CE-SECCION SEGUNDA-50001-23-33-000-2013-00127-01(2067-14)-2019

INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / BUEN DESEMPEÑO DEL EMPLEO PÚBLICO – No genera fuero de estabilidad / INSUBSISTENCIA – Presunción de mejoramiento del servicio Si bien la actora contaba con los requisitos esenciales para desempeñar el cargo de vicerrectora de Recursos Universitarios, como se demostró con su hoja de vida allegada al expediente, ello no es determinante para que fuera inamovible de su cargo, por cuanto es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, en cuanto ello contribuye a la consecución de los fines esenciales del Estado y garantiza a los ciudadanos el goce de sus derechos y el acceso a los distintos beneficios previstos para el adecuado desarrollo social; por tanto, la buena conducta y la excelencia de la actora en el ejercicio de su cargo no garantizan su estabilidad, sino que se constituyen en presupuestos naturales del ejercicio del cargo. Ahora bien, cabe resaltar que el funcionario designado por el rector para el desempeño de las funciones del empleo antes referido, esto es, el señor Hernando Parra Cuberos, una vez la demandante fue desvinculada, además de tener los requisitos mínimos, como lo afirmó el apoderado de la entidad demandada, era un profesional preparado y capacitado con experiencia significativa en la Institución Educativa, como se puede observar en la certificación de servicios obrante dentro del expediente. En ese orden de ideas, no se demostró que con el retiro de la demandante y la posterior asignación de funciones al señor Parra Cuberos, se haya presentado una desmejora del servicio,

pues, como se mencionó, este último cumplía con los conocimientos para ejercer el empleo, además de que tenía una larga experiencia en la Universidad de los Llanos, razón por la cual no es dable definir una afectación del servicio con ocasión del acto administrativo ahora demandado, ya que se presume que fue expedido con fundamento en supuestos de hecho reales, objetivos, ciertos y en aras del buen servicio público.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la presunción del retiro del servicio de empleados de libre nombramiento y remoción por razones de mejoramiento del servicio, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de noviembre de 2018,

radicación: 5037-16, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 1 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 5 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 41 / DECRETO 2400 DE 1968 – ARTÍCULO 26 / LEY 1010 DE 2006 –

ARTÍCULO 2

INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / ACOSO LABORAL – Carga de la prueba / PERJUICIOS MORALES DERIVADOS DE ACTO DE INSUBSISTENCIA – Carga de la prueba Los testimonios solicitados por la Universidad de los Llanos refieren de manera contundente y coherente que la prestación de su servicio como vicerrectora de Recursos Universitarios fue deficiente, tal y como sostiene el a quo «advierte la Sala que la demandante desplegó una actuación defectuosa en el desempeño del

cargo, referente a la adquisición y suministro de elementos necesarios para el funcionamiento de la Universidad y sus programas y dependencias; de igual manera, el negarse a cumplir funciones delegadas, como lo fue también con la firma de una escritura pública de constitución de servidumbre, situaciones que conllevaron a quejas, requerimientos e incluso investigaciones disciplinarias a la demandante, de lo que se infiere que en efecto la decisión de desvinculación de la demandante se motivó en bien del servicio». Así, se encuentra demostrado que el acto administrativo acusado fue emitido con base en el mejoramiento del servicio y no por una persecución laboral en contra de la actora, en la medida en que en su condición de vicerrectora de Recursos Universitarios no ejerció de manera adecuada sus funciones, lo cual se corrobora tanto con los documentos como con los testimonios obrantes dentro del expediente. (…). Así las cosas, no se acreditaron los elementos exigidos en la normativa aplicable para que se configure el acoso laboral y con ello una desviación de poder, toda vez la demandante no allegó prueba documental que así lo demostrara, razón por la cual el cargo planteado no está llamado a prosperar. (…). En el sub examine la Sala considera que el acto administrativo proferido por la Universidad de los Llanos se encuentra conforme con las garantías constitucionales y legales y, en consecuencia, no causa perjuicio alguno a la demandante, máxime cuando este no acredita con material probatorio alguno, haber sufrido algún tipo de dolor, congoja, angustia, la tristeza o la aflicción, así como tampoco que hubiera sido afectado

patrimonialmente. INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / MOTIVACIÓN – Ejercicio de la facultad discrecional / FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA HOJA DE VIDA – No vulnera el debido proceso del empleado declarado insubsistente El acto por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción debe ser inmotivado por el nominador, y el deber de explicar los motivos en la hoja de vida del empleado de las causas que originaron la desvinculación no hace parte de la esencia misma del acto, sino tan solo constituye un antecedente laboral que debe plasmarse en su hoja de vida. En conclusión, la ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que precisamente autoriza al nominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la desviación de poder, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 23 de febrero de 2011, radicación: 0734-10,

C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 50001-23-33-000-2013-00127-01(2067-14)

Actor: LUZ MIREYA GONZÁLEZ PERDOMO

Demandado: UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Temas: Insubsistencia SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el dieciocho (18) de marzo de dos mil catorce (2014), por la Sala de Decisión N.º 3 del Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Luz Mireya González Perdomo formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de la Resolución N.º 3171 de 8 de octubre de 2012, emitida por el rector de la Universidad de los Llanos, mediante la cual se desvinculó del cargo de vicerrector universitario, Código 0060, Grado 19.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó ordenar a la Universidad de los Llanos que disponga su reintegro al mismo cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría; condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales que dejó de devengar desde cuando fue desvinculada hasta cuando sea efectivamente reintegrada, así como los

perjuicios morales a los que se vio sometida con la decisión ahora acusada; declarar que no existió solución de continuidad; ordenar la actualización de las sumas que resulten de la condena, de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; ordenar el pago de los intereses moratorios, en atención a lo consagrado en el artículo 192 ibidem; y condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: Se vinculó laboralmente a la Universidad de los Llanos, en los siguientes cargos: asesor del despacho de la Rectoría, desde el 3 de diciembre de 2001 hasta el 25 de noviembre de 2007; asesora de Control Interno, del 26 de noviembre de 2007 al 31 de enero de 2012; vicerrectora de la Universidad, desde el 1.º de febrero de 2012 hasta el 8 de octubre del mismo año. Una vez se produjo su desvinculación, a través de la Resolución N.º 3171, el rector de la Universidad de los Llanos asignó las funciones de vicerrector al señor Hernando Parra Cuberos, quien para esa fecha ostentaba el cargo de secretario general, hasta el 1.º de enero de 2013, fecha en la cual, a través de Resolución N.º 0004 se nombró a un nuevo vicerrector de la Institución. Al posesionarse en el cargo de vicerrectora, se vio obligada a firmar una «carta de confianza», es decir, una carta de renuncia, lo que hizo que el ambiente laboral se

tornara desde el principio tenso y estresante. Durante su vinculación en dicho empleo fue objeto de múltiples presiones por parte del rector, quien pretendía que ella tomara unas decisiones abiertamente ajenas a los intereses de la Universidad, frente a las cuales decidió hacer caso omiso, razón por la cual se le iniciaron dos investigaciones disciplinarias en su contra, la primera, por no haber firmado una escritura pública de constitución de servidumbre con la Compañía Petrolera CEPCOLSA; y la segunda, por no haber hecho entrega del puesto de trabajo correspondiente al cargo de asesora de control interno. La persecución por parte del rector en su contra fue tan grave, que este hizo instalar una cámara de seguridad dirigida a la puerta de su oficina con el fin de vigilarla, frente a lo cual tuvo que acudir al servicio médico por estrés laboral. En el año 2012, la contienda electoral para elegir al nuevo rector implicó persecución política y acoso laboral contra quienes no acompañaron la candidatura del rector que pretendía ser reelegido, lo cual implicó varias declaraciones de insubsistencia, traslados y actuaciones ajenas al buen servicio. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 53, 123 y 209 de la Constitución Política; 44 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo; 1 y 2 de la Ley 909 de 2004; 15 y 16 del Acuerdo Superior N.º 007 de 2005; y 6 y 28 numerales 2 y 7 del Acuerdo Superior N.º 004 de 2009.

Al desarrollar el concepto de violación, adujo que se infringieron normas de rango superior, en tanto que el rector al emitir el acto administrativo ahora acusado actuó en contravía de los preceptos constitucionales relacionados con el respeto al trabajo y a la estabilidad laboral, al desvincularla por motivos caprichosos y arbitrarios, ajenos al buen servicio y sin tener en cuenta su alto sentido de responsabilidad, probidad, idoneidad, capacidad y experiencia en la Institución, que le permitían continuar laborando en dicho empleo. Consideró que se configuró una desviación de poder, en la medida en que su retiro no fue como consecuencia del mejoramiento del servicio, sino todo lo contrario, pues la persona que se encargó del cumplimiento de sus funciones no lo hizo eficazmente, en tanto que tenía a su cargo más funciones que hacían que no pudiera desempeñar el empleo de vicerrector de la mejor manera. Así, señaló que el motivo directo de la decisión obedeció a: i) represalias por parte del rector en contra de las personas que no lo acompañaron en su campaña de reelección; y ii) el acoso laboral al que se vio sometida por no haber realizado las órdenes dadas por este funcionario que iban en contra de los intereses de la Institución Educativa. Finalmente, manifestó la existencia de un daño, dado la afectación de su estado físico y psicológico, como consecuencia del acoso laboral, la presión política y la violencia psicológica a la que fue sometida. 1.2. Contestación de la demanda La apoderada de la Universidad de los Llanos se opuso a la prosperidad de las

pretensiones de la demanda y expuso como argumentos de defensa los siguientes1: Dijo que no se configuró acoso laboral alguno, en tanto que no existe una queja interpuesta en dicho sentido por parte de la demandante que le hubiera permitido a la entidad realizar las actuaciones administrativas correspondientes. Señaló que tampoco existió una retaliación política, pues su desvinculación de la Universidad obedeció a la deficiente administración que llevó a cabo como vicerrectora de la entidad, siendo esta una razón objetiva para emitir el acto administrativo ahora cuestionado. Manifestó que fue tan grave la situación generada por la ineficiencia de la administración realizada por la demandante, que los funcionarios del nivel directivo docente solicitaron al rector acciones que impidieran los daños que se avizoraban producto del incumplimiento de los deberes a su cargo. Afirmó que en el escrito de demanda se dijo que su trayectoria laboral, perfil profesional y experiencia eran suficientes para que le asistiera estabilidad laboral en la Institución, desconociendo lo previsto en el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, que disponen que los titulares de los cargos de libre nombramiento y remoción carecen del privilegio de la estabilidad, motivo por el cual pueden ser retirados del servicio mediante actos discrecionales no motivados. Así las cosas, adujo que la desvinculación de la demandante se produjo en ejercicio de la potestad discrecional de libre remoción que tiene el nominador respecto del empleo que ocupaba y también con el fin de mejorar la prestación del servicio, pues quién la reemplazó tiene un mejor perfil profesional. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Meta, Sala Tercera de Decisión, mediante sentencia

de 18 de marzo de 2014, denegó las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos2: 1 Mediante memorial de folios 204 a 223. 2 Folios 427 a 445. Señaló que la experiencia e idoneidad profesional de la señora González Perdomo no significaban su permanencia inamovible en el empleo ocupado en la Universidad de los Llanos, pues de acuerdo con la naturaleza del cargo, el buen desempeño no era motivo suficiente para otorgar una estabilidad y el rector podía hacer uso de la facultad discrecional para remover a la actora, sin estar obligado a manifestar los motivos de su decisión. Sostuvo que de los testimonios solicitados por la parte demandada se pudo concluir que la accionante desplegó una actuación defectuosa en el desempeño del cargo referente a la adquisición y suministro de elementos necesarios para el funcionamiento de la Universidad en sus programas y dependencias; de igual manera, el negarse a cumplir funciones delegadas, como lo fue la firma de una escritura pública de constitución de servidumbre; situaciones que conllevaron a que interpusieran quejas, requerimientos e incluso investigaciones disciplinarias en contra de la demandante y que hacen concluir que la decisión que ahora se cuestiona se motivó por el buen servicio de la entidad demandada. Indicó que en las declaraciones solicitadas por la parte demandante se encontraron apreciaciones personales sobre decisiones del rector; sin embargo, estas no son indicios suficientes para inferir que el acto acusado tuvo un fin distinto al que señala el ordenamiento jurídico con el que se demuestre que el

rector emergió una persecución en contra de la señora Luz Mireya González Perdomo. Dijo que no se presentó prueba idónea que demostrara que la instalación de una cámara de seguridad en las oficinas de la vicerrectoría de Recursos Universitarios fuera causa eficiente para producir perjuicios emocionales a la demandante, quien además en ningún momento presentó una queja acerca del acoso laboral que manifestó, razón por la cual al no acreditarse en el transcurso de la actuación por ningún medio, la persecución laboral emprendida en contra de la demandante por el rector u otros funcionarios de la Universidad, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. 1.4. El recurso de apelación La señora Luz Mireya González Perdomo, actuando por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación3, que sustentó en que para el momento en que se emitió el acto administrativo ahora cuestionado, el proceso electoral que se estaba surtiendo en la Universidad para elegir rector fue atípico por permitir la reelección inmediata. Reiteró que su desvinculación no se produjo en aras del buen servicio como lo ordena la normativa aplicable, sino que obedeció a un móvil político, pues el rector de la época emprendió una persecución en contra de las personas que no estuvieron a favor de su reelección en la Institución Educativa. Consideró que los testimonios solicitados por la entidad demandada no debieron ser valorados por ser sospechosos, en tanto que los hechos señalados por estos nunca fueron puestos en conocimiento en la contestación de la demanda. Manifestó que se desconocieron las declaraciones y los demás elementos

materiales allegados al proceso, que demostraban que los motivos del acto administrativo a través del cual se surtió su desvinculación al servicio, fueron diferentes al mejoramiento del servicio. Indicó que estuvo imposibilitada para firmar la escritura pública de la servidumbre, toda vez que dentro del proceso contractual actuó como supervisora, es decir, que haría parte de la ejecución del contrato, aunado al hecho que esa era una función propia que tenía el rector. Precisó que el acoso laboral estuvo debidamente acreditado, no solo con los constantes requerimientos por suscribir la escritura pública de constitución de servidumbre, sino también por la instalación de la cámara de seguridad en dirección a su oficina y la firma, desde el momento de posesión, de la carta de renuncia. Aclaró que la desviación de poder estuvo debidamente probada, por cuanto en el año de la elección del rector, esto es, 2012, el rector que pretendía ser reelegido hizo traslados de personal y desvinculó a varios de ellos, demostrándose una persecución política dentro de la entidad. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 3 Folios 451 a 477. 1.5.1. La parte demandante4 Reiteró lo expuesto en el escrito de demanda y en el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia emitida en primera instancia, que denegó sus pretensiones. 1.5.2. De la parte demandada5 Insistió en los argumentos presentados en la contestación de la demanda. 1.6. El Ministerio Público Pese a que mediante Auto de 30 de marzo de 20166, el Despacho corrió traslado

al Ministerio Público para que rindiera su concepto, este guardó silencio. La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a determinar si con la expedición del acto administrativo acusado, la entidad demandada incurrió en: (I) falsa motivación, en la medida en que la desvinculación de la demandante no fue producto del mejoramiento del servicio; y

(II) desviación de poder, en tanto que la facultad discrecional no fue ejercida conforme a los parámetros legales y jurisprudenciales; y el retiro de la actora de la entidad demandada obedeció a una persecución laboral en su contra. 2.2. Marco normativo 2.2.1. De la declaratoria de insubsistencia de los empleos de libre nombramiento y remoción. El artículo 125 de la Constitución Política dispone lo siguiente: 4 Folios 496 a 516. 5 Folios 527 a 535. 6 Folio 492. Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. (…) Parágrafo (adicionado por el artículo 6 del acto legislativo Nº 1 de 2003). Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o

elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido. A su turno el artículo 1.º de la Ley 909 de 2004 clasifica los empleos públicos de la siguiente forma: Artículo 1.º. Objeto de la ley. (…) De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales”. (Negrillas fuera del texto). Y el artículo 5.° ibídem, preceptúa: Artículo 5.º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación.

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así:

En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro; Director de Departamento Administrativo; Viceministro; Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad

Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General; Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática; Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; (…); Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones; Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto. Como puede observarse, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa; no obstante, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional. Sobre este particular, vale la pena señalar, que al nominador le está permitido respecto de estos empleos disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de

libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida en que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2.º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…) PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder que se ejercita conforme a derecho, y que implica el ejercicio de atributos dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para

decidir debe enmarcarse dentro de la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad7. En armonía con el anterior planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. En tal sentido, ha identificado8 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente; b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza; y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. A su turno, el artículo 36 del CCA –hoy en día artículo 44 del CPACAestablece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón para adoptar la decisión, fundada en normas jurídicas y en hechos reales y ciertos, lo cual hace que la discrecionalidad tenga como medida la «razonabilidad», y ello, de suyo, comporta un límite a la facultad 7 Así lo expresó la Sala, entre otras, en la sentencia de 20 de agosto de 2015, Expediente Número 250002325000201000254-01, No. interno: 1847-2012. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 8 Sentencia T-372 de 2012.

discrecional de libre nombramiento y remoción. Por su parte, el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968,9 establece: Artículo 26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera. (negrilla nuestra). Este artículo fue objeto de control por parte de la Corte Constitucional, corporación que al ocuparse del cargo de violación erigido sobre la expresión normativa «sin motivar la providencia», lo encontró exequible sin condicionamiento alguno en la sentencia C-734 de 2000, al considerar que:

7. En relación con la garantía de estabilidad laboral que también cobija a quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, la Corte, con fundamento en la Constitución, ha decantado jurisprudencia que indica que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores, no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador.

(…)

9. El artículo 26 del decreto Ley 2400 de 1968, leído íntegramente indica que

en la respectiva hoja de vida del funcionario desvinculado, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que ocasionaron su retiro. Esta prescripción aleja a la facultad discrecional que se contiene en la norma, de la posibilidad de ejercerse en forma caprichosa o arbitraria, al ordenar dejar constancia posterior, aunque sumaria, de la motivación que condujo a la decisión de declarar insubsistente al funcionario. Por ello, el sentido completo del artículo 26 consiste en indicar que la providencia que ordena la desvinculación no tiene que expresar dentro de su propio texto la motivación de tal decisión, no obstante lo cual debe dejarse constancia de ella en la hoja de vida del servidor público. Así, el funcionario desvinculado puede conocer las razones que llevaron a declarar la insubsistencia de su designación, y si estima que ellas configuran una arbitrariedad, un abuso o una desviación de poder, ejercer los medios de defensa judicial a su alcance. (…) 9 Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones.

10. De esta manera, la lectura completa de la disposición acusada, lleva a concluir sobre su exequibilidad. No sólo la falta de motivación de los actos administrativos de funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se vio, no se opone a la Constitución, sino que en el caso presente, la exigencia de motivación posterior excluye la posibilidad de que la desvinculación así efectuada se erija en un acto arbitrario y caprichoso contra el cual no exista la posibilidad de ejercer el derecho de defen