CE-SECCION SEGUNDA-50001-23-31-000-2012-00206-01(1123-14)-2017

CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Requisito de procedibilidad. Excepción. Derechos ciertos e indiscutibles / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL - No procede cuando se pretende reliquidación pensional Se ha concluido que, tratándose de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la conciliación extrajudicial es requisito de procedibilidad para demandar en esta jurisdicción cuando el asunto en cuestión sea conciliable, característica de la que carecen las pretensiones que tienen por objeto cuestionar la legalidad de uno o varios actos administrativos ya que solo una autoridad judicial puede resolver si se ajustan o no a derecho. No sucede lo mismo con las pretensiones que se formulan a título de restablecimiento del derecho pues, de acuerdo con lo afirmado, si contienen peticiones específicas de naturaleza patrimonial y económica pueden ser disponibles por las partes y, en tal medida, les sería exigible la conciliación extrajudicial. No obstante lo anterior, dicho planteamiento tiene particularidades en materia de conciliación laboral, donde resulta obligada la remisión a los principios de rango constitucional contenidos en los artículos 48 y 53 de la Carta Política. El primero de tales principios es el de irrenunciabilidad, en virtud del cual se encuentra proscrito el desconocimiento de los derechos laborales mínimos del trabajador, incluso en aquellos casos en que este, de manera expresa, ha prestado su consentimiento para tales efectos. En consonancia con dicho principio, se encuentra el que consagra la facultad de transigir y conciliar derechos inciertos y discutibles. Un derecho es cierto cuando se puede establecer sin duda alguna que se configuró por haberse dado los

supuestos fácticos previstos en la norma que lo contiene, independientemente de que las partes de la relación laboral estén envueltas en una disputa en torno a su nacimiento. En otras palabras, se trata de un derecho adquirido y consolidado por oposición a una mera expectativa o a un derecho en formación. Conforme a lo expuesto, es claro que, en materia contenciosa administrativa laboral, el principio de irrenunciabilidad y la facultad constitucional de conciliar y transigir únicamente derechos inciertos y discutibles constituyen verdaderos límites a la autonomía de la voluntad, motivo por el cual no resulta razonable ni justificada la exigencia de someter a una audiencia de conciliación extrajudicial la controversia de derechos ciertos e indiscutibles. Vista la importancia de este derecho en un Estado Social como lo es el colombiano, es pertinente indicar que el mismo no es conciliable ya que una vez reunidos los supuestos fácticos de que trata la respectiva norma es posible determinar que se configuró y las condiciones en que lo hizo, tales como la cuantía y el momento a partir del cual se hizo exigible. Para esta Sala, la cuantía de la mesada pensional forma parte del núcleo básico de este derecho, resultando desacertadas las posiciones que pretenden hacerle ver como un aspecto meramente accesorio o complementario al derecho pensional. De allí se sigue que las controversias en las que se debata su cuantía o que, en otras palabras, involucren pretensiones de reliquidación de la mesada pensional no sean conciliables y, por consiguiente, se encuentren exentas de cumplir con el requisito de procedibilidad de que trata el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009. NOTA DE

RELATORIA: sobre el carácter discutible de un derecho Corte Constitucional,

sentencia T-662/12, M.P., Adriana María Guillén Arango.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / LEY 640 DE 2001 - ARTÍCULO 37 / LEY 1281 DE 2009 - ARTÍCULO 13 / DECRETO 1716 DE 2009

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D. C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 50001-23-31-000-2012-00206-01(1123-14)

Actor: MARÍA CRISTINA JIMÉNEZ ROJAS

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP Decreto 01 de 1984.

ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto del 22 de junio de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, que rechazó la demanda instaurada por María Cristina Jiménez Rojas contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. ANTECEDENTES La señora María Cristina Jiménez Rojas, a través de apoderado judicial, demandó en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a la Unidad

Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP (ff. 118-131). Como pretensiones de la demanda solicitó que se declare la nulidad parcial de la Resolución 53187 del 28 de octubre de 2008, por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE (hoy UGPP) le reconoció la pensión de jubilación, sin tener en cuenta el promedio de los factores de salario devengados y percibidos en los últimos seis meses de servicio, así como de la Resolución UGM 019695 del 7 de diciembre de 2011, en la que dicha entidad reliquidó parcialmente la prestación. A título de restablecimiento del derecho, deprecó se condene a la reliquidación de su pensión de jubilación, calculada con todos los factores de salario y prestaciones sociales devengados por la demandante en los últimos seis meses de servicio, para que le sea pagada a partir del 1.º de diciembre de 2008. Mediante auto del 22 de junio de 2012, el Tribunal Administrativo del Meta rechazó la demanda por no haber cumplido el requisito de procedibilidad consistente en el agotamiento de la conciliación extrajudicial (ff. 138-143). Inconforme con la decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación (ff. 146149), el cual fue concedido por el Tribunal, admitido y puesto a disposición de la parte contraria (f. 172), sin que esta realizara manifestación alguna. EL AUTO APELADO La decisión adoptada en auto del 22 de junio de 2012 en el sentido de rechazar la demanda se fundamentó en los siguientes argumentos:

Sostuvo que la parte actora no acreditó que hubiese agotado la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y que este es un requisito previo y obligatorio según el artículo 42 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009. Expuso que la demanda que no cumpla con dicha obligación no es susceptible de corrección o enmienda, por lo que debe ser rechazada y, agregó, que ello no supone la vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia. Hizo alusión a la sentencia C-1195 de 2001 y, con base en el artículo 53 de la Constitución Política, explicó que el conflicto no gira en torno a beneficios mínimos establecidos en las normas laborales ya que la entidad demandada le reconoció a la señora María Cristina Jiménez Rojas su derecho a la pensión. En ese orden de ideas, adujo que el derecho en controversia era el de reliquidación de la pensión, que como tal era incierto y discutible, y, por lo tanto, conciliable según al artículo 53 ibidem. Respecto de dicho auto, la magistrada Teresa Herrera Andrade salvó el voto al considerar que cuando el objeto de la controversia es el reconocimiento y pago de un derecho pensional no se requiere acudir a la conciliación extrajudicial ya que se trata de un derecho justo adquirido por los trabajadores después de cumplir unos requisitos, por lo tanto no son negociables. SUSTENTACION DEL RECURSO El apoderado de la parte actora sustentó el recurso de alzada en los siguientes

términos: Señaló que en el presente proceso no se están discutiendo derechos inciertos y discutibles ya que a todas las personas les asiste el derecho a la pensión de vejez según la edad, tiempo de servicios y cuantía que disponga el régimen aplicable a cada caso. Adicionalmente, anotó que la controversia gira en torno a la violación de normas de carácter legal, las cuales son de obligatorio cumplimiento y no convencionales, que son discutibles y negociables. Hizo alusión a la sentencia del 11 de marzo de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve (rdo. interno 1563-09), para resaltar el carácter de cierto, indiscutible y, por ende, no conciliable, del derecho a la seguridad social en materia de pensiones. CONSIDERACIONES La conciliación extrajudicial como requisito obligatorio de procedibilidad de la demanda se instituyó con el propósito de estimular la participación de los sujetos que se interrelacionan en el tráfico jurídico en la solución de sus controversias, a efectos de que estas puedan dirimirse de una manera más fácil y expedita, redundando así en la descongestión de los despachos judiciales. Fue la Ley 640 de 2001 la que por primera vez reguló lo concerniente a la exigibilidad de la conciliación extrajudicial en materia contenciosa administrativa al señalar en su artículo 37, inciso 1.º, que «[…] Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo,

las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones […]». Para los casos de incumplimiento de esta exigencia, el artículo 36 de la misma norma previó como consecuencia el rechazo in limine de la demanda. Sin embargo, lo dispuesto en dicha Ley no llegó a regir en la jurisdicción contencioso administrativa puesto que el artículo 42 condicionó su entrada en rigor al cumplimiento de una condición que no logró cumplirse durante la vigencia de dicha norma, consistente en que cada distrito judicial contara con «[…] un número de conciliadores equivalente a por lo menos el 2% del número total de procesos anuales que por área entren a cada Distrito […]» Sería entonces la Ley 1285 de 2009 la que introduciría con pleno rigor la exigencia de este requisito en nuestra jurisdicción, al establecer en su artículo 13: «Artículo 13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: "Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contenciosoadministrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.»

Este artículo fue reglamentado por el Decreto 1716 de 2009 que, al fijar los asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial, señaló que «[…] Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan […]» (Subrayas fuera del texto). Con base en estas normas, se ha concluido que, tratándose de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la conciliación extrajudicial es requisito de procedibilidad para demandar en esta jurisdicción cuando el asunto en cuestión sea conciliable, característica de la que carecen las pretensiones que tienen por objeto cuestionar la legalidad de uno o varios actos administrativos ya que solo una autoridad judicial puede resolver si se ajustan o no a derecho. No sucede lo mismo con las pretensiones que se formulan a título de restablecimiento del derecho pues, de acuerdo con lo afirmado, si contienen peticiones específicas de naturaleza patrimonial y económica pueden ser disponibles por las partes y, en tal medida, les sería exigible la conciliación extrajudicial. No obstante lo anterior, dicho planteamiento tiene particularidades en materia de conciliación laboral, donde resulta obligada la remisión a los principios de rango constitucional contenidos en los artículos 48 y 53 de la Carta Política1. El primero

de tales principios es el de irrenunciabilidad, en virtud del cual se encuentra proscrito el desconocimiento de los derechos laborales mínimos del trabajador, incluso en aquellos casos en que este, de manera expresa, ha prestado su consentimiento para tales efectos. Esta prohibición obedece a la naturaleza misma del derecho laboral, que en razón de los abusos de que puede ser víctima el empleado como parte débil de la relación contractual, es eminentemente proteccionista y garantista. De allí que las disposiciones normativas que regulan el trabajo sean de orden público. 1 Artículo 53 de la Constitución Política: «El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad

humana ni los derechos de los trabajadores.» En consonancia con dicho principio, se encuentra el que consagra la facultad de transigir y conciliar derechos inciertos y discutibles. Un derecho es cierto cuando se puede establecer sin duda alguna que se configuró por haberse dado los supuestos fácticos previstos en la norma que lo contiene, independientemente de que las partes de la relación laboral estén envueltas en una disputa en torno a su nacimiento. En otras palabras, se trata de un derecho adquirido y consolidado por oposición a una mera expectativa o a un derecho en formación. Respecto de la indiscutibilidad de un derecho, la Corte Constitucional ha señalado que «[…] alude a la certidumbre alrededor de la caracterización del mismo, esto es, a los extremos del derecho y a su quantum, elementos que brillan por su claridad y evidencia, lo cual les entrega el estatus de suficientemente probados. Gracias a esta huella de indiscutibilidad, el reconocimiento de estos derechos, en el plano teórico, no haría necesaria una decisión judicial […]»2 Conforme a lo expuesto, es claro que, en materia contenciosa administrativa laboral, el principio de irrenunciabilidad y la facultad constitucional de conciliar y transigir únicamente derechos inciertos y discutibles constituyen verdaderos límites a la autonomía de la voluntad, motivo por el cual no resulta razonable ni justificada la exigencia de someter a una audiencia de conciliación extrajudicial la controversia de derechos ciertos e indiscutibles. Establecido lo anterior, es preciso indicar que el derecho a la seguridad social, consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con

observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. El legislador, que quedó habilitado para configurar el sistema de seguridad social sometido a dichos principios y a los parámetros fundamentales establecidos en la citada norma constitucional, organizó un sistema integral orientado a la protección de derechos irrenunciables de todas las personas para que obtengan una calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que las puedan afectar, como son la invalidez, la vejez y la muerte. En el caso de la vejez, el derecho a la seguridad social busca, a través del sistema pensional, compensar económicamente a quienes, luego de haber trabajado largos años de su vida, sufren una disminución en la capacidad laboral propia del paso del tiempo. Con ello, se pretende que las personas que han alcanzado una cierta edad puedan descansar del desgaste que genera el haber tenido un vida productiva y laboralmente activa por tanto tiempo, de manera que se les puedan garantizar las condiciones de subsistencia y, por consiguiente, derechos fundamentales como la dignidad humana, el mínimo vital, la seguridad social y la vida digna. 2 Corte Constitucional, sentencia T662 del 24 de agosto de 2012. Magistrada Ponente Dra. Adriana María Guillén Arango. Vista la importancia de este derecho en un Estado Social como lo es el colombiano, es pertinente indicar que el mismo no es conciliable ya que una vez reunidos los supuestos fácticos de que trata la respectiva norma es posible determinar que se configuró y las condiciones en que lo hizo, tales como la

cuantía y el momento a partir del cual se hizo exigible. Para esta Sala, la cuantía de la mesada pensional forma parte del núcleo básico de este derecho, resultando desacertadas las posiciones que pretenden hacerle ver como un aspecto meramente accesorio o complementario al derecho pensional. De allí se sigue que las controversias en las que se debata su cuantía o que, en otras palabras, involucren pretensiones de reliquidación de la mesada pensional no sean conciliables y, por consiguiente, se encuentren exentas de cumplir con el requisito de procedibilidad de que trata el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009. Sobre el particular, la Sección Segunda de esta Corporación, en auto del 3 de agosto de 2015, sostuvo lo siguiente: «[…] En el entendido que la pensión de vejez, también está sujeta a la aplicabilidad de los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, se considera que en tratándose del reconocimiento del derecho, sus ajustes y reliquidaciones, no es necesario cumplir con el requisito de conciliación prejudicial para acceder a la Jurisdicción Contencioso Administrativa […]»3 En conclusión, no le era exigible a la señora María Cristina Jiménez Rojas que, como requisito de procedibilidad de su demanda, agotara la conciliación extrajudicial respecto de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, toda vez que el derecho que se debate con esta entidad gira en torno a las condiciones en que le fue reconocida su pensión de jubilación, particularmente, en relación a su cuantía,

asunto que por ser parte integrante y esencial de aquel derecho, no puede ser conciliado; motivo por el cual se revocará la providencia apelada. Por lo expuesto, se RESUELVE PRIMERO: Revóquese el auto del 22 de junio de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, que rechazó la demanda instaurada por María Cristina Jiménez Rojas contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. 3 Auto del 3 de agosto de 2015; Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

SEGUNDO: Devuélvase el expediente al despacho de origen para que se pronuncie sobre la admisión de la demanda, sin exigir respecto de la misma el cumplimiento del requisito de procedibilidad que consagra el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, según las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Notifíquese y Cúmplase Aprobado por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ