.

1. Naturaleza del empleo desempeæado, potestad discrecional y

concepto de buen servicio. Arguye la parte demandante que, no existe duda que el cargo desempeæado es de libre nombramiento y remoci(cid:243)n. Sin embargo, discrepa de lo considerado en el prove(cid:237)do apelado, en cuanto que estima que con su desvinculaci(cid:243)n no se mejor(cid:243) la prestaci(cid:243)n del servicio, quedando vacante dicho cargo por varios meses, siendo ello probado con los documentos que obran a folios 29, 120 y 2012 del expediente y con los cuales, se acredita que el reemplazo de la accionante se di(cid:242) con mÆs de siete meses posteriores a la desvinculaci(cid:243)n, situaci(cid:243)n que trae un indicio probado y que configura en s(cid:237) mismo un desv(cid:237)o de poder. ii. Vulneraci(cid:243)n de la Ley 996 de 2005, aplicaci(cid:243)n de la ley de garant(cid:237)a a todos los funcionarios pœblicos. Adujo que para la Øpoca de la desvinculaci(cid:243)n contaba con la garant(cid:237)a prevista en la Ley 996 de 2005, para no ser despedida, ni alterada la n(cid:243)mina de ninguna entidad del sector pœblico dentro de las que se incluye la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n. Que conforme con lo expuesto en la sentencia C 1153 de noviembre 11 de 2005, debe entenderse que tal prohibici(cid:243)n cobija a todos los funcionarios pœblicos. iii. Aplicaci(cid:243)n de la Ley 790 de 2002. Sobre el particular, aleg(cid:243) que la condici(cid:243)n especial de la que gozan las madres

cabeza de familia conlleva a una protecci(cid:243)n especial en favor de los niæos, bÆsicamente por la especial relaci(cid:243)n que existe entre la progenitora y los menores que de ella dependen, recordando que es madre del menor Juan Carlos Diaz. Por lo anterior, al ser sujeto de especial protecci(cid:243)n constitucional, al interior de una relaci(cid:243)n laboral cuenta con una protecci(cid:243)n reforzada, por lo que se hace necesario otorgarle un trato especial con relaci(cid:243)n a su estabilidad en el empleo, de ah(cid:237) que, si la Ley 790 de 2002 es desarrollada en pro de tales postulados, no amerita que sea necesario una reestructuraci(cid:243)n para que proceda el amparo.

5. CONCEPTO DEL MINISTERIO P(cid:218)BLICO.

El Ministerio Pœblico solicit(cid:243) se confirme la providencia apelada, seæalando para ello que, la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n no participa en pol(cid:237)tica, por ello, el uso de su n(cid:243)mina no puede resultar afectada por la proximidad de una elecci(cid:243)n, antes por el contrario, debe vigorizar su acci(cid:243)n en beneficio de la transparencia de estos, lo que incluye los movimientos de personal, bien por traslados, por conformaci(cid:243)n de grupos especiales de vigilancia electoral o por retiro de la instituci(cid:243)n De otra parte, sostuvo que frente al presunto desmejoramiento alegado por la accionante por el simple hecho de haber tardado la designaci(cid:243)n de su reemplazo,

queda en meras especulaci(cid:243)n, al no haberse probado tal aseveraci(cid:243)n.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Atendiendo a las inconformidades expuestas por la parte demandante y el material probatorio obrante en el expediente, la Sala decidirÆ la alzada fijando para ello el siguiente:

6. Problema Jur(cid:237)dico.

Corresponde a la Sala determinar si la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n como (cid:243)rgano aut(cid:243)nomo e independiente de las ramas del poder pœblico estaba obligada a cumplir la prohibici(cid:243)n contenida en la Ley 996 de 2005, espec(cid:237)ficamente, sobre los art(cid:237)culos 32 y 38 de la referida ley estatutaria y, en consecuencia, establecer si le es aplicable al Procurador General de la Naci(cid:243)n la prohibici(cid:243)n de retirar personal en empleos de libre nombramiento y remoci(cid:243)n en Øpocas preelectorales o si en su defecto, Østa solo es extensible a los (cid:243)rganos del poder ejecutivo, por lo que, el Decreto 003 de enero 13 de 2010, no estar(cid:237)a afectado por la causal de nulidad alegada por la demandante. De igual forma, deberÆ establecer la Sala si la protecci(cid:243)n especial consagrada en el art(cid:237)culo 12 de la Ley 790 de 2002, cobija a los trabajadores vinculados a entidades pœblicas de la Rama Ejecutiva que no se encuentran en proceso de modernizaci(cid:243)n administrativa.

Para resolver los problemas jur(cid:237)dicos planteados, la Sala abordarÆ el tema sometido a consideraci(cid:243)n, estableciendo i) La naturaleza del cargo ocupado por la demandante; ii) Limites o extensi(cid:243)n de las restricciones y prohibiciones establecidas en los art(cid:237)culo 32 y 38 de la ley 996 de 2005, conforme a la sentencia de inexequibilidad C-1153 del once (11) de noviembre de dos mil cinco (2005) y, iii) De la protecci(cid:243)n constitucional y legal de las madres cabeza de familia, la estabilidad laboral reforzada y el retØn social en los procesos de modernizaci(cid:243)n del Estado. Y por œltimo, resolver el caso en concreto. De la naturaleza del cargo El art(cid:237)culo 125 de la Carta Pol(cid:237)tica prescribe que los empleos en los (cid:243)rganos y entidades del Estado son de carrera, con excepci(cid:243)n de los cargos de elecci(cid:243)n popular, de libre nombramiento y remoci(cid:243)n, de trabajadores oficiales y los demÆs que determine la ley, y, esta misma disposici(cid:243)n regula la designaci(cid:243)n por concurso pœblico, cuando el sistema de nombramiento no se provea como de libre nombramiento y remoci(cid:243)n. De acuerdo a lo anterior, tenemos que, en efecto, la norma general en materia de vinculaci(cid:243)n a la administraci(cid:243)n pœblica es el rØgimen de carrera administrativa, y como excepci(cid:243)n se encuentran los de libre nombramiento y remoci(cid:243)n, por

supuesto, siendo distintas las condiciones en materia de ingreso, permanencia, promoci(cid:243)n y desvinculaci(cid:243)n entre una y otra, ya que el empleado nombrado bajo la modalidad de libre nombramiento y remoci(cid:243)n estÆ supeditado a las facultades discrecionales que el legislador le ha otorgado a determinados funcionarios para ejercer una labor pol(cid:237)tica o que requiera de colaboraci(cid:243)n de su mÆs absoluta confianza para el logros de los fines. Pues bien, para el caso de la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, el Presidente de la Republica expidi(cid:243) el Decreto No 262 de 2000, por medio de la cual, se modific(cid:243) la estructura y la organizaci(cid:243)n de la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n y del Instituto de Estudios del Ministerio Pœblico, y estableci(cid:243) entre otras cosas, la siguiente clasificaci(cid:243)n de los empleos: “ARTÍCULO 182. Clasificación de los empleos. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisi(cid:243)n, se clasifican as(cid:237):

1. De carrera 2) De libre nombramiento y remoci(cid:243)n

Los empleos de la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n son de carrera, con excepci(cid:243)n de los de libre nombramiento y remoci(cid:243)n. Los empleos de libre nombramiento y remoci(cid:243)n son:

• Viceprocurador General
• Secretario General
• Tesorero
• Procurador Auxiliar - Director - Jefe de la Divisi(cid:243)n Administrativa y Financiera del Instituto de Estudios del

Ministerio Pœblico

• Procurador Delegado - Procurador Judicial - Asesor del Despacho del Procurador - Asesor del Despacho del Viceprocurador
• Veedor
• Secretario Privado
• Procurador Regional
• Procurador Distrital - Procurador Provincial - Jefe de Oficina - Jefe de la Divisi(cid:243)n de Seguridad - Agentes adscritos a la Divisi(cid:243)n de Seguridad y demÆs servidores cuyas funciones consistan en la protecci(cid:243)n y seguridad personales de los servidores pœblicos, cualquiera sea la denominaci(cid:243)n del empleo.

3. De período fijo: Procurador General de la Nación…” Como se observa, de acuerdo a la clasificaci(cid:243)n de los empleos en la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, el cargo de Procurador Judicial se encontraba ubicado dentro de los de libre nombramiento y remoci(cid:243)n.

No puede pasarse por alto que mediante sentencia C-101 del 28 de febrero de 2013, la H. Corte Constitucional declar(cid:243) la inexequibilidad de la expresi(cid:243)n “Procurador Judicial” del numeral 2), del artículo 182, del Decreto Ley 262 de 2000, por la vulneraci(cid:243)n del art(cid:237)culo 280 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; sin embargo, debe recordarse igualmente, que por regla general, los efectos de las sentencias solo cobijan situaciones posteriores a ella, en virtud de que es precisamente con la sentencia que se tiene certeza acerca de la existencia del derecho o de la forma como debe ser aplicado3.

De acuerdo a lo anterior, es claro para la Sala que si bien la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2), del artículo 182, del Decreto Ley 262 de 2000 fue declarada inexequible, tambiØn lo es que, Łsta solo produce sus efectos con posterioridad –ex nunca la prenombrada sentencia, de tal suerte que, como los hechos que ocupan la atenci(cid:243)n de esta judicatura sucedieron en fecha 13 de enero de 2010, la condici(cid:243)n de empleo de libre nombramiento y remoci(cid:243)n que ten(cid:237)a el cargo de procurador judicial para esa Øpoca queda inc(cid:243)lume, permitiendo concluir que, el empleo que ostentaba la seæora Claudia Cuellar Afanador sin 3 Sentencia C-037 de 1996 la cual señaló lo siguiente: “(…)De conformidad con lo expuesto, entonces, habrá de declararse únicamente la exequibilidad de la expresión “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”, contenida en el artículo que se examina…” duda alguna era de aquellos denominados o clasificados como de libre nombramiento y remoci(cid:243)n. Limites o extensi(cid:243)n de las restricciones y prohibiciones establecidas en los art(cid:237)culo 32 y 38 de la ley 996 de 2005, conforme a la sentencia de inexequibilidad C-1153 del once (11) de noviembre de dos mil cinco (2005) Al reformarse parcialmente la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica para consagrar la reelecci(cid:243)n

presidencial, el Acto Legislativo No. 2 del 2004 se ocup(cid:243) de prohibir a los empleados de la rama judicial, de los (cid:243)rganos electorales, de control y de seguridad, "tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias pol(cid:237)ticas", y orden(cid:243) que para los demÆs empleados, la ley estatutaria deber(cid:237)a seæalar las condiciones para su participaci(cid:243)n en tales actividades.4 En cumplimiento de la norma constitucional fue expedida la ley 996 del 20055; ella regula distintos aspectos de las elecciones presidenciales, con o sin la participaci(cid:243)n del Presidente y el Vicepresidente en ejercicio como candidatos; y en el T(cid:237)tulo III, aplicable en todos los procesos electorales para cargos de elecci(cid:243)n popular, desarrolla la "participaci(cid:243)n en pol(cid:237)tica de los servidores pœblicos", estableciendo para el efecto varias prohibiciones dirigidas a los "empleados del Estado", sin distinci(cid:243)n, a las cuales agrega otras destinadas expresamente a las autoridades locales. La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trÆmites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiri(cid:243) la sentencia C-1153 de noviembre 1 de 2005, en ejercicio de la revisi(cid:243)n oficiosa del proyecto de Ley Estatutaria N(cid:176) 216/05 Senado, N(cid:176) 235-Cámara, “por medio de la cual se reglamenta la elecci(cid:243)n de Presidente de

la Repœblica, de conformidad con el art(cid:237)culo 152 literal f) de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones. 4 Acto Legislativo No. 2 del 2004 (dic.27), "Por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones". D. O. No. 45.775 de dic.28/04. Art. 1º: "Modifícanse los incisos 2º y 3º del artículo 127 de la Constitución Política y adiciónanse dos incisos finales al mismo artículo, así: / A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución. / Los empleados no contemplados en esta prohibición podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria. (…)" 5 Ley 996 de 2005 (nov. 24), "Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones." D. O. No. 46.102 de nov. 24/05.

En dicho ordenamiento legal, se establecieron algunas prohibiciones o limitaciones entre las cuales, se encuentra la consagrada en el art(cid:237)culo 32 de la referida ley estatutaria que a su tenor reza de la siguiente manera: “Articulo 32. Vinculaci(cid:243)n a la n(cid:243)mina estatal. Se suspenderÆ cualquier forma de vinculaci(cid:243)n que afecte la n(cid:243)mina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Pœblico, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elecci(cid:243)n presidencial y hasta la realizaci(cid:243)n de la segunda vuelta, si fuere el caso. Se exceptœan de la presente disposici(cid:243)n, los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo siguiente…” La limitaci(cid:243)n o restricci(cid:243)n que el legislador estableci(cid:243) respecto de la garant(cid:237)a laboral en lo atinente a la no afectaci(cid:243)n de la n(cid:243)mina en Øpocas prelectorales, no resulta sino solo aplicable a la rama ejecutivo del poder pœblico. En ese sentido, considera la Sala que la restricci(cid:243)n o limitaci(cid:243)n establecida en el art(cid:237)culo 32 de la ley 996 de 2005 debe entenderse de manera restrictiva, es decir, que no puede hacerse extensiva la misma a los demÆs (cid:243)rganos del Estado, porque de haber sido esa la interpretaci(cid:243)n que se le deb(cid:237)a dar a dicho texto legalextender la prohibici(cid:243)n a los demÆs entes estatales- , el mismo legislador as(cid:237) lo

hubiese delimitado, tal como si sucedi(cid:243) con el art(cid:237)culo 33 de la referida ley, en la cual, de manera expresa y sin equivoco alguno, estableci(cid:243) la limitaci(cid:243)n de contrataci(cid:243)n directa en todos los entes del Estado. O en su defecto, el (cid:243)rgano rector y guardiÆn de la constituci(cid:243)n al momento de pronunciarse sobre el estudio o control de constitucionalidad de la misma lo habr(cid:237)a dejado por sentado, tal como ocurri(cid:243) con los apartes declarados inexequibles del art(cid:237)culo 38 de la pluricitada ley. En congruencia con lo antes seæalado, la Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto con radicaci(cid:243)n 1720, sobre las restricciones y prohibiciones contenidas en los art(cid:237)culo 32 y 33 de la ley 996 de 2005 y reiterado en el concepto de fecha 10 de junio de 2010, radicado No 11001-03-06-000-2010-00066-00, Nœmero interno 2.011, dijo: "En este orden de ideas, la interpretaci(cid:243)n sistemÆtica de las disposiciones consagradas en los art(cid:237)culos 32, 33 y el parÆgrafo del art(cid:237)culo 38 de la ley 996 de 2.005 lleva a concluir que dichas normas contienen restricciones y prohibiciones para periodos preelectorales diferentes; las dos primeras, de manera espec(cid:237)fica para los cuatro meses anteriores a la elecci(cid:243)n

presidencial; el œltimo, de manera mÆs genØrica para los cuatro meses anteriores a las elecciones para cualquier cargo de elecci(cid:243)n popular a que se refiere la ley– incluido el de Presidente de la Repœblica-; de manera que dichas restricciones no se excluyen sino que se integran parcialmente, lo que permite concluir que en periodo preelectoral para elecci(cid:243)n de Presidente de la Repœblica, a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, se aplican las restricciones de los art(cid:237)culos 32 y 33 con sus excepciones, as(cid:237) como las del parÆgrafo del art(cid:237)culo 38. En cambio, para elecciones en general, excluyendo las correspondientes a Presidente de la Repœblica, a las autoridades territoriales all(cid:237) mencionadas s(cid:243)lo se aplican las restricciones contenidas en el parÆgrafo del art(cid:237)culo 38. El hecho de que los art(cid:237)culos 32 y 33 de la ley 996 de 2.005 contengan prohibiciones y restricciones aplicables, las primeras en la Rama Ejecutiva; las segundas a todos los entes del Estado, espec(cid:237)ficamente para el periodo que precede las elecciones presidenciales, mientras que el parÆgrafo del art(cid:237)culo 38 ib(cid:237)dem, abarca un periodo preelectoral mÆs genØrico, con prohibiciones aplicables s(cid:243)lo a autoridades territoriales, hace que en sana hermenØutica no sea posible hacer extensivas