CE-SECCION SEGUNDA-50001-23-31-000-2011-00500-01(1669-17)-2019

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECHAZO DE LA DEMANDA / INADMISIÓN DE LA

DEMANDA / DAÑO FUE LA NEGATIVA DE LA E.S.E. POLICARPA

SALAVARRIETA DE PAGAR LOS DERECHOS LABORALES DEBIDOS /

DEMANDA ENTIDADES EN LIQUIDACIÓN / DEMANDA PATRIMONIO

AUTONOMO / DEMANDA PATROMONIO AUTONOMO DE ENTIDAD EN

LIQUIDACIÓN / CADUCIDAD EN MATERIA LABORAL / PRESCRIPCIÓN DE

LA ACCIÓN / PRUEBA RECHAZO DE LA DEMANDA

[C]uando el perjuicio causado por la administración tiene su origen en un acto administrativo, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que si el daño proviene de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble, entonces la correspondiente es la de reparación directa; por su parte, en los eventos en los que se trata de un perjuicio causado en el marco de una relación contractual, el mecanismo procesal para obtener su reparación es la acción relativa a controversias contractuales. […] [C]uando el actor escoge una vía inadecuada para demandar el restablecimiento de su situación, o para perseguir la indemnización de los perjuicios que le han sido irrogados, es procedente el rechazo de la demanda si ésta no se ha admitido, o la expedición de un fallo inhibitorio cuando el defecto sustantivo presente en el libelo introductorio no ha sido advertido por el juez en una etapa procesal anterior. […] [T]eniendo en cuenta

que la causa del daño fue la negativa de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta de pagar los derechos laborales debidos, es claro que la única vía procesal con la que contaba la actora para que se le reconocieran sus pretensiones era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, comoquiera que dicha negativa se configuró mediante la expedición de un acto administrativo de carácter expreso (…) y no mediante un hecho, omisión u operación de la administración. [A]rguyó la parte demandante que no estaba en sus manos hacer uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, comoquiera que por culpa de la liquidación de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta (…) se quedó sin una persona jurídica a la cual demandar, motivo por el cual le fueron rechazadas sendas demandas presentadas. […] [A] juicio de la Sala, no constituye un motivo que le permita a la parte demandante escoger una acción diferente de la prevista en la ley. En esa medida, contrario a lo que aquella manifiesta, el hecho de que haya sido liquidada la entidad, no implica de suyo que no pudiese acceder a la administración de justicia, por no haber una persona legitimada por pasiva contra quien interponer la demanda, pues, podía demandar, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, al patrimonio autónomo constituido por los activos remanentes tras la liquidación de la entidad […] [L]a actora manifestó que por ese motivo distintos operadores judiciales rechazaron las demandas que presentó, lo cierto es que no aportó ninguna prueba de que aquellas hayan sido efectivamente interpuestas ni de que hayan sido rechazadas por dicha causa. […] [E]n el sub

examine, la inadmisión no es posible, toda vez que la acción que debía interponerse, esto es, la de nulidad y restablecimiento del derecho, se encontraba caducada al momento de la presentación de la demanda. […] [L]a caducidad es una institución procesal por virtud de la cual una persona puede acudir a la jurisdicción a hacer valer sus derechos, sólo durante un término previsto de antemano, que para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es de 4 meses, la prescripción se refiere a la extinción de los derechos cuando aquellos no son reclamados durante un periodo de tiempo señalado por la ley, que para el caso de las obligaciones laborales y de seguridad social es de 3 años. De igual forma, la prescripción es renunciable -por parte de quien puede interponerla como excepción-, mientras que la caducidad debe el juez declararla al advertirla. […] [L]a actora contaba con 3 años para reclamar ante la entidad los derechos que se le debían, por ser este el término de prescripción extintiva de los derechos, una vez realizada tal gestión, y expedida una respuesta negativa por parte de esta mediante un acto administrativo, tenía 4 meses para acudir ante esta jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, so pena de que perdiera la posibilidad de hacer valer sus derechos en sede judicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 50001-23-31-000-2011-00500-01(1669-17)

Actor: MARÍA YOLANDA FLÓREZ RAMÍREZ

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA – MINISTERIO DE LA

PROTECCIÓN SOCIAL.

Referencia: RESUELVE APELACIÓN IMPETRADA POR LA PARTE

DEMANDANTE CONTRA AUTO QUE RECHAZÓ LA DEMANDA

1. La Sala procede a resolver1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra auto del 6 de diciembre de 20112 proferido por el Tribunal Administrativo del Meta que resolvió rechazar la demanda impetrada contra la Presidencia de la República – Ministerio de la Protección Social.

ANTECEDENTES.

La demanda y sus pretensiones3.

2. La parte demandante en ejercicio de la acción de reparación directa solicitó declarar que la Presidencia de la República y solidariamente el Ministerio de la Protección Social, «son responsables por la totalidad de los perjuicios ocasionados consistentes en los derechos sociales, prestaciones a la señora María Yolanda Flórez Ramírez, con consecuencia de la falla del servicio causada con la liquidación definitiva de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta realizada el día 15 de septiembre de 2009, consistentes entre otros en los derechos sociales, 1 Proceso recibido para su trámite el 26 de febrero de 2019 con nota secretarial de ingreso al despacho del 10 de mayo de 2017. 2 Ver folios 37 al 40. 3 Ver folios 1 al 12. prestaciones sociales y demás adehalas que le debía a la actora la entidad

liquidada4».

3. Como consecuencia de la declaración anterior, solicitó condenar5 a Nación Presidencia de la República y solidariamente al Ministerio de la Protección Social pagar por concepto de lucro cesante y daño emergente los siguientes perjuicios: I) perjuicios morales equivalentes a quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes y II) perjuicios materiales los siguientes: a) La suma de trece millones ochocientos cincuenta mil cuatrocientos cincuenta pesos ($13.850.450.oo) por concepto de la diferencia salarial entre lo cancelado a la demandante y lo que se le cancelaba a un auxiliar de servicios asistenciales de planta, en el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2003 al 15 de agosto de 2007; b) cinco millones quinientos once mil trescientos veintidós pesos ($5.511.322.oo) por concepto de auxilio de cesantías; c) un millón trescientos sesenta y tres mil quinientos veintiún pesos ($1.363.521.oo) por concepto de intereses de las cesantías; d) dos millones setecientos tres mil trescientos noventa y cinco pesos ($ 2.703.395.oo)por concepto de vacaciones; e) cuatro millones quinientos cinco mil seiscientos cincuenta y nueve pesos ($4.505.659.oo) por concepto de prima de vacaciones; f) cinco millones cuatrocientos seis mil setecientos noventa y un peso (5.406.791.oo) por concepto de prima de servicios; g) cinco millones cuatrocientos seis mil setecientos noventa y un peso (5.406.791.oo) por concepto de prima extralegal; h) prima de navidad, i) horas extras desde el 1 de julio de 2003 al 15 de agosto de

2007, j) aportes a salud y pensión que le correspondían a la E.S.E. y debió realizar la actora durante la vinculación, k) los valores descontados por concepto de retención en la fuente desde el 1 de julio de 2003 al 15 de agosto de 2001, l) dotaciones que no le fueron suministradas y m) la indemnización contemplada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por no haber consignado el auxilio de cesantía correspondiente a los años 2003, 2004, 2005 y 2006. El auto objeto del recurso de apelación6.

4. El Tribunal Administrativo del Meta resolvió rechazar la demanda formulada contra la Presidencia de la República – Ministerio de la Protección Social, mediante auto de fecha 6 de diciembre de 20117, al considerar que « lo pretendido por la actora es que se le reconozca salarios y prestaciones a las que tendría derecho en consideración a la prestación de sus servicios personales que realizó en la E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA, a través de órdenes de prestación de servicios que según dice revisten todos los elementos de una relación legal y reglamentaria; sin embargo, la acción formulada no es la adecuada pues se debía haber acudido a esta jurisdicción mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por ser esta la que procede en situaciones como la descrita por el demandante8».

5. Aunado a lo anterior, señaló que « a la actora se le concedió un término de cinco días para que aclarara el contenido de la demanda en el sentido de estimar razonadamente la cuantía para efectos de determinar la competencia, estimación

que no fue realizada en los términos del auto de fecha diecinueve (19) de octubre 4 Ver folio 1 del cuaderno de demanda. 5 Ver folios 1 al 3. 6 Ver folios 37 al 40. 7 Ver folios 37 al 40. 8 Ver folio 39 del cuaderno 2. de dos mil once, pues como se observa luego de la lectura del memorial obrante a folio 26 y 27, solo se limitó a transcribir textualmente el contenido de la estimación que hiciere inicialmente con el libelo introductorio»9. El recurso de apelación10.

6. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante por conducto de su apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra el auto que le rechazó la demanda, argumentando respecto de la falta de subsanación de la demanda en lo atinente al razonamiento de la cuantía, que la misma «se razonó en los términos solicitados por el despacho, y el aducir lo contrario, es un puntillazo adicional para evitar el trámite de la presente acción»11.

7. De otra parte, en cuanto a la acción pertinente a impetrar en el presente proceso, manifestó que «al liquidarse definitivamente la ESE POLICARPA SALAVARRIETA, por parte de los demandados, se le impidió a la actora el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, precisamente, el hecho de que por parte de los aquí demandados, se haya retirado de la vida jurídica antes de que hubiera prescrito el derecho a reclamar por parte de la actora, es lo que motiva acudir a la acción de reparación directa, al tenor de lo

establecido en el artículo 90 de la Carta Política12» de allí que acudió a vía judicial mediante acción de reparación directa, pues bien en razón a la liquidación definitiva de la entidad en mención, la misma no puede ser objeto de obligaciones. Aunado a lo anterior, expone que «se creó un Patrimonio Autónomo con los bienes de la ESE liquidadas administrado por una entidad privada-La Fiduciaria La Previsora, la cual jurídicamente no responde por las acreencias como la que se reclama en la presente demanda13». Trámite del recurso.

8. Una vez concedido el recurso de alzada por parte del Tribunal Administrativo del Meta, mediante auto de fecha 23 de abril de 201214, el Consejero de la sección tercera subsección A de esta corporación Dr. Hernán Andrade Rincón, admitió la apelación y ordenó dejar a disposición de la parte contraria el memorial que lo sustenta, por el termino de tres días. Surtido el trámite anterior, el mismo consejero sustanciador, a través de auto de fecha 24 de mayo de 2012, ordenó correr traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran alegatos de conclusión15.

9. Posteriormente, el referido despacho profirió auto de fecha 16 de febrero 2017 por medio del cual, dejó sin efecto el proveído de fecha 24 de mayo de 2012 y en su lugar, dispuso continuar con el trámite normal del proceso. Finalmente, mediante auto de fecha 30 de marzo de 2017, dispuso remitir el expediente a la secretaria de la sección segunda por considerar que es la sección segunda la

competente para resolver el recurso de apelación, pues estima que «las pretensiones de la demanda persiguen el pago de los derechos laborales propios de una vinculación legal y reglamentaria, por lo que de conformidad con el artículo 9 Ver folios 38 al 39. 10 Ver folios 41 al 48. 11 Ver folio 213. 12 Ver folio 42. 13 Ver folio 42. 14 Folio 69 del cuaderno 2. 15 Ver folio 72 del cuaderno 2. 13 del reglamento interno del Conejo de Estado, la sección segunda es la competente para conocer de la controversia planteada16».

I. CONSIDERACIONES De la competencia.

10. Sea lo primero indicar la competencia de esta Sala para decidir de plano el recurso, conforme a lo previsto por el artículo 12917 del Decreto 01 de 1984, modificado por el art. 2 del Decreto Nacional 597 de 1988, modificado por el art. 38 de la Ley 446 de 1998, en armonía con el numeral 1° del artículo 181 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el art. 57 de Ley 446 de 1998.

11. De igual forma, se observa que el presente recurso de apelación se encontraba bajo la egida de la sección tercera de esta corporación, quien contaba con todas las herramientas de orden legal y procesal para desatar el medio de impugnación, indistintamente que considerase que el debate de fondo se relacionaba con temáticas de orden laboral, pues en ultima el asunto a resolver se circunscribe precisamente a determinar si es la acción de reparación directa el medio de acción idóneo o no para reclamar pretensiones de carácter laboral. Sin

embargo, esta Sala a fin de darle pronta resolución al asunto, procederá a desatar el recurso sin más consideraciones que las de definir la aludida controversia. Problema jurídico.

12. En el presente asunto, el problema jurídico que debe resolver la Sala se contrae a determinar si la acción idónea para reclamar la existencia de la relación laboral y como consecuencia de ello, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás adehalas a las que tendría derecho la demandante es la de nulidad y restablecimiento del derecho como lo consideró el Tribunal Administrativo del Meta o por el contrario, es la acción de reparación directa, que fue el instaurado por la demandante, dado que la entidad ante la cual prestó sus servicios, esto es, la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, fue liquidada. Una vez dilucidado lo anterior, establecer si existe mérito para adecuar la demanda o si ello es improcedente en la medida que para la fecha de presentación de la demanda había operado la caducidad de la acción.

Del caso concreto.

13. Se recuerda que para acceder al trámite de una demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es menester que el demandante escoja la vía procesal adecuada para buscar que prosperen sus pretensiones, escogencia que depende de la causa generadora o fuente del daño cuyo restablecimiento se pretende. Ello implica que las solicitudes del demandante pueden resolverse de fondo sólo si se accedió ante la jurisdicción mediante la 16 Auto que reposa a folio 76 del cuaderno 2. 17 Artículo 129. Competencia del consejo de estado en segunda instancia El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias

dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. acción pertinente, pues, el adecuado ejercicio de las vías procesales para demandar es un requisito sustancial18 indispensable para que se pueda analizar de fondo un determinado caso.

14. Así las cosas, cuando el perjuicio causado por la administración tiene su origen en un acto administrativo, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que si el daño proviene de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble, entonces la correspondiente es la de reparación directa; por su parte, en los eventos en los que se trata de un perjuicio causado en el marco de una relación contractual, el mecanismo procesal para obtener su reparación es la acción relativa a controversias contractuales. Al respecto, la Sección Tercera en sentencia del 7 de junio de 2007, exp. 1996-06022 (16474), C.P. Ramiro Saavedra Becerra dijo lo siguiente: «Por otra parte, como reiteradamente lo ha sostenido la Sala, es necesario establecer cuál es el origen del daño que se alega, para determinar así mismo, cuál es la acción correcta; puesto que si aquel procede o se deriva directamente de un acto administrativo que se considera ilegal, éste deberá demandarse en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del

C.C.A.; pero si el daño proviene del incumplimiento de una obligación contractual, o del proferimiento de actos administrativos contractuales, o, en fin, de una relación contractual existente entre el afectado y la entidad estatal, las reclamaciones que pretendan efectuarse con fundamento en la misma, deberán encauzarse por la vía de la acción relativa a controversias contractuales, contemplada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. Pero si el daño proviene, como dice el artículo 86, de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa, la acción procedente será la de reparación directa19».

15. De esta forma, cuando el actor escoge una vía inadecuada para demandar el restablecimiento de su situación, o para perseguir la indemnización de los perjuicios que le han sido irrogados, es procedente el rechazo de la demanda si ésta no se ha admitido, o la expedición de un fallo inhibitorio cuando el defecto sustantivo presente en el libelo introductorio no ha sido advertido por el juez en una etapa procesal anterior20.

16. Para el caso concreto, debe la Sala determinar si la fuente del daño que la actora solicita sea resarcido es la liquidación de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, como se dijo en la demanda, o la negativa de la administración de pagar los derechos debidos a la demandante en virtud del despido sin justa causa que sufrió, como acota el a quo.

17. Para ese fin, se debe observar que las pretensiones de la demanda están

directamente encaminadas a que se le reconozcan los derechos de índole laboral y social que presuntamente se le deben por el retiro del servicio como 18Que la adecuada escogencia de la acción sea un requisito sustancial de la demanda, y no meramente formal, es un criterio que ha sostenido la Sala en forma reiterada y uniforme. Al respecto pueden consultarse las siguientes providencias de la Sección Tercera: auto del 22 de mayo de 2003, n.° interno 23532, C.P. Ricardo Hoyos Duque; auto del 19 de julio de 2006, n.° interno 30905, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; entre otras. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de junio de 2007, exp. 1996-06022 (16474), C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 20 En relación con este punto pueden consultarse las siguientes providencias de la Sección Tercera de esta Corporación: sentencia del 6 de julio de 2006, n.° interno 15356, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia del 22 de marzo de 2007, n.° interno 13858, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. consecuencia de la supresión y liquidación de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta21, los cuales dicha entidad se negó a pagar; y no se refieren, como lo alega la demandante, a aquellos que le fueron causados por la imposibilidad de reclamar sus derechos a raíz de la liquidación de la referida empresa social del Estado, por parte de la Nación-Presidencia de la República-Ministerio de Salud y Protección

Social.

18. Por ello, teniendo en cuenta que la causa del daño fue la negativa de la E.S.E.

Policarpa Salavarrieta de pagar los derechos laborales debidos, es claro que la única vía procesal con la que contaba la actora para que se le reconocieran sus pretensiones era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, comoquiera que dicha negativa se configuró mediante la expedición de un acto administrativo de carácter expreso como es el Oficio de fecha 5 de mayo de 201022 y no mediante un hecho, omisión u operación de la administración.

19. Ahora bien, arguyó la parte demandante que no estaba en sus manos hacer uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, comoquiera que por culpa de la liquidación de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, llevada a cabo por las entidades demandadas, se quedó sin una persona jurídica a la cual demandar, motivo por el cual le fueron rechazadas sendas demandas presentadas.

20. Lo anterior, a juicio de la Sala, no constituye un motivo que le permita a la parte demandante escoger una acción diferente de la prevista en la ley. En esa medida, contrario a lo que aquella manifiesta, el hecho de que haya sido liquidada la entidad, no implica de suyo que no pudiese acceder a la administración de justicia, por no haber una persona legitimada por pasiva contra quien interponer la demanda, pues, podía demandar, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, al patrimonio autónomo constituido por los activos remanentes tras la liquidación de la entidad, de conformidad con lo establecido por el artículo 35 del Decreto Ley 254 de 200023.

21. Ahora, la actora manifestó que por ese motivo distintos operadores judiciales rechazaron las demandas que presentó, lo cierto es que no aportó ninguna prueba de que aquellas hayan sido efectivamente interpuestas ni de que hayan sido rechazadas por dicha causa. De igual forma, incluso de aceptar sin hesitación su exposición de los hechos, es claro que la acción de reparación directa no es el escenario para discutir la legalidad de las presuntas decisiones de la administración. Ahora, si bien es cierto que por los motivos expuestos la acción 21 “B. DAÑO OBJETIVO (Perjuicios Materiales) LUCRO CESANTE Para liquidar ésta pretensión, me permito señalar los siguientes elementos que han de ser tenidos en cuenta al momento de la sentencia:

1. El salario que devengaba la demandante al momento del despido de la ESE POLICARPA SALAVARRIETA.

2. Los dineros que dejó de recibir la demandante incluidos salarios, primas, vacaciones, bonificaciones, aportes a pensión, junto con los incrementos legales causados desde la fecha de su retiro.

3. Actualizada dicha cantidad según la variación porcentual del índice de precios al consumidor entre la fecha del despido y el que exista cuando se produzca el pago de lo ordenado en la sentencia.

(…) [Y otras de similar índole] (…)” 22 Ver folio 18 y 19 del cuaderno 1 del expediente. 23 “A la terminación del plazo de la liquidación, el liquidador podrá celebrar contratos de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria por el cual se transferirá activos de la liquidación con el fin de que la misma los enajene y destine el producto de dichos bienes a los fines que

en el inciso siguiente se indican. La entidad fiduciaria contratista formará con los bienes recibidos de cada entidad en liquidación un patrimonio autónomo. (…) Cumplido el plazo de la liquidación en el acta final de liquidación por la cual se pone fin a la existencia legal de la entidad y, cuando sea del caso, se indicarán los activos que se transfieren o que se encuentran en un patrimonio autónomo de conformidad con el presente artículo, así como los pasivos que se pagarán con cargo a dicho patrimonio autónomo, y las obligaciones que asuman otras entidades con sujeción a lo previsto en el presente decreto. Si al terminar la liquidación existieren procesos pendientes contra la entidad, las contingencias respectivas se atenderán con cargo al patrimonio autónomo al que se refiere el presente artículo o a falta de este, el que se constituya para el efecto. Lo anterior sin perjuicio de los casos en que la Nación u otra entidad asuman dichos pasivos, de conformidad con la ley”. fue indebidamente escogida y el juzgador no puede adecuarla al trámite de la acción de reparación directa -comoquiera que implica alteraciones sustantivas de la causa y la pretensión, teniendo en cuenta que la de nulidad conlleva la discusión de la legalidad de un acto administrativo-, en principio debe éste inadmitir la demanda para que el actor proceda, de ser posible, a corregir la causa petendi.

22. Sin embargo, la Sala encuentra que, en el sub examine, la inadmisión no es posible, toda vez que la acción que debía interponerse, esto es, la de nulidad y restablecimiento del derecho, se encontraba caducada al momento de la

presentación de la demanda, como pasa a verse.

23. Manifiesta la parte actora que la E.S.E. Policarpa Salavarrieta fue liquidada sin que hubiesen transcurrido los tres años previstos por la ley para el ejercicio de la acción pertinente -la de nulidad y restablecimiento del derecho-, motivo por el cual a partir de la desaparición de dicha entidad contaba con dos años para demandar por el actuar de la Nación-Presidencia de la República-Ministerio de Salud y Protección Social, en ejercicio de la acción de reparación directa.

24. Frente a lo anterior, cabe decirse que la demandante confunde la caducidad de la acción y la prescripción extintiva del derecho. En efecto, mientras que la caducidad es una institución procesal por virtud de la cual una persona puede acudir a la jurisdicción a hacer valer sus derechos, sólo durante un término previsto de antemano, que para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es de 4 meses, la prescripción24 se refiere a la extinción de los derechos cuando aquellos no son reclamados durante un periodo de tiempo señalado por la ley, que para el caso de las obligaciones laborales y de seguridad social es de 3 años. De igual forma, la prescripción es renunciable -por parte de quien puede interponerla como excepción-, mientras que la caducidad debe el juez declararla al advertirla.

25. Lo anterior quiere decir, que si bien la actora contaba con 3 años para reclamar ante la entidad los derechos que se le debían, por ser este el término de prescripción extintiva de los derechos, una vez realizada tal gestión, y expedida una respuesta negativa por parte de esta mediante un acto administrativo, tenía 4

meses para acudir ante esta jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, so pena de que perdiera la posibilidad de hacer valer sus derechos en sede judicial.

26. En ese sentido, para la fecha de la presentación de la demanda -30 de septiembre de 2011-, e incluso para el momento en que manifiesta la actora que se le negó la posibilidad de acudir a la administración de justicia, esto es, al momento de estar definitivamente liquidada la entidad, el 15 de septiembre de 2009, ya se encontraba caducada la acción de nulidad y restablecimiento del derecho -así no hubiese prescrito el derecho-, comoquiera que habían transcurrido más de 4 meses a partir de la fecha en que le fue notificada la respuesta negativa 24 “La prescripción es el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo de acuerdo a las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten bien sea en materia adquisitiva o extintiva. // La prescripción extintiva tiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial el cual esta fijado en la Ley, es decir, que los derechos que se pretenden adquiridos, para ejercerlos se tiene un lapso en el que deben ser solicitados so pena de perder dicha administración. // (…) La prescripción de derechos del régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales se encuentra regulado en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el cual establece lo siguiente: ‘Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya

hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual’. // Es decir, una vez causado un derecho, se cuenta con un lapso de tres años para reclamarlo inicialmente ante la Administración y posteriormente en sede judicial; el solo hecho de reclamar ante la Administración, interrumpe el lapso de tiempo por otro periodo igual, lo que significa que inicia nuevamente a contarse los tres años”. Ibídem. a su solicitud25, esto es, el fecha 12 de mayo de 2010, de manera que, contaba hasta el 13 de septiembre de 2010 para acudir en tiempo a reclamar sus derechos laborales y prestacionales, siendo que solo lo hizo hasta el 30 de septiembre de 2011, es decir, un (1) año y diecisiete (17) días después de fenecido el término de caducidad

27. Así pues, en conclusión, la actora escogió la acción indebida, comoquiera que de los hechos y de las pretensiones de la demanda se desprende que la que procedía era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y aquella debe ser rechazada, en vista de que no es posible su adecuación, por encontrarse caducada. En consecuencia, la Sala confirmará el auto proferido por el a quo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda – subsección B, RESUELVE PRIMERO.- CONFÍRMASE el auto de fecha 6 de diciembre de 2011, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Meta resolvió rechazar la demanda promovida por la señora María Yolanda Flores Ramírez contra la Presidencia de la República

– Ministerio de la Protección Social. SEGUNDO.- Ordénase la devolución del expediente al tribunal de origen y realícese las anotaciones