CE-SECCION SEGUNDA-50001-23-33-000-2013-00229-01(2525-15)-2018

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Monto de la pensión / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Inclusión de la bonificación por servicios / BONIFICACIÓN POR SERVICIOS – Factor salarial El actor no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, como lo dispuso el Tribunal de primera instancia, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión” (artículo 21 de la Ley 100 de 1993). (…). El demandante, beneficiario del régimen de transición consolidó su estatus jurídico de pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993 y acreditó cotizaciones al sistema sobre los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, los que para el caso particular del demandante corresponden a la asignación básica mensual y bonificación por servicios, tal y como consta en la certificación de salarios de 10 de enero de 2013 , y en las constancias expedidas por la Coordinadora del Grupo de Administración y Desarrollo del Talento Humano del IDEAM . Estos documentos demuestran que: i) el demandante devengó,

además de la asignación básica, una bonificación por servicios anual pagada durante los meses de julio de cada año; y ii) efectivamente se cotizó sobre estos dos factores. En el acto administrativo de reconocimiento pensional – Resolución 019305 de 13 de octubre de 2010 – CAJANAL incluyó en la liquidación del IBL únicamente la asignación básica devengada por el actor. El Decreto 1158 de 1994 establece como factor salarial para calcular la base de cotización la bonificación por servicios. Como efectivamente el demandante cotizó sobre este factor, la entidad estaba en la obligación de incluirlo al momento en que se efectuó el reconocimiento pensional. Es decir, el ingreso base de liquidación no solamente incluía la asignación básica sino también la bonificación por servicios prestados. Por esta razón procede declarar la nulidad parcial de la Resolución PAP 19305 de 13 de octubre de 2010 en cuanto no incluyó como factor salarial dentro del IBL para calcular el monto de la mesada pensional del demandante la bonificación por servicios, en este sentido se confirmará parcialmente la sentencia recurrida y se ordenará la reliquidación de la pensión de vejez del demandante incluyendo como factor salarial, además de la asignación básica, la bonificación por servicios, factores salariales sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones al sistema, de acuerdo con el decreto 1158 de 1994, con efectividad a partir del 14 de marzo de

2011. En lo demás se revocará la sentencia apelada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la liquidación de las pensiones cobijadas por el

régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 50001-23-33-000-2013-00229-01(2525-15)

Actor: JOSÉ ROBERTO SANTANA VELÁSQUEZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Medio de Control : Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011

Asunto : /Aplicación del precedente vinculante - Sentencia de //Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso //Administrativo de 28 de agosto de 20181 – El IBL del //inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 //hace parte del régimen de transición – Solo se //incluyen los factores salariales sobre los que se hayan //efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de //Pensiones.

ASUNTO De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2472 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), procede la Sala a dictar sentencia escrita dentro del proceso de la

referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 16 de abril de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda formulada por José Roberto Santana Velásquez contra la Unidad 1 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01 Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación 2 “Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – (en adelante UGPP).

l. ANTECEDENTES

Demanda Pretensiones El señor José Roberto Santana Velásquez, acudió a la jurisdicción en ejercicio del

medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y formuló las siguientes pretensiones: “(…) 1º.- Que se declare que es parcialmente nulo el ARTÍCULO PRIMERO de la resolución No. PAP 019305 del 13 de octubre de 2010 proferida por el Liquidador de CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN”, con la cual se reconoció la pensión mensual vitalicia por vejez a JOSÉ ROBERTO SANTANA VELÁSQUEZ ya identificado, en cuantía de UN MILLÓN SETECIENTOS VEINTIDOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS 50/100 M/CTE. ($1.722.465.50), efectiva a partir del 01 de febrero de 2009 y condicionada a demostrar retiro definitivo del servicio en los términos previstos por la ley, toda vez que, si bien es cierto, la prestación económica se reconoció y ordenó su pago en aplicación de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, también lo es, que de esta norma solo se tuvo en cuenta lo relacionado con la edad y el tiempo de servicios; y lo referente al monto de la pensión se le dio aplicación al inciso 3º de la ley 100 de 1993, artículo 1º del decreto 1158 de 1994, reglamentario de la misma ley 100 de 1993, a la sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, que no aplica para el caso de mi cliente, liquidándola con el 75% pero del salario promedio de la ASIGNACIÓN BÁSICA devengada en los últimos (1.999 - 2.009), con lo cual se

violan las normas anteriores y se desconoce además lo ordenado en la Sentencia Unificadora Radicación No. 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09) del cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010) Consejero Ponente: VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, Actor: LUIS MARIO VELANDIA, Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL. 2º.- Que se declare que es nula la resolución No. RDP 011435 del 08 de marzo de 2013, proferida por la Sub Directora de Determinación de Derechos Pensionales de la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCAL – “UGPP” con la cual NIEGA la reliquidación de la pensión de JOSÉ ROBERTO SANTANA VELÁSQUEZ. 3º.- Que se declare que es nula la resolución No. RDP 020827 del 07 de mayo de 2013, proferida por el Director de Pensiones de la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCAL – “UGPP”, con la cual desata el recurso de apelación interpuesto y confirma en todas y cada una de sus partes la resolución anterior. 4º.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENE a las demandadas a reliquidar la pensión de jubilación de JOSÉ ROBERTO SANTANA VELÁSQUEZ y ordenar su pago con el 75% del promedio mensual de todos los factores salariales que devengó en el año anterior al retiro del servicio, (periodo comprendido entre el 1º de marzo de 2010 y el 31 de Mayo de 2011,

mes ultimo este en que recibió el último pago por concepto de prestaciones sociales), en cuantía de $3.636.556,20, o del valor superior que resulte después de liquidarla, y que corresponde a los siguientes factores: SUELDO BÁSICO AÑO $28.896.420.00,

SUELDO VACACIONES $2.942.109.00, BONIFICACIÓN POR SERVICIOS

$805.896.00, PRIMA DE VACACIONES $4.123.101.00, PRIMA DE SERVICIOS

$1.998.438.00, INCAPACIDAD NO PROFESIONAL $9.755.195.00, PRIMA COORDINACIÓN $583.315.00, BONIFICACIÓN DE RECREACIÓN $235.699.00 Y BONIFICACIÓN DE JUNIO $4.476.726.00, con efectividad a partir del 14 de marzo de 2011 día siguiente en que demostró retiro del servicio, para lo cual se dará aplicación integral del régimen de transición que remite a aplicar en su integridad la Ley 33 y 62 de 1985 y en especial de la Sentencia Unificadora Radicación No. 25000-23-25-000-200607509-01 (0112-09) del cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010) Consejero Ponente: VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, Actor: LUIS MARIO VELANDIA (vigente para la época de su retiro y conforme a la siguiente liquidación: (…) 5º.- Que se condene a las demandadas a: a. Que en aplicación del principio de favorabilidad y sobre la cuantía antes indicada se practiquen los ajustes anuales a partir del 11 de diciembre de 2004 (fecha en que adquirió el estatus para acceder a la pensión de jubilación de 20 años de servicio

con 55 de edad) y/o del 01 de febrero de 2009 (fecha en que se le reconoció la misma mediante la resolución PAP 019305 del 13 de octubre de 2010, pero en aplicación de la ley 100/93), conforme lo ordenado en el artículo 187 párrafo cuarto de la ley 1437 de 2011(Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y en prevalencia del artículo 288 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 53 de la Carta Magna. b. Que una vez ejecutados los ajustes anuales anteriores se condene a las demandadas a pagar a favor de mi mandante las diferencias que resulten entre la nueva liquidación y las sumas pagadas por pensión de jubilación¸ a partir del 14 de marzo de 2.011 día siguiente en que demostró retiro del servicio de profesional especializado código 2008 grado 13 del área operativa número 3 de Villavicencio, para lo cual se le dará aplicación a la siguiente formula: c. (…) 6º.- Que en caso de mora en el pago de las mesadas y como quiera que la pensión fue mal reconocida, se condene a las demandadas a que a las nuevas sumas que resulten en la nueva liquidación se les aplique la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago conforme lo ordena el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Adicional a lo anterior, solicitó se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada, de conformidad con los artículos 188 ídem y el Código General

del Proceso. Hechos

1. La Caja Nacional de Previsión Social, (en adelante CAJANAL)3, mediante la Resolución PAP 019305 de 13 de octubre de 2010 reconoció una pensión de vejez al señor José Roberto Santana Velásquez, efectiva a partir del 1 de febrero de 2009, condicionada al retiro definitivo del servicio. 3 Mediante la Ley 1151 de 2007 se creó la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa.

2. De acuerdo con la parte motiva del acto de reconocimiento pensional: i) la liquidación “se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93”; y ii) En la liquidación de la pensión de vejez del demandante se incluyó como factor salarial “la asignación básica”.

3. El actor presentó el 8 de octubre de 2012 solicitud de reliquidación de la pensión de vejez reconocida para que se le ajuste la mesada pensional con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios con la inclusión de todos los factores salariales. La solicitud fue resuelta de manera negativa a través de la Resolución RDP 011435 de 8 de marzo de 2013.

4. Inconforme con la respuesta de la entidad demandada el actor presentó recurso de apelación el 20 de marzo de 2013, el cual fue resuelto por la entidad a través

de Resolución RDP 020827 de 7 de mayo de 2013 que confirmó en su integridad el acto recurrido. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas violadas las siguientes disposiciones: Constitución Política: artículos 1,2, 4, 6 13, 23, 29, 48, 53 y 2009. Ley 6 de 1945; Decreto 3135 de 1968: artículo 27; Decreto 1848 de 1969: artículo 73; Decreto 1045 de 1978: artículo 45; Decreto 1047 de 1978: artículo 1; Ley 33 de 1985: artículo 1; Ley 62 de 1985; Decreto 1160 de 1989: artículo 10; Ley 100 de 1993: artículos: 14, 36, 141, 150 y 288; Decreto 2527 de 2000: artículos 1,3 y 4. Al explicar el concepto de violación la parte actora señala que la liquidación de la pensión debió efectuarse con la inclusión de todos los factores de salario que devengó el demandante durante el último año de servicios y no solo sobre los que efectuó los respectivos aportes al sistema. Indica que la interpretación que garantiza los derechos laborales, es aquella según la cual los factores previstos en la Ley 62 de 1985 no están enlistados en forma taxativa, sino simplemente, son enunciativos,p de tal manera que los factores que componen la base de liquidación pensional son todos aquellos devengados por el servidor. Contestación de la demanda La UGPP contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones4.

4 Folios 152 y siguientes Destacó que el reconocimiento y liquidación de las pensiones en el régimen de transición se realiza respetando la normativa aplicable para el caso concreto, razón por la cual destaca, que la liquidación se efectúa conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tomando como factores los establecidos en el Decreto 1158 de 1994. Señaló que la pensión reconocida al señor Jose Roberto Santana Velásquez se liquidó conforme a la Ley 100 de 1993, respetando los requisitos de tiempo de servicio, edad y monto del régimen anterior, toda vez que el demandante adquirió el estatus de pensionado en vigencia de la Ley de 100 de 1993 y es beneficiario del régimen de transición previsto en dicha normativa. Los factores salariales que se tomaron en cuenta para fijar el IBL se sujetaron a las previsiones contenidas en el inciso 3º del artículo 36 ídem y el Decreto 1158 de

1994. Formuló como excepciones: i) Cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión; ii) Ausencia de vicios en los actos administrativos demandados; iii) imposibilidad de condena en costas; iv) prescripción; v) imposibilidad de incluir algunos conceptos reclamados por el demandante; y vi) falta de integración del litisconsorcio necesario.

Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 16 de abril de 2015. En ella se fijó el litigio, se decidió sobre el decreto de pruebas, se corrió traslado para alegar y también se profirió sentencia5. Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo del Meta, en sentencia proferida el 16 de abril de 2015 declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, así: i) nulidad parcial de la Resolución PAP 019305 de 13 de octubre de 2010; ii) nulidad de la Resolución RDP 011435 de 8 de marzo de 2013; iii) nulidad de la Resolución RDP 020827 de 7 de mayo de 2013. A título de restablecimiento del derecho dispuso que la entidad demandada reliquidara la pensión de vejez reconocida al demandante “incluyendo los siguientes factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios (marzo de 2010 a marzo de 2011), sueldo básico, bonificación por servicios, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de coordinación y bonificación de junio (…) con efectividad a partir del 14 de marzo de 2011, autorizando a la entidad a hacer los descuentos por factores tenidos en cuenta y sobre los cuales no se hubiera cotizado, en la proporción que debía asumir el trabajar, (…)”. El recurso de apelación 5 Folios 275 a 282 La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia reiterando los argumentos de la contestación de la demanda6. Considera que la sentencia de primera instancia aplica de manera equívoca el concepto de salario para incluir como factor en la liquidación de la mesada pensional todo lo devengado por el demandante. Indicó que como el demandante es beneficiario del régimen de transición, el IBL que debe tenerse en cuenta, es el fijado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que para el caso corresponde al

“tiempo que faltare entre la entrada en vigencia de la norma y el momento de adquirirse el derecho a pensión (…)”. Alegatos Mediante auto de 26 de octubre de 2015, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión y rindiera concepto de fondo, respectivamente7. La parte actora argumenta que en el presente caso no aplica la tesis expresada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015. La entidad demandada, por el contrario, señala que el caso debe resolverse a la luz del precedente “preferente” de la Corte Constitucional fijado en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. Manifestación de impedimento En escrito de 5 de julio de 2016, la Consejera de Estado, doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en su condición magistrada sustanciadora del proceso, manifestó su impedimento para conocer del asunto en razón al interés directo que le asiste sobre las resultas del mismo8. Mediante auto de 23 de junio de 2017, se declaró fundado el impedimento y avocó el conocimiento del asunto9.

II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para 6 Folio 291 y 292 7 Folios 317 a 319 8 Folio 331 9 Folio 340 10 Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las

sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 16 de abril de 2015. Problema jurídico ¿Tiene derecho el señor José Roberto Santana Velásquez beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios? Lo probado en el proceso La Caja Nacional de Previsión Social11 mediante Resolución PAP 019305 de 13 de octubre de 2010 reconoció a favor del señor José Roberto Santana Velásquez una pensión mensual vitalicia por vejez, efectiva a partir del 1 de febrero de 2009, condicionada al retiro definitivo del servicio. Para el reconocimiento de la pensión se tuvo en cuenta lo siguiente:

1. El señor José Roberto Santana Velásquez era beneficiario del Régimen de transición previsto en la Ley 100 de 199312.

2. Nació el 11 de diciembre de 194913. A la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 44 años.

3. Adquirió el estatus jurídico el 11 de diciembre de 200414.

4. Laboró un total de 9268 días, 1324 semanas.

5. La liquidación del demandante se efectuó con “el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93 (…), entre el 01 de febrero de 1999 y el 30 de enero de 2009”.Como factores salariales se influyó la asignación básica15.

El 8 de octubre de 2012, el demandante solicitó ante la UGPP, la reliquidación de su pensión de vejez, con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios con la inclusión de todos los factores salariales; la UGPP mediante Resolución RDP 011435 de 8 de marzo de 2013, negó la solicitud de reliquidación de la pensión teniendo en cuenta que por virtud de la transición de la Ley 100 de 1993, las pensiones se deben liquidar “con base en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo devengado en el tiempo este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 Mediante la Ley 1151 de 2007 se creó la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa. 12 Folios 100 a 101 13 Folio 42 14 Así se indica en el acto administrativo de reconocimiento. 15 Decreto 1158 de 1994, Por el cual se modifica el artículo 6o del Decreto 691 de 1994 que le hiciera falta al afiliado para cumplir su estatus pensional, los últimos diez años o todo el tiempo si le resulta más favorable teniendo en cuenta los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994”. Esta decisión fue confirmada por la

Resolución RDP 020827 de 7 de mayo de 2013, que resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. Solución del caso concreto Es indiscutible que el señor José Roberto Santana Velásquez es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales16. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “[…] 16 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”.

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas17. […] 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso

base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]“ La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que 17 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión,

actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se sustenta, así: “[…]

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]” “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previst