CE-SECCION SEGUNDA-50001-23-33-000-2013-00345-01(2420-17)

REAJUSTE DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR DIFERENCIA SALARIAL

POR DESEMPEÑO DE CARGO SUPERIOR / ASERORA DE DERECHOS

HUMANOS DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL / PRIMACÍA DE LA

REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES / PRINCIPIO DE TRABAJO IGUAL SALARIO IGUAL Este caso, se refiere al reajuste pensional derivado de las diferencias salariales y prestacionales por el desempeño de funciones de un cargo de superior categoría, evento en el cual es completamente aplicable el principio en mención, como lo ha indicado la Sección Segunda, Subsección A, radicado 73001-23-31-000-200500035-01 (1590-09), pues como se ha dicho, la Administración, para cumplir los cometidos estatales, puede como regla general, adscribirle funciones al empleado público, éstas deben estar acordes con su perfil y labor que desarrolla, y éste debe acatarlas; empero, en todo caso, debe protegerse al trabajador cuando la Administración se beneficia de una labor, simplemente encomendando funciones al empleado nombrado y posesionado en un nivel de inferior jerarquía, protección que procede bajo la primacía de la realidad frente a las formas en conjunción con el principio de «a trabajo igual salario igual» tal como lo estimó la Subsección B, en sentencia de 22 de octubre de 2009, dentro del proceso radicado 730012331000200201248 01 (2512-2005) con ponencia de la consejera dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. (…) Se tiene que la designación de la demandante como jefe de la citada dependencia no fue puramente nominal, sino

que en efecto ejerció la coordinación de dicha oficina, toda vez que las calificaciones del servicio visibles a folios 525 y siguientes dan cuenta de que se le evaluaron las siguientes funciones, que coinciden con las señaladas en el manual de funciones para el cargo de asesor de la Oficina de Derechos Humanos (…) A partir de todo lo anterior considera la Sala que en efecto la señora Ana Elena Castro Cabana laboró como jefe de la Oficina Jurídica desde enero de 2005 hasta junio de 2006 y como jefe de la Oficina de Derechos Humanos hasta junio 2007, sin que pueda considerarse que en este caso se produjo una situación administrativa, como lo es el encargo de funciones toda vez que se superó el límite temporal de los 6 meses; así mismo, tampoco se trató de una simple asignación de funciones, por cuanto la accionante se despojó de sus funciones como adjunto mayor para asumir todas las funciones del cargo de Jefe de Oficina Asesora de Derechos Humanos, con vocación de permanencia, por lo que se trató de una situación atípica, que no puede ser desconocida dada la contundencia del acervo probatorio allegado, que da cuenta de su ocurrencia, bajo el amparo del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades y que como ya se indicó, ha sido analizada en varias ocasiones por la Corporación, bajo el espectro del ejercicio de funciones de cargo de mayor jerarquía.(…) no hay lugar a estimar que previamente debía la accionante instaurar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para lograr la nivelación salarial y posteriormente, provocar el pronunciamiento judicial de reajuste de la pensión de jubilación, toda

vez que:(i) En el sub lite confluyen en cabeza del Ministerio de Defensa Nacional la figura de empleador y de responsable del pago de la pensión de jubilación.(ii) La demandante sí solicitó ante la entidad el reajuste de sus salarios de acuerdo con las funciones desempeñadas, tal como se aprecia en el Oficio de 22 de octubre de 2010.(iii) El reajuste de la pensión de jubilación tiene el carácter de imprescriptible, hace parte del derecho fundamental a la seguridad social y por ende es irrenunciable, por lo que no puede quedar sometido a los términos de prescripción del derecho a solicitar el reajuste salarial.Por todo lo anterior, le asiste razón a la demandante frente a su pretensión de reajuste de la pensión de jubilación acorde con el salario de asesora, en los términos del artículo 98 del Decreto 1214 de 1990 1

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN - ARTICULO 13 / CONSTITUCIÓN – ARTICULO 25 / CONSTITUCIÓN – ARTICULO 53/ LEY 1033 DEL 2006 – ARTÍCULO 1º / LEY 091 DEL 2007/ CONSTITUCIÓN - ARTÍCULO 122 7

CONSTITUCIÓN - ARTÍCULO 123

CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo En el presente caso hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, al tenor de lo señalado por el artículo 365 del CGP, artículo 1.º1, toda vez que no prosperaron los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la accionada y la demandante intervino en el trámite de esta instancia. Se liquidarán por la

Secretaría del Tribunal. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo para el reconocimiento de las costas del proceso, ver: C de E, Sección Segunda, sentencia del 7 de abril de 2016 rad 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C.P. William Hernández Gómez FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (C.G.P.) - ARTÍCULO 365 - NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C, once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 50001-23-33-000-2013-00345-01(2420-17)

Actor: ANA ELENA CASTRO CABANA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJÉRCITO NACIONAL Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Reajuste de pensión de jubilación de civil SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011 1 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.»

I. ASUNTO

1. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 14 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal

Administrativo del Meta que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

II. ANTECEDENTES 2.1 La demanda2.

2. La señora Ana Elena Castro Cabana, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Meta en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

2.1.1 Pretensiones3.

3. La señora Ana Elena Castro Cabana solicitó declarar la nulidad parcial de la Resolución 3470 de 10 de diciembre de 2007 y la nulidad total del Oficio OFI10106005 MDSGDVBSGPS-22 de 16 de diciembre de 2010, por medio de los cuales el Ejército Nacional reconoció y ordenó el pago de las prestaciones sociales y la pensión de jubilación a la demandante y le negó el reajuste de esta última, respectivamente.

4. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la demandada:  Reconocerle y pagarle una indemnización por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, por la suma de $190 971.476, o en su defecto por el mayor valor que resulte probado.  Reliquidarle y pagarle la pensión de jubilación ya reconocida, previa reliquidación de los salarios y demás factores prestacionales, acorde con los cargos de asesora jurídica y de derechos humanos, desde enero de 2005 y hasta el 22 de junio de 2007.

 Reliquidarle y pagarle el reajuste de la pensión mensual de jubilación, a partir del momento en que adquirió su derecho, el 2 de junio de 20074, conforme con la reliquidación solicitada y hasta cuando se cumpla lo pretendido en la sentencia. 2 Folios 1 y 214 s.s. 3 De conformidad con la corrección de la demanda a folios 214 y siguientes. 4 Conforme a las pretensiones visibles a folio 215 Cuaderno principal.  Reconocerle y pagarle una indemnización por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño moral, en calidad de pretensión principal, una suma equivalente a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes y como pretensión subsidiaria de ésta, por el mismo concepto, una indemnización correspondiente a 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes.  Reconocerle y pagarle la indemnización por concepto de perjuicios inmateriales, en la modalidad de «perjuicios fisiológicos», «de la vida en relación o alteración de las condiciones de existencia», en calidad de pretensión principal en suma de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes o lo que resultare probado y como pretensión subsidiaria de ésta, por el mismo concepto, una indemnización correspondiente a 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes.  Finalmente solicitó que se reconozcan los intereses legales, que las sumas reconocidas se actualicen de acuerdo con el IPC, que se dé aplicación a los artículos 187, 189, 192 a 195 del CPACA y que se condene a la demandada a pagar las costas y agencias en derecho. 2.1.2 Hechos.

5. La accionante se vinculó al Ministerio de Defensa - Ejército Nacional mediante la orden administrativa 01-024 de 10 abril de 1987, a la planta de civiles, en la categoría de adjunto, con grado de adjunto tercero, (D3) luego de lo cual ascendió paulatinamente.

6. En el año 2002, al ser trasladada a la Oficina de la Séptima Brigada fue designada en la Oficina Jurídica como secretaria; luego, en enero de 2005, cuando fue trasladada la asesora jurídica, por lo que designó a la demandante en ese cargo y como jefe de la oficina jurídica por parte del Comando de la Séptima Brigada, mediante orden semanal No. 001 de 7 de enero de 2005, cumpliendo las labores establecidas para dicho cargo en el manual de funciones.

7. Luego, a través de la orden semanal núm. 025 de 24 de junio de 2005, se dispuso que la demandante se desempeñaría como asesora y jefe de la Oficina Jurídica y jefe de la Sección de Derechos Humanos del BR7, cargo que entregó a finales de agosto de 2006.

8. Mediante orden semanal 32 de 11 de agosto de 2006 la señora Ana Elena Castro Cabana fue ratificada por el comandante de la Séptima Brigada, en el cargo de asesora y jefe de la Sección de Derechos Humanos, el cual ocupó hasta el 22 de junio de 2007 fecha en que hizo entrega del cargo.

9. A través de orden administrativa de personal del Comando del Ejército núm. 1187 de 31 de mayo de 2007, la señora Castro Cabana fue retirada del Ejército

Nacional por solicitud propia.

10. A la accionante se le remuneró con el salario del cargo de adjunto mayor (DM), el cual sirvió de base para la liquidación de la pensión mensual de jubilación reconocida mediante la Resolución núm. 3470 de 10 de diciembre de 2007, proferida por el director de Veteranos y Bienestar Social del Ministerio de Defensa

Nacional.

11. Mediante Oficio radicado el 22 de octubre de 2010 la demandante solicitó el reajuste salarial y prestacional conforme con los cargos desempeñados como asesora jurídica y asesora en derechos humanos, que según dijo, desarrolló desde enero de 2005 a junio 2007, así como el reajuste de su pensión de jubilación con base en ese mismo salario, petición que le fue negada a través del Oficio OFI10-106005 MDSGDVBSGPS-22 de 16 de diciembre de 2010 demandado. 2.1.3 Normas violadas y concepto de violación

12. Como normas trasgredidas citó los artículos 1.º, 2.º, 13, 25, 53 93 y 94 de la Constitución Política; 23 y 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 1.º a 4.º de la Ley 4ª de 1992, 143 del Código Sustantivo de Trabajo, 2.º de la Ley 923 de 2004, 44 y 138 de la Ley 1437 de 2011, 2.º, 9.º, 10, 12, 18, 46, 96, 97, 98 y

102 del Decreto 1214 de 1990, 102 del Decreto 1294 de 1994, 1.º, 12, 13, 14, 16, 47, 52, 53 y 154 de Decreto 1790 de 2000, 7.º y 51 Decreto 1792 de 2000, 10 del Decreto 4158 de 2004; 10 del Decreto 923 de 2005; 10 del Decreto 407 de 2006 y 10 del Decreto 1515 de 2007.

13. Como concepto de violación de las normas invocadas estimó que los actos demandados incurrieron en violación directa de la ley comoquiera que la demandante, desde el momento de su vinculación, cumplió con todos los requisitos para ser designada en los cargos para los cuales fue nombrada, como son, el de mecanógrafa y posteriormente como secretaria del Batallón de Ingenieros del municipio de Malambo, conforme con el Decreto 1214 de 1990.

14. Resaltó que, cuando se le designó como asesora y jefe de la Sección de Derechos, su nombramiento no se realizó formalmente, es decir, por resolución del Ministerio de Defensa Nacional, ni tampoco se le aclaró la situación administrativa que se presentaba conforme con los artículos 12 a 16 del Decreto 1792 de 2000, toda vez que no se le manifestó si se trataba de un nombramiento ordinario, encargo, comisión, si fue una vinculación como supernumeraria o fue un simple traslado.

15. Empero, consideró, que con la actuación de la entidad se desconoció el principio constitucional de «a igual trabajo igual salario», no siendo justo el trato

dado en materia salarial, prestacional y pensional, pues en ningún momento se le reconoció su salario conforme con el empleo desempeñado, pero sí se le investigó y sancionó disciplinariamente por el ejercicio de dicho cargo.

16. Explicó que se le desconoció su derecho de audiencia y defensa, traducido en la omisión por parte de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en no corregir su situación laboral, en cuanto a las formalidades para la designación como asesora y jefe de la Sección de Derechos Humanos, la cual incrementó sus responsabilidades, y exigía también el aumento en su salario, prestaciones y base de liquidación pensional por el ejercicio de ese cargo desde enero de 2005 a junio de 2007. 2.2 Contestación de la demanda5.

17. La apoderada del Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual explicó que el sistema de ascensos previstos en el Decreto 1214 de 1990 no se encuentra vigente, siendo aplicable el

Decreto «091» de 2007, norma a partir de la cual los nombramientos en carrera de los cargos ejercidos por civiles dentro del Ejército Nacional se proveen por concurso y si bien en algunas ocasiones se pueden realizar ascensos y nombramientos quien decide los mismos es la Dirección de Personal del Ejército Nacional.

18. Según lo explicó, la accionante conocía claramente sus obligaciones como adjunto mayor del Ejército Nacional y que quien asignaba las funciones era directamente la Dirección de Personal, por lo que no puede alegar que desempeñó actividades diferentes a su cargo para obtener la reliquidación de su

pensión, frente a la cual guardó silencio al momento del reconocimiento.

19. La apoderada enfatizó en que la demandante de manera insistente solicitó un nuevo nombramiento, que le fue negado por la entidad, exponiéndole los motivos y razones legales e institucionales, por lo que no es viable ahora pretender exponer que desarrollaba funciones diferentes a las que su cargo le exigía, pues ella conocía que no debía realizarlas ya que la Dirección de Personal no lo había autorizado.

20. Para la apoderada no era procedente el reajuste de la pensión toda vez que fue liquidada con la asignación mensual del cargo de adjunto mayor del Ejército Nacional y no se puede aducir la ejecución de funciones diferentes cuando la misma entidad le negó su nombramiento como asesora.

21. Propuso la excepción de «ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones». 2.3. Audiencia inicial

22. El 12 de mayo de 20156 el Tribunal Administrativo del Meta, se desarrolló la audiencia inicial donde se fijó el litigio en los siguientes términos: 5 Folios 292 y s.s. 6 Ff. 349 Cdno. Principal. «Al respecto advierte el Tribunal que de una lectura atenta a la demanda se puede identificar que el reproche de anulación se ciñe al ingreso base de liquidación, con le cual se reconoció y ordenó el pago de la Pensión Mensual de Jubilación de la demandante; verificándose con los argumentos de defensa esgrimidos en la contestación de la demanda que la entidad desde el inicio de su actuación procesal planteó una posición defensiva clara, resultante de la posibilidad de entendimiento de la

demanda, por lo cual debe desestimarse tal calificativo de ineptitud de la demandan, que solo podría prosperar ante una completa incomprensión de sus contenidos. […] Así las cosas, el asunto se centra en determinar si la demandante tiene derecho al reajuste de la asignación de retiro previa reliquidación de los salarios y demás factores prestacionales, en proporción a los cargos que ocupó como Asesora Jurídica y Asesora de Derechos Humanos, desde el año 2005, hasta la fecha de su retiro, 22 de junio de 2007, o si por el contrario, no hay lugar a tales reajustes por encontrarse nombrada en el cargo de Adjunto Mayor, sin haber tenido autorización del órgano competente, Dirección de Personal, para el desempeño de otras funciones». 2.4. Sentencia de primera instancia7.

23. El Tribunal Administrativo del Meta, en sentencia de 14 de febrero de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad demandada. Para tal efecto consideró, en síntesis, lo siguiente:

24. Las funciones desempeñadas por la demandante como asesora y jefe de las Oficinas Jurídica y de Derechos Humanos se encontraron demostradas, con las órdenes semanales 001, 025 y 029 de 2005, 006, 008, 032, 038 y 0050 de 2006 emitidas por el Comando de la Séptima Brigada de Villavicencio; adicionalmente la demandante suscribió actas de entrega de la Oficina Jurídica y la Oficina de Derechos Humanos a las asesoras entrantes los días 22 de agosto de 2006 y 22

de junio de 2007. Así mismo, se le realizó la evaluación del desempeño como asesora jurídica y de derechos humanos para los años 2005 y 2006.

25. En contra de la demandante se adelantó la investigación disciplinaria 2406-08, por parte de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Defensa, donde se le atribuyó la comisión de la falta señalada en el artículo 50 de la Ley 734 de 2002, por el incumplimiento de los deberes como jefe de la Oficina Jurídica, por lo que en primera instancia se le impuso sanción suspensión de 30 días, y en segunda instancia fue revocada dicha decisión.

26. Por medio de las citadas órdenes, el ente demandado originó en la accionante el cumplimiento de obligaciones y responsabilidades frente a los citados cargos, acarreándole sanciones disciplinarias, lo cual consideró inequitativo, pues su salario y prestaciones sociales correspondían al cargo de adjunto mayor, con el cual se le reconoció la pensión de jubilación. 7 Folios 596 y s.s.

27. Además estableció que el cargo de asesor existía en la planta de personal del ente demandado y podía ser ocupado por personal no uniformado como la demandante, el cual, de acuerdo con el Decreto 092 de 2007, artículo 6.º, comprendía los empleos que tengan asignadas funciones de asistencia en materias directas o de apoyo con la seguridad y defensa, incluida el área misional de salud, así como las de aconsejar y asesorar a la alta dirección del sector defensa y a los servidores uniformados y no uniformados de las entidades y dependencias que conforman el sector defensa.

28. A juicio del Tribunal la demandante tenía derecho al pago de las diferencias resultantes de la reliquidación de la pensión de jubilación que se le reconoció, teniendo en cuenta el 75% del último salario y demás factores admisibles que conforman el ingreso base de liquidación, según la normatividad para el cargo de asesora, que debió devengar al final de su vinculación con el Ejército Nacional.

29. En consecuencia, declaró la nulidad parcial de la Resolución 3470 de 10 de diciembre de 2007 y la nulidad total del Oficio OFI 10-106005 MDSGDVBSGPS de 16 de diciembre de 2010 y a título de restablecimiento del derecho condenó a la entidad a reliquidar la pensión en cuantía del 75% del salario y demás factores que debió devengar en el cargo de asesora para el momento del retiro y cancelar las diferencias resultantes desde el 2 de junio de 2007, sumas debidamente actualizadas. Esto sin pronunciarse frente a la prescripción.

30. Negó las demás pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad demandada. 2.5. Recurso de apelación8.

31. La Nación, Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, apeló la sentencia, para lo cual argumentó que no se probó que dentro de la planta de personal del Ejército Nacional para el personal civil no uniformado existiera el cargo de asesor; explicó que el fundamento legal que tuvo el A quo para concluir la existencia de dicho cargo fue el Decreto «092 del 17 de enero de 2007, que modificó y determinó el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades que

integran el sector defensa, sin embargo, dada la fecha de desvinculación de la demandante (22 de junio de 2007) no podían soportarse jurídicamente las funciones desarrolladas con anterioridad al 2007, al no encontrarse vigente.

32. Explicó que la sentencia de primera instancia, no tuvo en cuenta los efectos de la ley y pretendió darle un alcance retroactivo al grado de asesor creado a partir del año 2007 y que además, de conformidad con el artículo 122 constitucional se requiere que el empleo esté creado en la respectiva planta de personal y en este caso las funciones no se encontraban plenamente establecidas en el interior de la planta de personal civil no uniformado que hace parte del Ejército Nacional razón por la cual no le asiste fundamento jurídico al fallo de primera instancia. 8 Folios 612 y s.s.

33. En apoyo de este argumento precisó que de la prueba testimonial rendida por el suboficial que cumplió funciones como coordinador jurídico del Batallón de

Ingenieros No. 7 se pudo demostrar que para el desarrollo de este tipo de funciones no se exigía un perfil profesional específico.

34. Adicionalmente, indicó que las declaraciones dieron cuenta que en el Comando de la Séptima Brigada existía un oficial que identificaron como el señor Celemín y el teniente Serrano, quienes fungían como coordinadores jurídicos de dicha unidad militar.

35. Dijo que «si de alguna manera se configuró un encargo de funciones a la demandante, esta figura administrativa de ningún modo implica una mejora salarial» por cuanto las pruebas testimoniales son claras en que para asumir

funciones como coordinador jurídico de una unidad militar «no se percibía mayor retribución por este concepto».

36. Finalmente indicó que el acto de reconocimiento pensional se encuentra ajustado a los Decretos 1214 de 1990 y 1515 de 2007, donde se le reconoció la pensión como adjunto mayor del Ejército Nacional. 2.6. Trámite en segunda instancia.

37. El magistrado sustanciador, mediante autos de 28 de febrero de 20189 y 6 de julio de 201810, admitió el recurso de apelación interpuesto por la accionada y corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para presentar sus alegatos de conclusión y concepto.

38. En dicha oportunidad la parte demandante11 indicó que es errado el argumento de la apelante, comoquiera que la sentencia del Tribunal también se basó en el Decreto Ley 1792 de 2000, en el cual se consagran también las mismas calidades, condiciones y requisitos para la vinculación y ascenso del

personal civil y el sistema de carrera del sector defensa.

39. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

40. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir, previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 9 Folio 627. 10 Folio 633. 11 Ff. 638 y s.s.

41. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011

(CPACA), la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.

42. En los términos del artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la entidad apelante. 3.2. Problema jurídico

43. En el presente caso corresponde a la Sala dar respuesta al siguiente interrogante: ¿le asiste derecho a la señora Ana Elena Castro Cabana al reajuste de su pensión de jubilación atendiendo para ello, al salario y prestaciones del cargo de asesora, que según ella, desempeñó desde 2005 y hasta junio de 2007 pese a que el cargo para el cual se le nombró y posesionó fue el de adjunto mayor

del Ejército Nacional?

44. Para los efectos anteriores, la Sala se referirá en primer lugar a los requisitos para el desempeño de los cargos y las normas aplicables al caso, la primacía de la realidad sobre las formalidades, el principio de «a trabajo igual salario igual», el caso concreto y la conclusión, para poder verificar si le asiste razón a la demandante. 3.3. Del fondo del asunto. 3.3.1 Del desempeño de los cargos públicos.

45. La regulación del empleo está inspirada, actualmente, por los principios contenidos en las siguientes disposiciones de la Constitución Política de 1991: «Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los

deberes que le incumben […]». «Artículo 123. […] Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. […]».

46. De lo anterior se infiere que para obtener la condición de empleado público es necesario que se profiera un acto administrativo que ordene la respectiva designación, que se tome posesión del cargo, que la planta de personal contemple el empleo y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio.

Además, para acceder a un determinado cargo público debe acreditarse el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos y condiciones señalados en la Constitución y en la ley.

47. Ahora bien, el inciso primero del artículo 125 de la Constitución establece que

«Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley». Igualmente señala que la carrera administrativa basada en el concurso de méritos constituye el mecanismo general y preferente de acceso al servicio público.

48. Al efecto, es menester indicar que, en Colombia, existen tres sistemas de

carrera administrativa como son: (i) El sistema general u ordinario al que hace referencia el artículo 125 de la Constitución, regulado por la Ley 909 de 200412 que comprende la mayor parte de los empleos en la administración pública en los niveles nacional y territorial, central y descentralizado. (ii) El de las carreras especiales de origen constitucional, tales como el de las universidades estatales (Art. 69 C.P.), de las Fuerzas Militares (Art. 217 C.P.), de la Policía Nacional (Art. 218 C.P.), de la Fiscalía General

de la Nación (Art. 253 C.P.), de la Rama Judicial (Art. 256-1 C.P.), de la Registraduría Nacional del Estado Civil (Art. 266 C.P.), de la Contraloría General de la República (Art. 268-10 C.P.) y de la Procuraduría General de la Nación (Art. 279 C.P.). (iii) Los «sistemas específicos de carrera» creados por el legislador, frente a los cuales la Corte Constitucional en sentencia C-563 de 200013, aclaró que era viable su creación por parte del legislador y que existían ciertas actividades dentro de la misma administración pública que por su especificidad ameritan un tratamiento y una regulación singular, que están previstos en el numeral 2.º del artículo 4.º de la Ley 909 de 200414. 12 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa y se dictan otras disposiciones». 13 En dicha oportunidad, esa Corte conoció de la demanda en contra de la norma que en su momento reguló los sistemas específicos de carrera de origen legal (art. 4º Ley 443 de 1998) donde concluyó que el Legislador estaba facultado para diseñar regímenes especiales en ciertas categorías de servidores públicos, por lo que declaró exequible la norma en cuestión. Al respecto se dijo lo siguiente: «[l]os sistemas específicos de carrera son constitucionales en la medida en que respeten el principio general, esto es que establezcan procedimientos de selección y acceso basados en el mérito personal, las competencias y calificaciones específicas de quienes aspiren a vincularse a dichas entidades, garanticen la estabilidad de sus servidores, determinen de conformidad con la Constitución y la ley las causales de retiro del servicio y contribuyan a la realización de los principios

y mandatos de la Carta y de los derechos fundamentales de las personas, a tiempo que hagan de ellos mismos instrumentos ágiles y eficaces para el cumplimiento de sus propias funciones, esto es, para satisfacer, desde la órbita de su competencia, el interés general. […] No existe impedimento de orden constitucional para que el Congreso, en ejercicio de la cláusula general de competencia legislativa que el Constituyente radicó en esa Corporación, pueda crear sistemas especiales de carrera de contenido particular, que a su vez hagan parte del sistema de carrera administrativa general». 14 «[…] 2.- Se consideran sistemas específicos de carrera administrativa los siguientes: (…) - El que rige para el personal que presta sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec).

49. Ahora bien, a través de la Ley 1033 del 2006 –art.1º-. se estableció un

régimen de carrera especial para los empleados públicos civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

50. La Corte Constitucional, en sentencia C-308 del 200715, encontró ajustada a la

Constitución Política la creación de este régimen especial de carrera, de orden legal, para lo cual, se refirió a la facultad del Legislador