CE-SECCION SEGUNDA-50001-23-31-000-2011-00732-01(2135-18)

INSUBSISTENCIA / FALSA MOTIVACIÓN / CAUSAS DE LA FALSA

MOTIVACIÓN / ELEMENTOS DE LA FALSA MOTIVACIÓN / DESVIACIÓN DE

PODER / PRESUNCIÓN DE DERECHO QUE AMPARA LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS / PRUEBA / PRINCIPIO ONUS PROBANDI / VALORACIÓN

PROBATORIA / AUSENCIA DE PRUEBA

[L]os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, y, esta misma disposición regula la designación por concurso público, cuando el sistema de nombramiento no se provea como de libre nombramiento y remoción. […] [L]os actos administrativos deben estar motivados expresando las disposiciones normativas y las razones de hecho que dieron lugar a la decisión que se adopta. […] [T]odo acto administrativo tiene un móvil o motivo determinante para su expedición, esto es, ha estado precedido de unas circunstancias de hecho o de derecho que deben incluirse dentro de su texto. Así, la motivación se convierte en un elemento fundamental para determinar las causas que impulsaron a la administración a manifestar su voluntad. Para establecer si se incurre en esta causal de nulidad del acto administrativo, se hace necesario examinar los antecedentes fácticos y jurídicos del mismo, para llegar a concluir que existe una incongruencia entre los motivos invocados por el funcionario y la decisión final. Así, habrá falsa motivación cuando al analizar el acto administrativo se evidencia la divergencia entre la realidad fáctica y/o jurídica con los motivos esgrimidos en el

acto administrativo. […] [L]a falsa motivación puede estructurarse cuando en las consideraciones que contiene el acto, se incurre en un error de hecho o de derecho, ya sea porque los hechos aducidos en la decisión son inexistentes o, cuando existiendo éstos son calificados erradamente desde el punto de vista jurídico (…) quien impugna un acto administrativo bajo el argumento de encontrarse falsamente motivado, tiene la carga probatoria (onus probandi) de demostrarlo, dado que sobre los actos de la administración gravita una presunción de legalidad que debe ser desvirtuada por quien pretenda impugnarlos. […] [L]os elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son: i) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; ii) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y iii) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado. […] [E]l recurrente sustenta esta causal, la cual es, que el acto acusado se encuentra sustentado en situaciones que no corresponden a la realidad, pues, a su juicio, no existió ningún análisis a su gestión que permitiera retirarlo del cargo. […] [E]xisten suficientes argumentos que muestran la existencia de un balance de gestión y productividad al interior de la Fiscalía General de la Nación que sirvió para realizar algunos ajustes en la planta de personal de la

Unidad de Fiscalías para la Justicia y la Paz, pues además de que fue declarado insubsistente el nombramiento del señor (…) otros actos administrativos que demuestran el retiro de los señores (…) quienes también venían ejerciendo el mismo cargo. […] [L]a Fiscalía General de la Nación sí efectuó un “observatorio a la gestión” de todos aquellos empleados que hacían parte de la Unidad de Justicia y Paz, como quiera que dentro de su “reforma” estaba el de brindarle mayor celeridad y efectividad a todos aquellos postulados que se encontraban en curso (…) el Director Nacional de Fiscalías tenía conocimiento de los fiscales que conformaban esta Unidad, su antigüedad, el empleo que había ocupado con anterioridad, la conformación de su equipo de trabajo y el número de casos tramitados. […] [N]o es posible ponderar por parte de la Sala el trabajo realizado de los diferentes Fiscales que hacían parte de la Unidad de Fiscalías para la Justicia y la Paz (…) si bien (…) se hace alusión al número de audiencias de aceptación de cargos, control de legalidad, medidas de aseguramiento, medidas cautelares, entre otros, resulta que esta información se encontraba en un disco compacto que hacía parte integral de este documento, el cual no reposa en el expediente. Luego entonces, no es de recibo el argumento propuesto por el demandante, según el cual, no existió algún “observatorio a la gestión” (…) observó (…) la falta de eficacia en la investigación, procesamiento y sanción de las personas vinculadas a grupos organizados al margen de la ley (…) análisis del personal que tenía a su cargo (…) y trajo como consecuencia el retiro de varios

empleados que pertenecían a la Unidad de Justicia y Paz de manera escalonada. […] [P]ese a que el señor (…) manifestó que el acto acusado se encuentra sustentado en razones que se encuentran alejadas de la realidad, en el caso bajo examen, no se logró demostrar tal particularidad (…) se encontró probado que la Fiscalía General de la Nación efectuó un análisis de sus funcionarios que trajo consigo la decisión de retirar del cargo al señor […] La jurisprudencia y la doctrina clasifican las diferentes manifestaciones de la desviación de poder, generalmente en dos grandes grupos: aquellos casos en que i) el acto o contrato administrativo es ajeno a cualquier interés público –venganza personal, motivación política, interés de un tercero o del propio funcionario; y, ii) el acto o contrato es adoptado en desarrollo de un interés público, pero que no es aquel para el cual le fue conferida competencia a quien lo expide o celebra; categoría a la que se aproxima igualmente la desviación de procedimiento en la que la administración disimula el contenido real de un acto, bajo una falsa apariencia, recurriendo a un procedimiento reservado por la ley a otros fines, con el fin de eludir ciertas formalidades o de suprimir ciertas garantías. […] [P]or efectos de la presunción de derecho que ampara los actos administrativos, éstos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, de manera que corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. […] Cuando se trata de la desviación de poder por el torcido

ejercicio de una facultad discrecional que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determinado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo. […] [E]l apoderado del demandante sustenta esta causal desde dos puntos de vista, de un lado, que no era posible que se le señalara que su trabajo no estuviera acorde con los propósitos establecidos por la Fiscalía General de la Nación; y de otro, que con su salida se desmejoró el servicio. […] [E]s dable concluir que el Plan Operativo Anual -POAera un documento formal en el que se enumeraban los objetivos a conseguir dentro del marco de un plan estratégico en cada año, sin embargo, contrario a lo señalado por el recurrente, en este documento no reposan tales objetivos ni muchos menos las estadísticas que sirvieron de sustento para elaborar el “observatorio de gestión” (…) el disco compacto que contenía tal información (…) no se encuentra dentro del expediente. […] [L]a Sala observa que la decisión de desvincularlo del servicio se sustentó en los mismos criterios que eran evaluados los demás funcionarios que trabajaban en la Unidad de Justicia y Paz, como son los reportes de estadística y el informe de gestión realizado por el Jefe de la Unidad Nacional de Justicia y Paz, los cuales reflejaron el bajo desempeño de las funciones del demandante, por lo que se desprende que las razones para desvincular al actor se basaron en causas que analizaron el criterio del buen servicio público. En consecuencia, las consideraciones expuestas llevan

a la Sala a la convicción de que el nominador al expedir el acto administrativo por medio del cual se declaró insubsistente al actora (…) se encontraba precedido de supuestos de hechos reales, objetivos ciertos y persiguió razones de buen servicio público.

FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 23 / LEY 116 DE 1994 – ARTÍCULO 66 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 130 / LEY 938 DE 2004 – ARTÍCULO 59

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 50001-23-31-000-2011-00732-01(2135-18)

Actor: JAVIER ORLANDO TAMAYO PERDOMO

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ESTABLECER SI EL ACTO DE INSUBSISTENCIA SE ENCUENTRA VICIADO DE FALSA MOTIVACIÓN Y DESVIACIÓN DE PODER Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 2 de agosto de 20191, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 7 de noviembre de 2017, proferida por la Sala Transitoria de Tribunal Administrativo2, por medio de la cual negó las pretensiones del

señor Javier Orlando Tamayo Perdomo en contra de la Fiscalía General de la Nación.

I. ANTECEDENTES3 1.1 La demanda y sus fundamentos.

Javier Orlando Tamayo Perdomo, por intermedio de apoderado judicial4, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 0-1657 de 5 de julio de 2011 por medio de la cual la Fiscal General de la Nación declaró insubsistente su nombramiento en 1 Informe visible a folio 621. 2 Creada por el Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo PCSJA17-10963 de 30 de junio de 2017. 3 Demanda visible a folios 1 a 22 de expediente. 4 El abogado Edgar Eduardo Cortes Prieto. provisionalidad como Fiscal Delegado ante el Tribunal del Distrito de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz sede Villavicencio. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo o a uno de superior categoría, sin solución de continuidad; el pago de todos los salarios u prestaciones dejados de percibir desde el momento de su desvinculación con la correspondiente indexación; y, dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen integral de la situación fáctica del demandante, así: El señor Javier Orlando Tamayo Perdomo fue nombrado en provisionalidad por medio de la Resolución 0-1165 de 13 de marzo de 2008 para que se

desempeñara como Fiscal Delegado ante el Tribunal del Distrito de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y Paz -sede Villavicencio-, pero el 5 de julio de 2011 fue declarado insubsistente a través de la Resolución 0-1657 de 5 de julio de 2011 y, en su remplazo, fue designada la señora Yamile Eugenia Arciniegas Ochoa. Dentro de los argumentos que sirvieron de sustento para la expedición del acto acusado, esta el hecho de que las estadísticas del señor Javier Orlando Tamayo Perdomo, en términos de gestión y resultados, no eran los más satisfactorios, pues el avance en las versiones libres, las verificaciones de éstas y las actuaciones frente a la Magistratura, no arrojaban un resultado acorde con la prontitud y de eficiencia que exigía la Fiscalía General de la Nación, lo cual afectaba el correcto funcionamiento del servicio público y la satisfacción del interés general. El señor Javier Orlando Tamayo Perdomo realizó una petición el 22 de julio de 2011 a la Fiscal General de la Nación para que le fueran despejados diversos interrogantes en torno a la declaratoria de insubsistencia, la cual fue contestada mediante Oficio 9657 de 12 de agosto de 2011 y se dijo, concretamente, que la Resolución 0-1657 de 5 de julio de 2011 contenía los motivos y las razones por las cuales fue retirado del servicio, entre ellas, que se había tenido en cuenta la gestión de cada uno de los fiscales y la verificación de las estadísticas. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, artículos 1, 2, 13, 15, 25, 83, 121, 125 y 129.

Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está afectado por los cargos que se pasan a exponer: Desviación de poder. Por cuanto, contrario a lo expuesto en el acto acusado, al demandante le fueron asignadas varias actividades delicadas y de alto riesgo, entre ellas, la lucha contra los bloques de las autodefensas campesinas del Meta y Vichada, bloque central Bolívar, héroes del Vichada y el bloque oriental de las FARC, con resultados e indicadores de gestión exitosos y comprobables, los cuales no fueron tenidos en cuenta, ya que pese a que el 26 y 27 de mayo de 2011 le expuso su trayectoria y logros a la Fiscal General de la Nación, el 5 de julio del mismo año le fue notificada la declaración de insubsistencia de su nombramiento. Si bien la Fiscalía General de la Nación adelantó un procedimiento administrativo de evaluación de desempeño de las funciones de la Unidad de Justicia y Paz, que fue determinante para su retiro del empleo que ocupaba; resulta que existe una contradicción en el acto acusado, pues 2 meses antes de que fuera retirado, le fue asignado una labor importante que ningún otro fiscal había logrado llevar a cabo «designación del Bloque Oriental de las FARC», lo cual daría lugar a pensar que contaba con las capacidades para el desarrollo del mismo. Desconocimiento de la función administrativa, ya que le esta vedado al Fiscal General de la Nación implementar un proceso de carrera administrativa luego de 17 años de haberse efectuado el concurso de méritos, puesto que “(…) la realidad de paso del tiempo se encarga de desvirtuar cualquier posibilidad laboral (…)”, lo anterior porque a través de la Resolución

0-1101 de 13 de abril de 2011 fue nombrado en la planta global de la Fiscalía General de la Nación en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales. Falsa motivación, como quiera que la resolución demandada deviene de una causa distinta a la realidad, pues debe darse la insubsistencia exclusivamente en procura de un eficiente servicio, cuando éste se ve reducido o se presenten conflictos que lo afecten de manera grave; pero en el presente caso, aun cuando se argumentó que su retiro se debió a un bajo rendimiento, las pruebas demuestran todo lo contrario, tan es así que le fue al único fiscal a quien se le asignó dos bloques de las autodefensas y uno de la guerrilla. 1.3 Contestación de la demanda. Corrido el traslado de la demanda a la Fiscalía General de la Nación de conformidad con lo ordenado por auto de 1º de abril de 2013 (folio 331), mediante notificación por aviso5 efectuada el 15 de agosto de 2013 (folio 344), no efectuó manifestación alguna. 1.4. La sentencia apelada6. La Sala Transitoria de Tribunal Administrativo, mediante sentencia de 7 de noviembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: La declaratoria insubsistencia del nombramiento del señor Javier Orlando Tamayo Perdomo tuvo como sustento el observatorio realizado a la Unidad de Fiscalías para Justicia y Paz, y la verificación sobre las estadísticas que reflejan la actividad desarrollada por cada fiscal frente a la carga 5 Dada la imposibilidad de realizar la notificación personal. 6 Visible a folios 507 a 517 del expediente. efectivamente asignada, prueba de ello, fue el Oficio que suscribió la

directora de esta unidad en la que señaló que habían quedado pendiente un alto volumen de peticiones del bloque de las autodefensas campesinas del Meta y Vichada sin tramitar por parte de aquél. De otro lado, las declaraciones que fueron rendidas en el proceso son concluyentes en cuanto al buen desempeño del demandante, pero no aportan datos estadísticos que difieran del cumplimiento del deber de todo servidor público durante el desempeño de su empleo, tampoco ofrecen elementos de juicio que permitan desvirtuar las razones de eficiencia y eficacia en el manejo de las investigaciones y verificaciones. En efecto, si bien es cierto las pruebas documentales y testimoniales permiten acreditar que el demandante se desempeñaba de manera idónea, ello denota un actuar dentro de los estándares normales del servicio público, pero no logra desvirtuar las razones invocadas por la entidad accionada en torno a las exigencias de prontitud y eficiencia que demanda la participación de la Fiscalía General de la Nación, de cara el cumplimiento de los objetivos propuestos por la Ley 975 de 2005 como lo es el hecho de facilitar los procesos de paz y la reincorporación individual o colectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley, garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. De otro lado, no evidenció un nexo causal entre del acto de nombramiento como funcionario de carrera después de 17 años de haber participado en el concurso y la resolución de insubsistencia, toda vez que el primero constituye un acto reglado que es el resultado de su participación en un

concurso de méritos, mientras que el segundo fue motivado en los datos estadísticos de los fiscales de la unidad de Fiscales de Justicia y Paz. Para finalizar, adujo, que la hoja de vida del demandante y su trayectoria no constituyen prueba suficiente para concluir que con su retiro se produjo una desmejora del servicio, porque tal hecho debió ser acreditado por la parte interesada; así mismo, tampoco obra prueba que permita concluir que la funcionaria que lo remplazó desmejoró el servicio, pues se evidencia en hoja de vida que cumple con los requisitos propios del cargo. 1.5 El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación7: Expresó estar inconforme con la sentencia proferida por el a-quo por cuanto no fueron valoradas las pruebas que obran en el expediente y que denotan la gestión del señor Javier Orlando Tamayo Perdomo en la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y Paz, entre ellas, (i) el Oficio 09658 de 12 de agosto de 2011 y el disco compacto que fue anexado con éste en donde se evidencia la estadística del despacho que presidía y la de sus compañeros de la mencionada unidad; (ii) la Certificación del Secretario del Tribunal 7 Visible a folios 520 a 555 del expediente. Superior para la Justicia y Paz que refleja los trámites adelantados por el demandante y otros fiscales; (iii) el informe que rindió el mencionado señor después de que fue declarado insubsistente su nombramiento, en donde se expresa que deja el despacho totalmente al día; y, (iv) las declaraciones de

los señores Jorge Alirio Roa Perdomo y Jeisel Andrea Guzmán Bueno. Por su parte, los testimonios y demás elementos probatorios prueban no solo que el “observatorio” que realizó la Unidad Nacional de Fiscalías «el cual sirvió de sustento para proferir el acto acusado» no existió, sino también que fue desmejorado el servicio, pues una vez que se retiró el señor Javier Orlando Tamayo Perdomo, las investigaciones se detuvieron. Además, si se encuentra demostrado que éste prestaba sus servicios de manera eficiente y eficaz, la finalidad de la decisión acusada no fue mejorar el servicio. Si bien es calificado por el a quo la asignación del bloque de las FARC como un actuar propio y legítimo de la administración, resulta que con ello se desconoce todas las demás pruebas que obran en el proceso, concretamente, porque no se tiene en cuenta las calidades profesionales y personales con las contaba el demandante para asumir tal actividad.

II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con las exposiciones que obran en el recurso de apelación, establece la Sala como problema jurídico el siguiente: Determinar si el acto por medio del cual fue declarado insubsistente el nombramiento del señor Javier Orlando Tamayo Perdomo se encuentra viciado de falsa motivación y/o desviación de poder, por cuanto respectivamente, de un lado, no existió el observatorio de gestión que determinó el bajo rendimiento; y de otro, su retiro se debió a causas ajenas al buen servicio.

Previo a resolver el problema jurídico y para fines metodológicos se hace necesario para la Sala, a pesar de que no hay discusión sobre la naturaleza

del cargo y a sabiendas de que es un hecho probado y aceptado por las partes, reafirmar la razón por la cual se da tal condición. El artículo 125 de la Carta Política prescribe que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, y, esta misma disposición regula la designación por concurso público, cuando el sistema de nombramiento no se provea como de libre nombramiento y remoción. Dentro de este marco el presidente de la República en uso de las facultades que le confirió el literal a) del artículo transitorio 5o., del Capítulo I de las disposiciones transitorias de la Constitución Política, emitió el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación a través del Decreto 2699 de 1991, que, entre otros aspectos, establece en el Título IV el Sistema de Carrera. Así, en su artículo 66 clasificó los cargos de libre nombramiento y remoción y de carrera, de la siguiente manera: “(…) Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vice fiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales; Directores Regionales y Seccionales, los empleados

del Despacho de Fiscal General, del Vice fiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso-Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial. (…).” (Lo resaltado en negrilla es de la Sala). Dicho artículo fue modificado por la Ley 116 de 1994, de la siguiente manera: “(…) ARTÍCULO 66. Los empleos de la fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de:

1. Vicefiscal General de la Nación.

2. Secretario General.

3. Jefes de Oficina de la Fiscalía General.

4. Directores Nacionales y jefes de División de la Fiscalía General.

5. Director de escuela.

6. Directores regionales y seccionales.

7. Los empleados del despacho del fiscal general, del Vicefiscal y de la

Secretaría General.

8. Los fiscales y funcionarios de las fiscalías regionales.

9. Los empleados del Cuerpo Técnico de Investigación a nivel nacional, regional y seccional.

Los demás cargos serán de carrera y deberán proveerse mediante el

sistema de méritos (…)”. (Lo resaltado en negrilla es de la Sala) A su turno, el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, estipuló: “ARTÍCULO 130. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Son de período individual los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial. (…) Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios y Directores Administrativos de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vice fiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales, Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho del Fiscal General, del Vice fiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso-Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial”. (Lo subrayado es de la Sala.) (Lo

resaltado en negrilla es de la Sala) En el mismo sentido, el Decreto No. 261 de 2000, que modificó la estructura de la Fiscalía General de la Nación, dispuso en su artículo 106, como de libre nombramiento y remoción los siguientes cargos: Vice fiscal General de la Nación, Secretario General, Director Nacional, Director Seccional, empleados del Despacho del Fiscal General, del Vice fiscal y de la Secretaría General y del Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia; más adelante determinó que los demás empleos eran de carrera administrativa y debían ser proveídos mediante el sistema de méritos; sin embargo, esta normativa fue derogada por la Ley 938 de 2004 «por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación» en la medida en que no solo reguló la estructura orgánica de la entidad, sino también la asignación de las funciones, la administración del personal y el régimen de carrera. En cuanto a la clasificación dispuso que: “(…) ARTÍCULO 59. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, los empleos de la Fiscalía se clasifican según su naturaleza y forma como deben ser provistos en: a) De libre nombramiento y remoción; b) de carrera. Son de libre nombramiento y remoción: - El Vicefiscal General de la Nación. - El Secretario General. - Los Directores Nacionales y sus asesores. -Los Directores Seccionales. - Los empleados del Despacho del Fiscal General, Vicefiscal General y Secretaría General. - Los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y sus fiscales auxiliares, estos últimos tendrán los mismos derechos y garantías que los

Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia. - El jefe de Oficina Jurídica, de Informática, de Personal, de Planeación, de Control Disciplinario Interno, de Control Interno, de Divulgación y Prensa, de Protección y Asistencia, así como el Director de Asuntos Internacionales a nivel nacional. - El Jefe de la División Criminalística y el jefe de la División de Investigaciones de la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación. Igualmente, son de libre nombramiento y remoción los empleos cuyo ejercicio implique el manejo financiero y contable de bienes, dinero o valores de la entidad. PARÁGRAFO. También se consideran de libre nombramiento y remoción aquellos empleos que sean creados por esta ley y señalados en la nomenclatura con una denominación distinta, siempre y cuando pertenezcan al ámbito de dirección institucional. Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de selección por concurso. (…)” (Lo resaltado en negrilla y subrayado es de la Sala). Adicionalmente, la Sala ha sostenido en reiteradas oportunidades8, lo siguiente: “(…) 1. Los empleos en la Rama Judicial son de libre nombramiento y remoción y de carrera en los términos del artículo 130 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

2. En cuanto a los empleos de carrera judicial, la ley contempla como formas de provisión de dichos cargos, el nombramiento en propiedad, en provisionalidad y en encargo.

3. El nombramiento en provisionalidad se da cuando el empleo se encuentra vacante definitivamente, hasta cuando se pueda hacer la designación por el

sistema legalmente previsto. Dicho nombramiento no puede exceder de seis meses.

4. Para el ejercicio de cargos de carrera en la Rama Judicial, se requiere, además de los requisitos exigidos en las disposiciones generales, haber superado satisfactoriamente el proceso de selección y aprobado las evaluaciones previstas por la ley.

5. El sistema de ingreso a los cargos de Carrera Judicial comprende para los funcionarios, las etapas de concurso de méritos, conformación del Registro Nacional de Elegibles, elaboración de listas de candidatos, nombramiento y conformación.

6. Para la permanencia de los empleados de carrera escalafonados, la ley prevé evaluaciones periódicas y su remoción en el evento de una calificación insatisfactoria. La ley no consagra estabilidad para el personal sin escalafón que

desempeña cargos de carrera judicial. (…)” De acuerdo con el marco normativo mencionado y de las pruebas allegadas al expediente se deduce que el cargo ocupado por el demandante, de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito de la Unidad Nacional de Fiscalía Para la Justicia y Paz corresponde al régimen de carrera9, y por ello, al encontrarse desempeñando en provisionalidad dicho empleo, el Fiscal General de la Nación goza de la facultad discrecional de remover al demandante, sin procedimientos previos o condiciones, ya que, su actuación goza de presunci