CE-SECCION SEGUNDA-50001-23-33-000-2013-00260-01(2582-15)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN /

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / APLICACIÓN RETROSPECTIVA DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN A la accionante le fue calculada su pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994) hasta la fecha en que se retiró, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibídem, según corresponda, tal como lo hizo la entonces Cajanal en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]». No obstante, tal liquidación arrojó una suma inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, por lo que se le aumentó al valor de este. Resulta oportuno anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de

1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 151 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 27

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 50001-23-33-000-2013-00260-01(2582-15)

Actor: ASCENCIÓN PANTOJA LEAL

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (ff. 235 y 236) contra la sentencia de 22 de abril de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 215 a 230).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 2 a 7). La señora Ascención Pantoja Leal, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad parcial de la Resolución 28232 de 13 de junio de 2006, por la cual la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal)

le niega a la accionante la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reliquidar la pensión de jubilación con inclusión de «[…] todos los factores de salarios devengados en el último año de servicio, esto es, teniendo en cuenta en el Salario base de liquidación (IBL), además de la asignación básica, […] los factores tales como bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima navidad, prima semestral o de servicio y recargo nocturno»; y (ii) pagar «[…] las diferencias pensionales emergentes del reajuste a partir del 31 de [d]iciembre de 1997 al 30 de [d]iciembre de 1998, fecha en la cual adquirió el derecho; debidamente indexadas». Por último, condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. 2 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que «La CAJA NACIONAL DE PREVISION [sic] SOCIAL E.I.C.E. EN LIQUIDACION [sic], mediante la Resolución No.: 16156 del 02 de [j]unio de 1998, [le] reconoció […] pensión de Vejez», sin incluir «[…] los factores salariales como son: bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima navidad, prima semestral o de servicio y recargo nocturno». Que «Con la Resolución No.: 28232 del 13 de [j]unio de 2006, CAJANAL; NIEGA la reliquidación de la pensión Vejez […], sin tener en cuenta todos los factores

salariales […]» antes señalados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 4, 13, 23, 48 y 53 de la Constitución Política; 1 de las Leyes 33 y 62 de 1985; 9 de la Ley 71 de 1988; 21, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993; 27 del Decreto 3135 de 1968; 73 del Decreto 1848 de 1969; 45 del Decreto 1045 de 1978; 42 del Decreto 1042 de 1978 y 10 del Decreto 1160 de 1989. Arguye que «[…] es pertinente aclarar que existen algunas prestaciones sociales, a las cuales el mismo legislador le dio dicha connotación esto es, a las Primas de navidad y de vacaciones, que a pesar DE TENER ESA NATURALEZA, Constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el art. 45 del Decreto 1045 de 1978». Que «Se violó el derecho a la igualdad conforme al art. 13 de la Constitución nacional [sic] en concordancia con el art. 48, 53 y 230 de la misma carta, y la Ley 4ª. De 1992 [la cual] da y reconoce la identidad frente al reconocimiento objetivo y no formal de los derechos que adquiere el trabajador basado en la misma interpretación y aplicación; siendo deber del estado promover las condiciones para que el ámbito de aplicación normativo sea Real y Efectiva frente a derechos adquiridos por el […] trabajador». Agrega que «[…] es beneficiario [sic] del régimen de transición establecido en la

Ley 100 de 1993, por cuanto al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones para los servidores públicos del orden nacional, contaba con más de quince (15) años de servicios y tenía más de cuarenta y tres (43) años de edad. En tal virtud, las normas que gobiernan su pensión de vejez, no son otras que las establecidas en las Leyes 33 y 62 de 1985». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 62 a 74). La entidad accionada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que solo es cierto el primero, el segundo no y el tercero no constituye situación fáctica. Asevera que «[…] la pensión que se [le] reconoció al señor ASCENCION PANTOJA LEAL mediante la Resolución [16156 de 2 de junio de 2006], se liquidó conforme a la Ley, esto es, respetando los requisitos de tiempo de servicio, edad y el monto del régimen 3 anterior, toda vez que el demandante adquirió el status de pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993 y es beneficiario del régimen de transición consagrado en dicha normatividad, razón por la cual las demás condiciones y requisitos tales como el periodo sobre el cual se liquidó la pensión y los factores salariales que constituyen el IBL, se sujetaron a las previsiones contenidas en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100» (sic).

Afirma que «[…] la pensión de jubilación como la que aquí se debate, se refiere a las pensiones reconocidas en virtud de los aportes efectuados al Sistema General de Seguridad Social, toda vez que no es posible efectuar reconocimiento alguno por fuera de lo válidamente cotizado al Sistema General de Seguridad Social, que para el caso en concreto se refiere a los aportes realizados por el demandante y que no corresponden a factores diferentes a los que se tuvieron en cuenta en el acto administrativo que liquidó la pensión de la que es beneficiario el demandante […]» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 215 a 230). El Tribunal Administrativo del Meta, en sentencia de 22 de abril de 2015, accedió a las súplicas de la demanda y condenó en costas a la accionada, al considerar que «[…] al 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 52 años de edad y más de 20 años de servicio, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en consecuencia, es pertinente aplicar para el reconocimiento y liquidación de su pensión las normas anteriores que son las Leyes 33 y 62 de 1985, pero como la totalidad de los factores salariales devengados en forma habitual y permanente por la demandante, en el último año de prestación de servicios, no se encuentran señalados taxativamente en la norma, la Sala acogerá el pronunciamiento planteado por el Consejo de Estado y ordenará a la UGPP que incluya para efectos de la liquidación de la pensión de la demandante todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios».

Por consiguiente, sostiene que la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora debe efectuarse, «[…] además de los ya tenidos en cuenta (asignación básica, horas extras, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad) ahora incluyendo la prima semestral, prima de vacaciones, prima de navidad y recargo nocturno, teniendo en cuenta que este último fue devengado de manera habitual y permanente desde el año 1993 hasta el año 1998 que fue el último de prestación de servicio». De igual modo, concluyó que operó la prescripción trienal, por lo que «se encuentran vencidas las mesadas anteriores al 11 de junio del 2010». 1.7 El recurso de apelación (ff. 235 y 236). Inconforme con la anterior sentencia, la entidad demandada, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «El artículo 36 de la ley 100 de 1993 que creó el régimen de transición es claro al preceptuar que el IBL que debe ser tenido en cuenta es el establecido en esta norma, y que en cuanto a monto, edad y tiempo de cotización si [sic] se debe remitir a la norma anterior; en el caso que nos ocupa, 4 es claro que el régimen de transición fue aplicado tal y como se encuentra estipulado en la norma [artículo 36 de la Ley 100 de 1993]; por lo que el IBL que debió ser tenido en cuenta es el del tiempo que faltaré [sic] entre la entrada en vigencia de la norma y el momento de adquirirse el derecho a pensión […]». Respecto del concepto de salario acogido por el a quo, expresa que «[…] solo es

salario lo que se otorga a una persona como retribución directa de su servicio, en el caso que nos ocupa, no debía haberse declarado la nulidad decretada puesto que los valores que pretende el [sic] demandante se tengan como parte de su salario no eran consecuencia directa de la prestación de su servicio […]». Por último, dice no estar de acuerdo con la condena en costas que le fue impuesta, por cuanto «ha actuado de buena fe y en consecuencia debe absolvérsele del pago».

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 28 de mayo de 2015 (ff. 244 y 244 vuelto) y admitido por esta Corporación a través de auto de 18 de febrero de 2016 (f. 248), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 20 de junio de 2016 (f. 259), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la demandada y el Ministerio Público (la actora presentó escrito de manera extemporánea, ff. 265 y 266). 2.1.1 Parte demandada (f. 264). La UGPP, por intermedio de apoderado, asevera que «Conforme al precedente PREFERENTE de la Corte Constitucional, en

sentencia C-258 de 2013 se fijó el criterio de interpretación para la liquidación de las pensiones de régimen de transición conforme a las reglas del inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, reglas ratificadas y que se extienden a todas las pensiones reguladas por el régimen de transición, según la sentencia T-078 de 2014 y recientemente reiteradas en sentencia de unificación de aplicación erga omnes (de inmediato y obligatorio cumplimiento), SU-230 de 2015, en el cual la corte ratifica y señala que la manera de interpretar el régimen de transición es respetando los conceptos de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como tasa de reemplazo del régimen anterior, sin que esté incluido en la transición el ingreso base de liquidación; por esta razón es que la Entidad demandada debe continuar liquidando las pensiones de este régimen de conformidad con el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100, que establece el modo para calcular el ingreso base de liquidación para aquellos beneficiarios del tránsito normativo, es decir con el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta o en los últimos 10 años de servicio y los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994, norma que 5 fue encontrada legal por el Consejo de Estado en sentencia del 28 de febrero de 2013». 2.1.2 Ministerio Público (ff. 267 a 273). La señora procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado, quien funge como representante del Ministerio Público, es del criterio que se debe confirmar parcialmente la sentencia que accedió a las

pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandada, por cuanto, en su parecer, «[…] se ha aceptado desde el año 2010 unánimemente por la H. Sección Segunda del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, que los factores de la Ley 33 de 1985, son enunciativos, y no taxativos, en consecuencia, ello implica que a la demandante, se le debe reliquidar la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados el último año de servicios». Sin embargo, conceptúa que no es dable la condena en costas que recibió la entidad demandada, en razón a que «[…] no siempre se debe condenar en costas en el trámite de los procesos contenciosos administrativos, pues es necesario mirar el factor subjetivo, es decir la conducta de las partes, la temeridad y la mala fe, pues la imposición de costas per se, en últimas lo que lograra [sic] es un desestimulo del acceso a la justicia, y si bien la intensión tanto del Código General del Proceso como de la Ley 1437 de 2011 es descongestionar los despachos judiciales y evitar procesos inocuos, en el curso de cada proceso debe el juez mirar detalladamente si hay lugar o no a la imposición de las mismas […]».

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación1, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho a la

reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo alega la demandada. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 1 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 6 Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto

tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional2 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19933, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a

quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El 2 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 3 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello,

o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). 7 Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica:

“ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas

personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 8

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en

cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas4.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no

4 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en

vigencia de dicho Acto Legislativo. 9 alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá

determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públi