CE-SECCION SEGUNDA-50001-23-31-000-2012-00241-01(1409-18)

PENSIÓN POST MORTEM CUANDO EL CAUSANTE MUERE SIN CUMPLIR REQUISITO DE EDAD DE JUBILACIÓN – Procedencia / INGRESO BASE DE

LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL DE LA RAMA JUDICIAL Y DEL MINISTERIO PÚBLICO – Determinación En el presente caso, la actora acreditó que su fallecido compañero laboró para la Rama Judicial un total de 29 años, 1 mes y 20 días; sin embargo, lo cierto es que a la fecha de su muerte solo alcanzó 52 años, 2 meses y 28 días de edad de los 55 que debía cumplir para tener derecho a obtener su pensión de jubilación a la luz del mencionado Decreto 546 de 1971. Sin perjuicio de lo anterior,(…) cuando un servidor público complete el tiempo de servicio previsto en la normativa para acceder a la pensión de jubilación, pero muere antes de alcanzar la respectiva edad, es dable conceder la pensión de jubilación post mortem y, seguidamente, la sustitución de esta, desde luego, en los términos de la norma aplicable. Al respecto, en casos como el que ahora nos ocupa, en los que el empleado fallecido es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debe remitirse (…) a la Ley 33 de 1985 , por ser la que regula el régimen prestacional del sector público, que, en su artículo 1º, prevé que «El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague

una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio», prestación que puede ser sustituida, entre otros beneficiarios, al cónyuge supérstite o compañero permanente (…). Así las cosas, la Sala encuentra que, como el causante laboró durante 30 años, 7 meses y 4 días, de los cuales 29 años, 1 mes y 20 días lo fueron en el sector público, valga decir, más de las 2 décadas que exige la Ley 33 de 1985 para obtener la pensión de jubilación, le asiste el derecho a la accionante a la pensión de jubilación post mortem con base en el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, conforme a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, monto que resulta más favorable que aquel del 51% otorgado por la demandada en la Resolución 35344 de 23 de noviembre de 2010. Asimismo, dicha prestación deberá liquidarse de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales relacionados con la materia , esto es, en el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 y los artículos 14 de la Ley 4ª de 1992 (prima especial de servicios) y 1º del Decreto 3131 de 2005 (bonificación de actividad judicial) , como ingreso base de cotización (IBC). NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993,

ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P. César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: DECRETO 546 DE 1971 - ARTÍCULO 6 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 12 DE 1975ARTÍCULO 1 / LEY 71 DE 1988 - ARTÍCULO 3 / LEY 33 DE 1973 / LEY 12 DE 1975 / LEY 44 DE 1980 / LEY 113 DE 1985 / DECRETO 691 DE 1994 / DECRETO 1158 DE 1994 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 14 / DECRETO 3131 DE

2005

PRINCIPIO DE IURA NOVIT CURIA - Aplicación

[A]unque las disposiciones (…) [aplicables al caso concreto] no fueron las invocadas por la actora en las presentes diligencias, ello no significa que deban ser desconocidas o inaplicadas por esta Colegiatura, puesto que al hallarse involucrados derechos de linaje constitucional fundamental (verbi gratia, a la seguridad social), ha de privilegiarse el principio de iura novit curia , en virtud del cual al juez le incumbe aplicar el derecho, pese a que este sea diferente al alegado por las partes, pues es su deber estudiar el asunto de acuerdo con los hechos y la normativa vigente y aplicable.

IMPRESCRIPTIBILIDAD DEL DERECHO PENSIONAL / PRESCRIPCIÓN

TRIENAL DE MESADAS PENSIONALES – No configuración [C]abe precisar que por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado. Contrario sensu, para el caso de las diferencias entre las mesadas pensionales canceladas y lo que debió sufragarse, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la entidad de previsión, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 , sin embargo, no trascurrieron tres (3) años entre la fecha en que se expidió la Resolución 35344 de 23 de noviembre de 2010 (que reconoció la pensión de sobrevivientes) y la 43487 de 23 de noviembre de 2011 (por la que se negó el reajuste reclamado por la accionante el 4 de febrero de 2011), motivo por el cual tampoco ha operado la prescripción trienal.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 41

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 50001-23-31-000-2012-00241-01(1409-18)

Actor: NOHORA VARGAS HERNÁNDEZ

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES) Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación post mortem conforme al Decreto 546 de 1971 y correspondiente sustitución pensional Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 18 de septiembre de 2017 proferida por la sala transitoria de tribunal administrativo, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Acción (ff. 1 a 38). La señora Nohora Vargas Hernández, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de las Resoluciones 35344 de 23 de noviembre de 2010 (artículo primero) y 43487 de 23 de noviembre de 2011, por las que el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) le reconoció pensión de sobrevivientes y negó su reliquidación, respectivamente.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) «RELIQUID[AR], RECONO[CER] Y PAG[AR]» la citada prestación de acuerdo con «[…] lo establecido en el Decreto 546 de 1971 […] y artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 calculada con la inclusión

del 75% del 100% de TODOS los factores de salario devengados […] durante el último año de servicios (mayo 20 de 2008 a mayo 19 de 2009), a partir del diecinueve (19) de mayo de […] (2009)»; (ii) cancelar las diferencias en las mesadas de manera indexada; (iii) sufragar intereses moratorios; y (iv) dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 176 a 178 del CCA. Por último, se condene en costas y agencias en derecho a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que convivió con el señor William Reyes Cuéllar (q. e. p. d.) hasta el 19 de mayo de 2009, fecha de su fallecimiento, relación de la cual nacieron dos hijas, hoy mayores de edad. Que en atención a que el causante laboró como servidor judicial entre el 1º de octubre de 1979 y el 19 de mayo de 2009, solicitó del desaparecido ISS la pensión de sobrevivientes, concedida por medio de Resolución 35344 de 23 de noviembre de 2010. Dice que con Resolución 43487 de 23 de noviembre de 2011, la aludida entidad «confirmó» el acto citado en precedencia, sin observar «[…] el régimen Especial que […] cobijaba [al causante], por cuanto no dio aplicación a los previsto en los Artículo 6º y 8º Del Decreto 546 de 1971, Artículo 45 del decreto 1045 de 1978, prueba de ello es que no [incluyó] la totalidad de los factores de salario devengados y recibidos por [aquel]

durante el último año de servicio […], pues la liquidación la hizo sobre el salario devengado durante los últimos 10 años y teniendo en cuenta solamente la asignación básica […]» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2, 6, 13, 16, 23, 25, 29, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo (CST); 45 de la Ley 157 de 1887; 11, 36 (inciso 2º), 141 y 289 de la Ley 100 de 1993; 6 y 8 del Decreto 546 de 1971; 20 y 45 del Decreto 1045 de 1978; las Leyes 57 de 1887 y 33 y 62 de 1985; y el Convenio 95 de 1949 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Arguye que el extinguido ISS «[…] al momento de determinar la cuantía, [lo] hizo con base en el salario promedio de los últimos diez (10) años de servicio […], es decir se dio aplicación indebida al artículo 21 de la ley 100 de 1993, norma que no le es aplicable a los funcionario y empleados de la Rama Jurisdiccional […], en primer lugar teniendo en cuenta que el causante se encontraba cobijado por el fenómeno jurídico del régimen de transición, consagrado en la parte final del inciso segundo (2do) del artículo 36 de la ley 100 de 1993, y, en segundo lugar por ser un Funcionario de la Rama Jurisdiccional con régimen excepcional[, lo que] se convirtió en un

verdadero derecho adquirido, con situación jurídica consolidada, frente al cual no podía renunciar […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 78 a 85). La entidad demandada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos afirma que unos son ciertos, otros no y los demás no le constan o no constituyen situaciones fácticas. De igual modo, propuso las excepciones denominadas caducidad, legalidad de la liquidación, afiliado fallecido no beneficiario del régimen de transición e inaplicabilidad de dicho régimen. Que el causante «[…] no cumplió durante su vida laboral con los presupuestos para ser beneficiario del régimen de transición por cuanto no cumplió con los 15 años de servicios o las 750 semanas cotizadas antes de la vigencia de la ley 100 de 1993». 1.6 La providencia apelada (ff. 183 a 189 vuelto). La sala transitoria de tribunal administrativo, mediante sentencia de 18 de septiembre de 2017, (i) se inhibió de emitir pronunciamiento frente a la Resolución 35344 de 23 de noviembre de 2010, (ii) declaró probadas las excepciones de afiliado fallecido no beneficiario del régimen de transición e inaplicabilidad de este y (iii) negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] no siendo beneficiario del régimen de transición el ex servidor judicial William Reyes Cuéllar (q.e.p.d.), porque no cumplió con los requisitos de tiempo de servicio y edad previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para tal

efecto, no le asiste derecho a su compañera permanente (beneficiaria de la pensión de sobreviviente) para reclamar la liquidación de su mesada con sujeción al Decreto 546 de 1971, toda vez que la norma aplicable a su situación jurídica particular, es la contenida en la Ley 797 de 2003 como acertadamente lo interpretó el […]» extinguido ISS. Por otra parte, sostuvo que en la Resolución 35344 de 23 de noviembre de 2010 se le informó a la demandante que contra la decisión allí contenida procedían los recursos de reposición y apelación, de los cuales no hizo uso, lo que «fuerza concluir que la pretensión de nulidad parcial en lo que a ella se refiere no podrá ser analizada […] por ausencia [de ese] requisito legal […]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 192 a 203). Inconforme con el anterior fallo, la actora interpuso recurso de apelación, el estimar que el a quo erró al concluir que el causante no era acreedor del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si bien para el 1º de abril de 1994 solo había alcanzado 14 años y 6 meses como servidor público, no tuvo en cuenta las pruebas según las cuales él prestó sus servicios en el Banco de Bogotá entre el 1º de diciembre de 1977 y el 15 de mayo de 1979, esto es, por 1 año, 5 meses y 21 días, motivo por el cual sí colmaba el requisito de tiempo servicio para ser beneficiario del mencionado régimen de transición, al completar 15 años, 11 meses y 21 días.

Agrega que «Por ser el causante un ex funcionario de la Rama Judicial, le es aplicable en su integridad el régimen especial de pensiones que de manera excepcional consagra el Decreto 546 de 1971 en sus artículos 6º y 8º y el Decreto 720 de 1978 en su artículo 40, normas éstas que OMITIO tener cuenta el Seguro Social, por cuanto al determinar la cuantía para efectos de la liquidación, lo hizo con base en el salario promedio de los últimos 10 años de servicio, huelga decir, dando aplicación de manera EQUIVOCADA al contenido del artículo 21 de la Ley 100 de 1993» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 24 de enero de 2018 (f. 221) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 13 de noviembre de 2019 (f. 229), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 3 de julio de 2020 (f. 231), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras1. 2.1.1 Entidad accionada. La demandada, por conducto de apoderado, pide confirmar el fallo de primera instancia, dado que «[…] no es posible el reconocimiento pensional teniendo en cuenta la totalidad de los factores

salariales devengados en el último año de servicios, bajo la normatividad que [se] pretende hacer valer, toda vez que esta posición discrepa con el lineamiento jurisprudencial plasmado en las sentencias T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016, SU-210/2017, SU 395 de 2017, SU 023 de 2018 y la Sentencia del 28 de agosto de 2018 del Honorable Consejo de Estado, en las que se ha dejado en claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación». 2.1.2 Parte accionante. La demandante reitera los argumentos de la demanda y asegura que se le debe pagar la pensión de sobrevivientes «con aplicación del régimen pensional especial establecido en los artículos 6° y 8° del Decreto 546 de 1.971, donde se ordena que para la liquidación del monto de la misma, se le tenga en cuenta, todos y cada uno de los factores salariales devengados, percibidos y debidamente certificados durante el último año de la prestación efectiva del servicio prestado, valga decir, del 20 de mayo de 2008 al 19 de mayo de 2009».

III. CONSIDERACIONES

1 Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA esta

Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la actora le asiste razón jurídica o no para reclamar de Colpensiones la pensión de jubilación post mortem conforme al artículo 6º del Decreto 546 de 1971 y su correspondiente sustitución, o al contrario, carece de razón, pues el causante no era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo concluyó el a quo. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía del señor William Reyes Cuéllar (q. e. p. d.), según los cuales nació el 20 de febrero de 1957 (ff. 4 y 5). b)Certificado de defunción 6734681, que da cuenta de que el causante falleció el 19 de mayo de 2009 (f. 51). c) De acuerdo con certificaciones laborales y demás documentos obrantes en el expediente, el causante trabajó durante los siguientes períodos: Cargo/empleador Desde Hasta Años Meses Días Folios Banco de Bogotá 01/12/1977 15/05/1979 1 5 14 204 c. ppal. y 94, 95, 97, 98 y 111 c. 2 Citador grado 4 de la dirección 01/10/1979 15/09/1982 2 11 14 209 y

regional de instrucción 35 c. criminal de Villavicencio 2 Escribiente grado 5 del 16/09/1982 20/12/1983 1 3 4 209 y Juzgado 11 de Instrucción 35 c. Criminal de Villavicencio 2 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». Oficial mayor grado 8 de la 26/12/1983 16/01/1984 0 0 21 210 y dirección nacional de 18 c. instrucción criminal 2 Escribiente grado 5 del 21/01/1984 29/02/1984 0 1 8 209 y Juzgado 11 de Instrucción 35 c. Criminal de Villavicencio 2 Oficial escribiente grado 6 de 01/03/1984 13/04/1984 0 1 12 210 y la dirección nacional de 18 c. instrucción criminal 2 Escribiente grado 5 del 03/05/1984 15/05/1984 0 0 12 209 y Juzgado 11 de Instrucción 35 c. Criminal de Villavicencio 2 Escribiente grado 2 del 16/06/1984 15/11/1984 0 4 28 211 y Juzgado 30 de Instrucción 18 c.

Criminal de Bogotá 2 Escribiente grado 2 del 16/11/1984 02/11/1987 2 11 15 212 Juzgado 34 de Instrucción y 18 Criminal de Bogotá c. 2 Escribiente grado 2 del 18/11/1987 15/08/1988 0 8 26 212 Juzgado 34 de Instrucción Criminal de Bogotá Escribiente primero grado 6 16/08/1988 31/10/1988 0 2 15 212 del Juzgado 34 de Instrucción Criminal de Bogotá Escribiente primero grado 6 01/12/1988 01/10/1989 0 10 0 212 del Juzgado 34 de Instrucción Criminal de Bogotá Escribiente primero grado 6 02/12/1989 30/06/1992 2 6 28 212 y del Juzgado 34 de Instrucción 14 y Criminal de Bogotá 18 c. 2 Asistente judicial I, técnico 01/07/1992 18/05/2009 16 10 17 48 judicial II y fiscal delegado ante los jueces del circuito de la seccional Villavicencio de la Fiscalía General de la Nación Total tiempo de servicios: 30 años, 7 meses y 4 días d)Resolución 35344 de 23 de noviembre de 2010, a través de la cual el entonces ISS, en respuesta a la petición de la accionante de 23 de octubre de 2009, le concedió pensión de sobrevivientes, a partir del 19 de mayo de 2009, con el «[…] promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado

durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión […], según lo dispuesto en los artículos 21 y 48 de la Ley 100 de 1993, modificada por la ley 797 de 2003, […] con base en 4.620 días, 660 semanas, con un ingreso base de liquidación de $1.380.088.oo al que se le aplica el 51%» (ff. 41 a 45). e) Escrito de 4 de febrero de 2011 (ff. 138 a 140 c. 2), por el que la demandante pide de la referida entidad «RELIQUIDE» la aludida prestación de acuerdo con el Decreto 546 de 1971, esto es, «[…] sobre la asignación mensual más alta devengada en el año anterior a su fallecimiento [del señor Reyes Cuéllar], incluyendo por consiguiente todos los factores salariales […], por ende esta deberá ser liquidada tomando como base el 80% por cuanto se debe aplicar l[a]s 12ª partes de todas las sumas que constituyen salario». Lo anotado, dado que «se trataba el causante de un empleado público [que] laboro [sic] más de 10 años en la rama judicial» y era beneficiario del «[…] Régimen de transición […] del Artículo 36 de la ley 100 de 1993». f) Resolución 43487 de 23 de noviembre de 2011 (ff. 46 y 47), por cuyo conducto el desaparecido ISS negó la solicitud mencionada en la letra precedente, al estimar que «por ser una pensión sobreviviente es decir que el asegurado no la haya obtenido en vida, se dará estricta aplicación a la Ley 797 del 2003, que para efectos de liquidación obedece al promedio de los

salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento […], contrario seria si en vida hubiere sido reconocida la pensión con una norma diferente a la que se aplica se sustituye el monto que este venia devengando […]» (sic). g)Certificaciones de 30 de septiembre de 2009, en las que la Fiscalía General de la Nación da cuenta de que el señor Reyes Cuéllar devengó, durante los últimos 10 años de servicios (1999 a 2009), asignación básica, gastos de representación, prima especial de servicios, bonificaciones por servicios y de actividad judicial y primas de vacaciones, navidad y servicios (ff. 47 a 58 c. 2). De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el señor William Reyes Cuéllar (q. e. p. d.) nació el 20 de febrero de 1957, murió el 19 de mayo de 2009 y prestó sus servicios así: Empleador Desde Hasta Años Meses Días Banco de Bogotá 01/12/1977 15/05/1979 1 5 14 Rama Judicial 01/10/1979 20/12/1983 26/12/1983 16/01/1984 21/01/1984 13/04/1984 03/05/1984 15/05/1984 12 3 9 16/06/1984 02/11/1987 18/11/1987 31/10/1988 01/12/1988 01/10/1989 02/12/1989 30/06/1992 Fiscalía General de la Nación 01/07/1992 18/05/2009 16 10 17

Total tiempo de servicios: 30 años, 7 meses y 4 días Asimismo, el desaparecido ISS le reconoció a la actora pensión de sobrevivientes, en condición de compañera permanente del señor William Reyes Cuéllar, a partir del 19 de mayo de 2009, mediante Resolución 35344 de 23 de noviembre de 2010, en atención a lo previsto en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, y calculada sobre el 51% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio, como lo prevé el artículo 21 ibidem; y el 4 de febrero de 2011 aquella reclamó la «RELIQUIDACI[Ó]N DE LA MESADA PENSIONAL» conforme al Decreto 546 de 1971, negado a través de Resolución 43487 de 23 de noviembre de 2011.

Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En efecto, en la citada norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1º de abril de 19943) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta

(40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual estaban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior. Cabe anotar que tales requisitos (edad o tiempo de servicio) «[…] son disyuntivos, por lo que basta que en cabeza de una persona se configure alguna de las dos premisas para que frente al Estado Social de Derecho, ostente derecho al régimen de transición»4. En el asunto sub examine, la accionante cuestiona el fallo de primera de instancia por cuanto, insiste, su finado compañero era beneficiario del régimen 3 «ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994 […]». 4 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 2 de abril de 2009. También puede consultarse fallo C-789 de 24 de septiembre de 2002, de la Corte Constitucional, M. P. Rodrigo Escobar Gil. de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para su entrada en vigor (1º de abril de 1994) contaba con un «[…] tiempo de servicio prestado y cotizaciones para pensión por el término de 15 años, 11 meses y 21 días […]», lo que «resulta de contabilizar las semanas cotizadas en el sector

privado y en el sector público»; por consiguiente, en el sub lite resulta aplicable el régimen pensional especial vigente con antelación a dicha normativa (f. 198). Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el señor William Reyes Cuéllar (q. e. p. d.), contrario a lo concluido por el a quo y la Administración en los actos acusados, sí se encontraba amparado por el referido régimen de transición pensional, puesto que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 15 años de servicios (15 años, 5 meses y 17 días). Ahora bien, comoquiera que la demandante pretende la reliquidación de su pensión en los términos del Decreto 546 de 1971, la Sala se remite a lo dispuesto en su artículo 6°, que establece: «Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional[5] o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas» (se destaca). En el presente caso, la actora acreditó que su fallecido compañero laboró para la Rama Judicial un total de 29 años, 1 mes y 20 días; sin embargo, lo cierto es

que a la fecha de su muerte solo alcanzó 52 años, 2 meses y 28 días de edad de los 55 que debía cumplir6 para tener derecho a obtener su pensión de jubilación a la luz del mencionado Decreto 546 de 1971. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala observa que el legislador, a través del artículo 1º de la Ley 12 de 16 de enero de 19757, dictó algunas disposiciones atañederas a las pensiones de jubilación, dentro de la que se destaca: Artículo 1º. El cónyuge supérstite o la compañera permanente de un 5 De la cual hace parte la Fiscalía General de la Nación, tal como lo preceptúa el inciso 3.º del artículo 249 de la Carta Política: «La Fiscalía General de la Nación forma parte de la rama judicial y tendrá autonomía administrativa y presupuestal». 6 Los hubiera cumplido el 20 de febrero de 2012. 7 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación». trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas (se subraya). Conforme a lo anotado, cuando un servidor público complete el tiempo de servicio previsto en la normativa para acceder a la pensión de jubilación, pero muere antes de alcanzar la respectiva edad, es dable conceder la pensión de jubilación post mortem y, seguidamente, la sustitución de esta, desde luego, en

los términos de la norma aplicable. Al respecto, en casos como el que ahora nos ocupa, en los que el empleado fallecido es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debe remitirse (en virtud de la norma atrás trascrita) a la Ley 33 de 19858, por ser la que regula el régimen prestacional del sector público, que, en su artículo 1º, prevé que «El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio», prestación que puede ser sustituida, entre otros beneficiarios, al cónyuge supérstite o compañero permanente, como lo establece el artículo 3º de la Ley 71 de 19889, según el cual a estos se «Exti[enden] las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 1985 en forma vitalicia […]» (subraya la Sala). Ahora bien, aunque las disposiciones citadas en precedencia no fueron las invocadas por la actora en las presentes diligencias, ello no significa que deban ser desconocidas o inaplicadas por esta Colegiatura, puesto que al hallarse involucrados derechos de linaje constitucional fundamental (verbi gratia, a la seguridad social), ha de privilegiarse el principio de iura novit

curia10, en virtud del cual al juez le incumbe aplicar el derecho, pese a que este sea diferente al alegado por las partes, pues es su deber estudiar el asunto de 8 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público». 9 «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones». 10 «Los jueces dan el derecho. Para algunos autores surgió en forma de advertencia, casi diríamos de exabrupto que un ju