CE-SECCION SEGUNDA-50001-23-33-000-2010-00606-01(1586-16)-2018

VIA GUBERNATIVA – Definición / VIA GUBERNATIVA – Finalidad La vía gubernativa es el mecanismo que debe utilizar quien se encuentra inconforme con una decisión o actuación de la administración para debatirla antes de acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La misma está estatuida para, por un lado, obtener la satisfacción de una pretensión subjetiva y por el otro, para ejercer un control de legalidad sobre las decisiones administrativas, de modo tal que se le permita a la entidad pública revisar la legalidad de los actos que expide con el objeto de que pueda revocarlos, modificarlos o aclararlos antes de acudir a la Jurisdicción. NOTA DE RELATORÍA :Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 10 de julio de 2014. rad11001-03-24-000-2007-00342-00 VÍA GUBERNATIVA / PRESUPUESTO DE LA ACCIÓN Agotada la vía gubernativa en los términos del artículo 63 del CCA, es procedente la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto es un presupuesto procesal necesario para interponerla NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 2 de mayo de 2013,rad : 11001-03-25-000-2011-00141-00(0480-11) PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / VÍA ADMINISTRATIVA / VÍA GUBERNATIVA – Agotamiento/ VÍA JUDICIAL / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA La jurisprudencia ha señalado que en sede judicial no pueden cambiarse de forma

sustancial o agregarse nuevas peticiones a las expuestas ante la administración, precisamente porque en la vía administrativa es donde se le solicita a la entidad una decisión sobre una pretensión específica y en tal virtud, la administración sólo tiene la oportunidad de pronunciarse respecto de las que le formulan. A sí, debe existir congruencia entre lo pedido en sede administrativa y lo que se solicita en la demanda, lo contrario desconocería la naturaleza y el objeto mismo del agotamiento de la vía gubernativa. no cabe la declaratoria de la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa, pues la señora Marcela del Pilar Romero Trujillo sí solicitó ante la ESE Hospital Departamental de Villavicencio el reconocimiento de unos derechos laborales y prestacionales con base en la relación laboral que consideró se configuró entre las partes, es decir, le dio a la misma la oportunidad de pronunciarse al respecto antes de promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante esta jurisdicción, motivo por el cual, se revocará la sentencia impugnada y se procederá con el estudio de las pretensiones. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 27 de abril de 2016. Radicado: 680012331000200900603 01 (4575-2014) FORMAS DE VINCULACIÓN CON LAS ENTIDAES PÚBLICAS – Características Conforme lo consagrado en el artículo 122 y 125 Constitucionales existen tres formas para vincularse con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda, por medio de un contrato laboral y cobija los

llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado. RELACIÓN LABORAL – Elementos / PRINCIPIO DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES Para que se considere la existencia de una verdadera relación laboral es necesario que se demuestren los elementos esenciales de la misma que son: (i) la prestación personal del servicio; (ii) que por dicha labor se reciba una remuneración o pago y; (iii) que exista subordinación o dependencia respeto de la entidad. Ahora bien, al analizar la subordinación, debe mirarse si se está en presencia de ella realmente o si por el contrario se trata de la coordinación necesaria que debe existir para el cumplimiento del contrato suscrito, caso en el cual no puede considerarse la existencia de una relación laboral. La jurisprudencia de esta corporación ha establecido que además de las exigencias citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia en el servicio, y para ello debe acreditar que la labor que desarrolló es inherente a la entidad y que existe similitud o igualdad en las funciones de otros empleados de planta.(…) la ESE Hospital Departamental de Villavicencio contrató a la accionante bajo la modalidad de OPS para encubrir la naturaleza real de la labor que esta desempeñó, lo que genera la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades regulado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque la demandante desarrolló la función de auxiliar administrativo, en las mismas condiciones que los demás empleados públicos que ocupan el mismo cargo de

planta en el ente hospitalario. En consecuencia, se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, Oficio sin número del 22 de julio de 2010, por medio del cual se denegó el reconocimiento de una relación laboral entre las partes y por ende el pago de las prestaciones sociales y acreencias laborales derivadas de esta.

PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO

REALIDADComputo / APORTES A PENSIÓN – Imprescriptibilidad / PRESCRIPCIÓN DE DEVOLUCIÓN DE APORTES A PENSIÓN Si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, supera los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar las prestaciones que de ella se derivan, en aplicación del principio de la «primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales» de que trata el artículo 53 Constitucional, perderá su oportunidad de obtenerlas, ya que dicha inactividad o tardanza será traducida en desinterés, el cual no puede soportar el Estado, en su condición de empleador. Empero, precisó que en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un periodo determinado y que la ejecución entre uno y otro tenga un lapso de interrupción, habrá de analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización, por cuanto uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. En este sentido, le corresponde al juez analizar si existió o no la referida interrupción, la cual será excluida del reconocimiento y estudiada en cada caso

particular, con el fin de proteger los derechos de los empleados, a quienes se les han desconocido sus derechos bajo la figura de los contratos de prestación de servicios. En la citada providencia se determinó que este fenómeno jurídico no sería aplicable frente a los aportes para pensión. No obstante, lo anterior no supone la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por este concepto, efectuados por el contratista, por cuanto ello representa un beneficio económico para él, que en nada influye en el derecho pensional, que es realmente el que se pretende proteger NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 25 de agosto de 2016, rad 0085-2015,C.P. Carmelo Perdomo Cueter INDEMNIZACIÓN DERIVADA DEL CONTRATO REALIDADCon base en los honorarios / Conforme al análisis probatorio efectuado, la señora Marcela del Pilar Romero Trujillo tiene derecho a que se le reconozca la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que devengaban los empleados públicos de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio, desde el 1 de enero de 2008 y hasta el 30 de junio de 2010. Pues bien, teniendo en cuenta que no se probó que hubiera otro cargo de auxiliar administrativo en la planta de la entidad accionada, con las mismas funciones, responsabilidades y que devengara una asignación salarial distinta a lo que la demandante recibía por concepto de honorarios, se deberá tomar para efectos de la referida indemnización, lo que la accionante efectivamente percibió con ocasión de las órdenes y/o contratos de prestación de

servicios celebrados. Nótese que aun cuando de los testimonios es viable inferir la existencia de dicho empleo, lo cierto es que, ello no es suficiente para determinar si aquel esta clasificado por grados, códigos y por ende si la remuneración es disímil, por lo tanto, el reconocimiento de las prestaciones deprecadas se hará con fundamento en los honorarios recibidos. DEVOLUCIÓN DE RETENCIÓN EN LA FUENTE / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORALImprocedencia La Corporación ante la petición de ordenar la devolución de los dineros descontados por concepto de retención en la fuente en casos como el sub examine, ha dicho que la cuando se discuten temas laborales no es el medio adecuado para ello CONTRATO REALIDAD / CESANTÍAS - Reconocimiento / SANCIÓN MORATORIA – improcedencia No es posible ordenar el pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías a favor de la demandante porque solo con la ejecutoria de la sentencia que determina la existencia de una verdadera vinculación de tipo laboral se hacen exigibles los derechos laborales salariales y prestacionales para la misma, lo que incluye las cesantías, luego es a partir de la ejecutoria de esta que surge para la entidad la obligación de pagarlas en los términos señalados en el CCA.

CONTRATO REALIDAD / ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE LA

MUJER EMBARAZADA O EN PERIODO DE LACTANCIA/ ORDEN DE TRABAJO - Prolongación La mujer en estado de embarazo es sujeto de especial protección y por ende le

asiste el derecho a tener estabilidad laboral, ya que con ello se salvaguardan sus derechos a no ser discriminada en razón a su estado de gravidez, a la maternidad, al trabajo, a la igualdad y seguridad social, así como los derechos del nascituro. No obstante, lo anterior no implica la inamovilidad del cargo, pues en los eventos en que el empleador considere que debe retirar del servicio a una empleada en estado de gestación, deberá solicitar autorización del Inspector del Trabajo, si se trata de una trabajadora, o que se expida resolución motivada por parte del Jefe del respectivo organismo, si es empleada. De no cumplir el mencionado requerimiento y por el contrario ordenar el retiro, habrá lugar a reconocer una indemnización y la licencia en los términos dispuestos por la ley. Adicionalmente, la Corte prevé la renovación del contrato, como medida de protección, siempre que se demuestre que las causas que le dieron origen aún subsisten.(…) La señora Marcela del Pilar Romero Trujillo el 22 de enero de 2010, encontrándose vigente la orden de prestación de servicio 0588, informó a la subgerente financiera de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio que tenía 14 semanas de gestación, y para el efecto, adjuntó prueba de embarazo .Enterado el empleador de que la contratista (para ese momento) estaba embarazada y por ende, le asistía una protección de carácter especial, suscribió la orden de prestación de servicios 1340 por un periodo de 5 meses, 3 días, entre el 29 de enero y hasta el 30 de junio de 2010, momento en el cual no renovó dicha vinculación,

desconociéndole con ello los derechos al trabajo y a la especial protección de la mujer embarazada. Lo anterior, en principio, permite inferir que conforme la jurisprudencia constitucional desarrollada sobre el tema, la ESE Hospital Departamental de Villavicencio debió prologar la orden de servicios en caso de que subsistieran las causas que dieron origen a la misma, a efectos de salvaguardar los derechos de la madre y del nascituro, no obstante no lo hizo.

NOTA DE RELATORÍA : Corte Constitucional -SU-070 de 2013

CONTRATO REALIDAD – No otorga la calidad de empleada pública / INDEMNIZACIÓN POR ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA / REINTEGROImprocedencia La Subsección advierte que con fundamento en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que la demandante promovió ante esta jurisdicción y con la cual obtuvo la declaratoria de la existencia de la relación laboral, no se podrá acceder al reintegro del cargo en los términos solicitados en la demanda, comoquiera que dicha declaración no le otorga el status de empleada pública, ni remplaza la vinculación a la carrera administrativa, basada en el mérito. Igualmente, se resalta que aunque no se desconoce que para la fecha en que finalizó la última orden de prestación de servicios la actora era sujeto de especial protección, lo cierto es que, actualmente, declarado el contrato realidad no sería razonable tampoco ordenar a la entidad prologar las órdenes de prestación de servicios, ya que en esta providencia se demostró que la labor que la accionante

cumplió para la ESE Hospital Departamental de Villavicencio era de carácter permanente, subordinada y obedecía al quehacer propio del ente hospitalario, función que no puede ser ejercida bajo la figura contenida en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, comoquiera que ello provocaría una incongruencia en la decisión.

FUENTE FORMAL : CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 63 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 125 / DECRETO LEY 222 DE 1983 / LEY 80 DE 1993 / LEY 190 DE 1995 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 53 TRIENAL / DECRETO 3135

DE 1968 – ARTÍCULO 21 / DECRETO 1848 DE 1969

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 50001-23-33-000-2010-00606-01(1586-16)

Actor: MARCELA DEL PILAR ROMERO TRUJILLO.

Demandado: ESE Hospital Departamental de Villavicencio.

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984 La Subsección conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo del Meta, que se inhibió para conocer de fondo la acción promovida

por la señora Marcela del Pilar Romero Trujillo en contra de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio, por ineptitud sustantiva de la demanda. ANTECEDENTES La señora Marcela del Pilar Romero Trujillo, mediante apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la ESE Hospital Departamental de Villavicencio.

PRETENSIONES

1. Se declare la nulidad del Oficio sin número del 22 de julio de 2010 suscrito por el gerente de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás acreencias generadas con ocasión de la relación laboral existente con el ente hospitalario.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se declare que entre la demandante y la ESE Hospital Departamental de Villavicencio, existió una relación legal y reglamentaria, con ocasión de todas las órdenes de prestación de servicios suscritas con la accionada desde enero de 2008 hasta junio de 2010.

3. Así mismo, se declare que la vinculación de la accionante tenía carácter indefinido y que fue despedida sin que mediara causal legal para ello, en tal virtud se ordene el reintegro al cargo de auxiliar administrativa en facturación u otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad, así como el pago de todas las prestaciones sociales, tales como: salario (diferencias en comparación con lo percibido por un auxiliar administrativo de planta), cesantías, intereses a las

cesantías, primas de servicios, técnica, navidad, vacaciones, bonificaciones, auxilios médicos, de transporte, aportes a pensiones, salud y ARP, horas extras, dominicales, festivos y las demás que resulten probadas dentro del proceso, sumas que deberán ser debidamente indexadas.

4. Se condene al pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, por el pago tardío de las cesantías.

5. De igual forma, se ordene el pago de los intereses moratorios, perjuicios morales en cuantía equivalente a 500 SMLMV y el reembolso de los valores que tuvo que cancelar para la suscripción de cada contrato de prestación de servicios, tales como pólizas y retenciones.

6. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178

del Código Contencioso Administrativo.

Pretensiones subsidiarias:

1. Se declare que, tanto las órdenes de prestación de servicios como sus adiciones son nulas, por haber sido expedidas de manera irregular y con desvío de poder.

2. Como consecuencia de lo anterior, se declare que la accionante estuvo vinculada a la ESE Hospital Departamental de Villavicencio como servidora pública, en razón de una relación legal y reglamentaria, con los efectos jurídicos que le son propios.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones (folios 5-10):

1. La señora Marcela del Pilar Romero Trujillo se desempeñó como auxiliar administrativa en facturación al servicio de ESE Hospital Departamental de Villavicencio en calidad de supernumeraria entre el 3 de febrero de 2003 y el 30 de

noviembre de 2007. Posteriormente, fue vinculada por el ente hospitalario por medio de órdenes de prestación de servicios de manera ininterrumpida entre el 1.º de julio de 2009 y el 30 de junio de 2010.

2. El 22 de enero de 2010 la accionante comunicó a la subgerente financiera de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio, Claribel Fonseca Nieto, su estado de gravidez, anexándole para el efecto prueba de embarazo de sangre.

3. La ESE Hospital Departamental de Villavicencio, el 30 de junio de 2010, retiró del servicio a la demandante cuando se encontraba con 8 meses de embarazo y sin que se hubiese configurado alguna causal legal para su desvinculación.

4. La actora indicó que durante el tiempo en el que estuvo vinculada a la ESE Hospital Departamental de Villavicencio tuvo una relación de carácter laboral con la entidad, toda vez que se cumplieron los requisitos propios de esta, tales como pago de salario, subordinación y prestación personal del servicio, sin solución de continuidad, en razón a que debía realizar las actividades propias de un empleado público de la entidad demandada.

5. El 8 de julio de 2010 solicitó a la entidad el reintegro al cargo que ocupaba, así como el reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales conforme lo prevé la ley.

6. Mediante Oficio sin número del 22 de julio de 2010, el gerente de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio denegó el reconocimiento de una relación laboral entre la entidad y la señora Marcela del Pilar Romero Trujillo y por

consiguiente, el reconocimiento de las prestaciones sociales reclamadas. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 43, 53, 95, 125, 127, 209 y 277 de la Constitución Política, Ley 65 de 1946, 5 y 71 del Decreto 1250 de 1970, 26 inciso 2, 40, 46 y 61 del Decreto 2400 de 1968, 108, 180, 215, 240, 241 y 242 del Decreto 1950 de 1973, Decreto 1333 de 1986, 8 de la Ley 4.ª de 1990, Ley 10 de 1990, Ley 50 de 1990, Ley 100 de 1993, Decreto 1582 de 1998, Ley 790 de 2002, 2, 3, 36 y 84 del CCA y 239 y 240 del CST. Como concepto de violación expuso que la Carta Política se vulneró por: i) falta de aplicación; ii) aplicación indebida e iii) interpretación errónea, dado que la vinculación con el ente hospitalario debió efectuarse a través de un acto administrativo y no mediante órdenes de prestación de servicios, pues si bien el Estado puede hacer uso de estas últimas para contratar a un individuo, lo cierto es, que no puede hacerlo con el fin de evadir las obligaciones que le impone la ley en materia prestacional. Consideró que el acto acusado adolece de falsa motivación por cuanto denegó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas, con fundamento

en la existencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios suscritos entre las partes, sin tener en consideración que de los mismos se derivó una verdadera relación laboral, comoquiera que se configuraron los elementos que le son propios, esto es, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. Señaló que independientemente de las formalidades establecidas en la ley, debe prevalecer el derecho sustancial, tal como lo prevé el artículo 53 de la Carta Política y los principios constitucionales dirigidos a proteger los derechos de los trabajadores, esto es, igualdad de oportunidades, remuneración mínima y móvil, proporcionalidad en la calidad y cantidad de trabajo, garantía de la seguridad social, entre otros. Seguidamente, afirmó que la demandante cumple los requisitos desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina, para adquirir la categoría de funcionaria de hecho, comoquiera que desempeñó funciones propias de un empleado público pero bajo una investidura irregular. De otro lado, estimó que la administración vulneró el artículo 43 de la Constitución Política y los artículos 239 y 240 del CST, toda vez que retiró del servicio a la señora Marcela del Pilar Romero Trujillo pese a que gozaba de especial protección por encontrase en estado de embarazo. Por último, sostuvo que en el sub lite no opera la prescripción trienal, ya que el derecho solo se hace exigible desde que es proferida la sentencia constitutiva del mismo, toda vez que es a partir de allí que se reconoce la existencia de la relación laboral o legal y reglamentaria entre las partes.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

ESE Hospital Departamental de Villavicencio (178-186)

El ente hospitalario contestó la demanda de forma extemporánea. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Vencido el término de traslado las partes guardaron silencio. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Meta mediante sentencia del 28 de julio de 2015 se declaró inhibido para fallar de fondo el asunto por ineptitud sustantiva de la demanda. Los fundamentos de dicha decisión, son los siguientes: Consideró que en el sub examine se configuró la ineptitud sustantiva de la demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa, tal como lo prevén los artículos 63 y 135 del CCA, puesto que la accionante, en petición de fecha 8 de julio de 2010, solicitó a la ESE Hospital Departamental de Villavicencio le fueran reconocidos y pagados «los derechos sociales contenidos en la Convención Colectiva de Trabajadores del Hospital», lo cual difiere de lo pretendido en la demanda, como quiera que si bien se peticionó el pago de prestaciones sociales, lo cierto es, que se hizo con fundamento en la situación legal y reglamentaria que adujo, se configuró entre las partes. Al mismo tiempo, resaltó que de conformidad con el artículo 123 de la Constitución Política son servidores públicos, los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado. En este sentido, recordó que los empleados públicos son quienes se vinculan a través de una relación legal y reglamentaria, mientras que los trabajadores oficiales lo hacen por medio de un contrato laboral, y por ende las controversias que se susciten entre ellos y su empleador son de conocimiento de distintas jurisdicciones, a saber, para el primero, la contencioso

administrativa y para el segundo, la ordinaria. Estimó pertinente dicha aclaración, para explicar que la demandante se equivocó en su petición ante la administración, toda vez que, al pedir que se le reconozcan los derechos contenidos en la convención colectiva, indirectamente busca obtener el status de trabajador oficial, categoría disímil a la de empleado público, pretendida en la demanda. Por último, enfatizó que en garantía al debido proceso y derecho de defensa que le asiste a la ESE Hospital Departamental de Villavicencio, quien no tuvo la oportunidad de pronunciarse en vía gubernativa de lo solicitado por la actora en la presente demanda, no se efectuó un estudio de fondo de las pretensiones. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN La señora Marcela del Pilar Romero Trujillo, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, que sustentó en lo siguiente: Observó que si bien en su calidad de demandante dentro de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, le corresponde efectuar una exposición de las normas que considera vulneradas con el acto que demanda, lo cierto es, que al juez le compete estudiar los hechos probados, y en armonía con el petitum otorgar el derecho respectivo, en aplicación del principio da mihi factum, dabo tibi ius y iura novit curia. Máxime cuando ya no se está frente a una justicia rogada en sentido estricto, es decir, que es deber del funcionario resolver el asunto cuando estén descritas las disposiciones constitucionales básicas, que se estiman vulneradas, aun cuando no se haga una relación exhaustiva de las leyes

afectadas con la actuación de la administración, en virtud de la primacía del derecho sustancial. Así pues, afirmó que revisadas las pruebas que obran en el proceso en concordancia con el escrito de demanda, es viable inferir que entre la señora Marcela del Pilar Romero Trujillo y la ESE Hospital Departamental de Villavicencio existió una verdadera relación laboral, en tanto se consolidaron los elementos que le son propios, esto es, prestación personal del servicio, salario y subordinación, los cuales han sido ya analizados por la Corte Constitucional a través de las sentencias C-154 de 1997 y C-665 de 1998. Igualmente, advirtió que entre las partes no existió un contrato de prestación de servicios en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, comoquiera que dichos contratos son utilizados por el Estado para realizar una obra o labor determinada que corresponde a asuntos que no forman parte de las funciones propias de la entidad, sino que se relacionan con su administración y funcionamiento, o en los eventos en los que se requiere de conocimientos especializados por parte del contratista. Finalmente, enfatizó que la demandada al retirar del servicio a la accionante desconoció la protección especial de la cual era sujeto, por encontrarse en estado de embarazo. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes no intervinieron en esta etapa procesal. MINISTERIO PÚBLICO Dentro del término legal la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó revocar la sentencia proferida el 28 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo del Meta, y en su lugar, declarar la nulidad del acto administrativo

demandado, y reconocer y pagar las prestaciones sociales reclamadas, así como el correspondiente computo del tiempo para efectos de pensión, con fundamento en lo siguiente (ff. 369401): En primer lugar, indicó que no se configura la excepción «ineptitud sustantiva de la demanda» toda vez que la Corte Constitucional al estudiar el ordinal 4.º del artículo 137 del CCA, sostuvo que no podrá extremarse la aplicación de la referida norma, al punto de sacrificar el derecho sustancial, en tal virtud, en los eventos en que el concepto de violación no sea lo suficientemente claro pero sí comprensible, y se advierta la violación de un derecho, así no se haya invocado en la demanda, deberá ser protegido por el juez conforme a la disposición constitucional que lo gobierna. Posición asumida también por el Consejo de Estado en garantía del derecho al acceso a la administración de justicia que le asiste al peticionario, aunque siempre delimitado por la iniciativa del mismo, es decir, que no se podrá tener por demandado lo que no surge del libelo introductorio. Seguidamente, manifestó que comparada la petición presentada en vía gubernativa con la demanda radicada ante esta corporación, es claro que lo pretendido en ambas, es que se declare la existencia de una relación laboral o legal y reglamentaria entre la demandante y la ESE Hospital Departamental de Villavicencio, de ahí que sea pertinente efectuar el estudio de fondo del asunto. Sobre este mismo punto, manifestó que del material probatorio allegado al proceso es posible deducir que la accionante se desempeñó bajo la modalidad de prestación de servicios, pero mediante una verdadera relación laboral, es decir,

que la figura contractual quedó desvirtuada al probarse la existencia de la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación continuada, más aun cuando las labores desarrolladas son propias de la administración. CONSIDERACIONES El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿En el presente caso se configura la excepción de inepta demanda por no haber agotado la vía gubernativa? Resuelto el primer problema jurídico la Subsección deberá analizar: 2. ¿La señora Marcela del Pilar Romero Trujillo demostró que en la vinculación que tuvo con la ESE Hospital Departamental de Villavicencio a través de órdenes de prestación de servicios se configuraron los elementos propios de una relación laboral?

3. De ser afirmativa la respuesta ¿Operó el fenómeno de la prescripción?

4. En caso negativo ¿La accionante tiene derecho a la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que devengaban los empleados públicos de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio?

A efectos de dilucidar los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes temas: (i) Agotamiento de la vía gubernativa, (ii) El contrato de prestación de servicios y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades; (iii) prescripción; (iv) indemnización y (v) Improcedencia del reintegro y Protección reforzada a la maternidad y la lactancia en el ámbito del trabajo. Primer problema jurídico ¿En el presente caso se configura la excepción de inepta demanda por no haber agotado la vía gubernativa?

1. Ineptitud sustantiva de la demanda

Respecto de la denominada «ineptitud sustantiva de la demanda», esta Subsección señaló que con anterioridad se ha hecho alusión a dicha figura como si se tratara de una excepción previa o causal de rechazo de la demanda y en últimas, como sustento de decisiones inhibitorias, lo cual constituye una imprecisión. Ello, toda vez que sólo es viable prop