CE-SECCION SEGUNDA-50001-23-33-000-2013-00281-01(0172-16)-2018

PENSION DE JUBILACION - Reliquidación / REGIMEN DE TRANSICION LEY 100 DE 1993 - Beneficiara / SENTENCIA DE UNIFICACION - El monto de su pensión corresponde al 75 por ciento sobre el ingreso base de liquidación del promedio devengado durante los diez últimos años de servicio / FACTORES QUE SE INCLUYEN EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIONAquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes / RELIQUICACION PENSIONAL - Improcedente Esta Subsección concluye que la actora no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985. Así las cosas, para calcular el monto de su pensión debe tomarse la tasa de reemplazo del 75 % sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, «los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».

NOTA DE RELATORIA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Exp. 52001-2333-000-2012-00143-01(IJ), MP. César Palomino Cortés.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 50001-23-33-000-2013-00281-01(0172-16)

Actor: EMMA MORENO GUTIERREZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - UGPP Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 11 de septiembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por la señora Emma Moreno Gutiérrez contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones La señora Emma Moreno Gutiérrez, por conducto de apoderado y en ejercicio del

medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal declarar la nulidad parcial de la Resolución 35026 del 24 de julio de 2006, por medio de la cual CAJANAL EICE en liquidación reconoció en su favor pensión de vejez, sin incluir todos los factores de salario devengados en el último año de servicios conforme lo establecen las Leyes 33 y 62 de 1985, tales como primas de vacaciones, de navidad, de servicios, de alimentación y de transporte. A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la accionada reliquidar la pensión de jubilación incluidos todos los factores que percibió durante el último año de servicios, ya que además de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados también deben tenerse en cuenta las primas de vacaciones, de navidad, de servicios, de alimentación y de transporte. Asimismo, solicitó el pago de las diferencias adeudadas debidamente indexadas. 1.1.2. Hechos La Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación reconoció en su favor la pensión de jubilación, por medio de la Resolución 35026 del 24 de julio de 2006, en la cual no le reconocieron factores tales como las primas de vacaciones, de navidad, de servicios, de alimentación y de transporte. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citaron como disposiciones violadas los artículos 1.°, 2.°, 4.°, 13, 23, 48 y 53 de la Constitución Política; 21, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993; 27

del Decreto 3135 de 1968; 73 del Decreto 1848 de 1969; 9.° de la Ley 71 de 1988; 45 del Decreto 1045 de 1978; 42 del Decreto 1042 de 1978; 10 del Decreto 1160 de 1989; y 1.° de las Leyes 33 y 62 de 1985. Al explicar el concepto de violación la actora manifestó que la entidad viola todas las anteriores disposiciones legales al omitir el reconocimiento total de prerrogativas por su inadecuada interpretación y aplicación, en especial las Leyes 33 y 62 de 1985, la cuales rigen su situación por cuanto es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ya que al momento de su entrada en vigencia contaba con más de 15 años de servicios y 40 de edad. Expresó que también debe tenerse en cuenta la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, consejero ponente Víctor Hernando Alvarado, radicación 0112-09, en la que se indicó que los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional no son taxativos sino meramente enunciativos y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios; que igualmente existen prestaciones sociales tales como las primas de navidad y de vacaciones que a pesar de tener esa naturaleza constituyen factor de liquidación pensional como quedó establecido en el Decreto 1045 de 1978, tal como se precisó en sentencia del 9 de julio de 2009 de la Sección Segunda de el máximo tribunal de lo contencioso administrativo. Finalmente esgrimió que el actuar de la entidad es violatorio de los derechos

constitucionales enunciados «siendo deber del Estado promover las condiciones para que el ámbito de aplicación normativo sea real y efectiva(cis) frente a derechos adquiridos por el empleado trabajador».1 1.2. La sentencia de primera instancia 1 Folio 3 El Tribunal Administrativo del Meta mediante sentencia proferida el 1.° de septiembre de 20152 accedió a las súplicas de la demanda. Declaró la nulidad de la resolución acusada y, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad demandada a reajustar la pensión de jubilación de la señora Moreno Gutiérrez desde el momento de su adquisición, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios (marzo de 2007 a marzo de 2008) incluyendo además las primas de servicios, de vacaciones, de navidad, de alimentación y de transporte, con observancia del fenómeno prescriptivo respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 11 de junio de 2010 y autorizando efectuar los descuentos por aquellos factores sobre los cuales no hubiere cotizado. Dijo que se tienen como hechos probados que la actora laboró desde el 9 de mayo de 1984 hasta el 31 de marzo de 2008, devengando en el último año de servicios asignación básica, bonificación por servicios y primas de servicios, de vacaciones, de navidad, de alimentación y de transporte; y que mediante Resolución 35026 del 24 de julio de 2006 le reconoció una pensión de vejez teniendo en cuenta solamente la asignación básica y la bonificación por servicios. Esgrimió que no va a dar aplicación al precedente fijado por la Corte

Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015 mediante la cual se expresó que a través de la sentencia C-258 de 2013 se realizó una interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en lo relativo a la disposición sobre el Ingreso Base de Liquidación, por cuanto lo que allí se dijo constituye un obiter dicta que no es regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico. En efecto, dicha sentencia se centró en el análisis del artículo 17 de la Ley 4ª. de 1992 en un contexto y bajo unos cargos específicos sobre el principio de igualdad referido al tope máximo de las pensiones de congresistas y magistrados de alta corte, fijando reglas sobre el IBL de los beneficiaros de dicho régimen especial y no de manera general respecto de todos los demás regímenes, con presupuestos fácticos diferentes. Consideró además que la Corte cuando declaró la constitucionalidad de las normas de la Ley 1437 de 2011 referidas al precedente3, dispuso que las 2 Folios 113-119 3 Sentencia C-816 de 2011 autoridades deben observar de preferencia las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia, y lo cierto es que en este caso la decisión se centra en la interpretación de una disposición legal -artículo 36 de la Ley 100 de 1993-, no constitucional, siendo esta una diferencia significativa. Esgrimió que en contrario, el precedente consolidado por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 fundado en la interpretación de dicha norma garantiza en mejor forma los principios de igualdad y seguridad jurídica, en tanto constituye una

posición jurisprudencial reiterada que ha generado confianza en las personas beneficiarias del régimen de transición con pensiones liquidadas von valores generalmente cercanos al salario mínimo. Sustentó adicionalmente su decisión de apartarse de los criterios de la Corte en el principio de inescindibilidad normativa; en que existen diferencias en las premisas fácticas entre las sentencias C-258 de 2013 de la Corte y del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado; en que el caso fallado en sede de tutela SU-230 de 2015 constituye una decisión inter partes y sus efectos no son erga omnes; y en que la sentencia C-168 de 1995 que estudió la constitucionalidad parcial de los artículo 11, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993 expresó claramente que «para la aplicación del principio de favorabilidad respecto el régimen de transición ésta es una labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál es más favorable a determinado trabajador».4 Esgrimió que por todo lo anterior no modifica su tesis sobre la interpretación y aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y acoge la posición sentada por el Consejo de Estado, reiterada en sentencia del 12 de septiembre de 2014. 1.3. El recurso de apelación La UGPP, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación.5

4 Folio 132 vuelto 5 Folios 139 y 140 Manifestó que en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, debe acudirse al significado de lo que es factor salarial según lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia en diversas sentencias en las que ha dicho que no tienen este carácter las primas de vacaciones, de antigüedad y la bonificación por recreación; por ello, no es viable que el tribunal reconozca valores que no fueron consecuencia directa de la retribución del servicio prestado por la demandante. Adujo que la sentencia que debe ser aplicada es la SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, en la que se reiteró la interpretación correcta del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 efectuada por ellos mismos en sentencias C-258 de 2013 y T078 de 2014 y por la Corte Suprema de Justicia, en las que se dijo que el IBL que se debe tener en cuenta es el establecido en dicha norma y que la edad, monto y tiempo de cotización si debe ser aplicable la norma anterior, entendido el monto única y exclusivamente como tasa de reemplazo. 1.4. Alegatos de conclusión Ambas partes reiteraron los argumentos expuestos en las respectivas oportunidades procesales.6 1.5. El Ministerio Público No emitió concepto.7

2. CONSIDERACIONES 2.1. Problema jurídico 6 Folios 160-161 y 192-196 7 Folio 211

El problema jurídico se contrae a establecer si la señora Emma Moreno Gutiérrez tiene derecho, como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993,

a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.2. Lo probado en el proceso La Caja Nacional de Previsión Social mediante Resolución 35026 del 19 de julio de 20068, reconoció a favor de la señora Emma Moreno Gutiérrez una «pensión mensual vitalicia por vejez» efectiva a partir del 1.° de octubre de 2005, condicionada al retiro definitivo del servicio. Para el reconocimiento de la pensión se tuvo en cuenta que:  La señora Moreno Gutiérrez era beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.  Nació el 22 de diciembre de 1944  Adquirió el estatus jurídico el 8 de mayo de 2004  Laboró un total de 7702 días, equivalentes a 1100 semanas  Efectuó la liquidación sobre el salario promedio de 10 años comprendidos entre el 1.° de octubre de 1995 y el 30 de septiembre de 2005, de acuerdo con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Como factores de liquidación tomó la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.

3. Análisis de la Sala No es objeto de controversia en el sub lite, la condición de beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de la señora Esther Gómez López. Es decir, que para el reconocimiento de su pensión deben aplicarse las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y

tasa de remplazo. 8 Folios 9-13 Por consiguiente, para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 20189, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso:

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen

Guerrero de Montenegro.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…)

91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en

el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así:

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» En este sentido, esta Subsección concluye que la señora Moreno Gutiérrez no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de

los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985. Así las cosas, para calcular el monto de su pensión debe tomarse la tasa de reemplazo del 75 % sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» De acuerdo con lo anterior, se tiene que la aplicación del régimen de transición para el reconocimiento pensional de la actora, en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y conforme a la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, se concreta así: Consolidación del Derecho (edad/55 Ingreso Base de Tasa de Beneficio de años + tiempo de Liquidación reemplazo, la transición servicio o número (Inciso 3 artículo 36 de la Artículo 1 pensional de semanas Ley 100 de 1993/Decreto Ley 33 de (Artículo 36 cotizadas/20 años) 1158 de 1994) 1985 de la Ley 100 Artículo 1 Ley 33 de de 1993) 1985. Edad Tiempo Periodo Factores de servicio La señora 55 años 20 años 10 años11 -Asignación 75% Emma básica. 11 Resolución 35026 del 19 de julio de 2006 tuvo en cuenta del 1.° de octubre de 1995 al 30 de septiembre de

2005 MorenoGutiérrez a la Adquirió el estatus Bonificación fecha de jurídico el 8 de por entrada en mayo de 200412 servicios vigencia de la prestados. Ley 100 de 1993 contaba con más de 48 años.10 En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, «los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Al respecto, en el caso concreto se tiene lo siguiente: Factores de salario - base Factores de salario Factores de cotización - servidores devengados por la salariales públicos incorporados al señora Esther López incluidos en el sistema general de Gómez durante los IBL que sirvió pensiones - Decreto 1158 últimos 10 años de de base para de 1994. servicios.13 liquidar la pensión de la demandante14 La asignación básica Asignación básica Asignación mensual mensual básica La bonificación por servicios Bonificación por servicios Bonificación por prestados servicios prestados La prima técnica, cuando sea Prima de alimentación factor de salario Las primas de antigüedad, Prima de vacaciones ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario La remuneración por trabajo Prima de navidad dominical o festivo La remuneración por trabajo Prima de vacaciones suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna 10 Según cédula de ciudadanía de folio 8, en la que figura que nació el 22 de diciembre de 1944

12 Cuando cumplió los 20 años de servicios 13 CD anexo y folio 16 del expediente 14 Esos factores fueron aquellos sobre los cuales se cotizó Los gastos de representación Prima de servicios Vacaciones Auxilio de transporte Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión de la señora Emma Moreno Gutiérrez, bajo el régimen de transición, se ajustó a derecho, razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema como lo solicitó la demandante. En consecuencia, la Sala procede a revocar la sentencia apelada, para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia del 1.° de septiembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, en el proceso promovido por Emma Moreno Gutiérrez contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP. En su lugar, deniéguense las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.